Dosimetria da Pena - Nelson Ferraz

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DOSIMETRIA DA PENA - Nelson Ferraz 
 
Nélson Ferraz 
 
DOSIMETRIA 
 
DA PENA 
7a edição 
 
1989 
 
ÍNDICE 
 
INTRODUÇÃO 
 
SISTEMA ADOTADO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA 
 
I.1 - 
SISTEMA DAS TRÊS FASES 
 
1.2 - 
QUADRO ILUSTRATIVO 
 
I.3 - 
CIRCUNSTÂNCIA INCIDENTE EM VÁRIAS FASES 
 
CAPÍTULO I 
 
1a FASE: 
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS 
ART, 59 DO CP 
 
2.1 - 
DETERMINAÇÃO DA PENA APLICÁVEL ( 
ART. 59 , l, CP) 
 
2.2 - 
FIXAÇÃO DA PENA-BASE ( 
ART, 59, lI, CP) 
 
2.3 - 
FATORES DO ART. 59 DO CP, QUANDO INTEGRANTES DA PRÓPRIA 
DEFINICÃO DO FATO CRIMINOSO 
 
2.4 - 
PONTO DE PARTIDA PARA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE 
 
2.5 - 
PENA-BASE E CO-AUTORIA 
 
2.6 - 
FUNDAMENTAÇÃO DA PENA-BASE 
 
2.7 - 
O ART. 59 COMO CRITÉRIO DE REORIENTAÇÃO DAS DEMAIS FASES DA 
DOSIMETRIA 
 
CAPÍTULO II 
 
3.1 - CRITÉRIOS PARA A DOSAGEM DAS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS 
 
3.2 - 
CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS COMO MODIFICADORAS DA PENA 
-BASE 
 
3.3 - 
LIMITES A SEREM OBSERVADOS NESTA FASE 
 
3.4 - 
CIRCUNSTÂNCIA LEGAL INTEGRANTE DA PRÓPRIA DEFINIÇÃO 
JURÍDICA DO FATO DELITUOSO 
 
3.5 - 
JUÍZO DE EQUIVALÊNCIA OU PREVALÊNCIA NO CONCURSO 
DE AGRAVANTES E ATENUANTES 
 
3.6 - 
EQUIVALÊNCIA ENTRE AGRAVANTES E ATENUANTES LEGAIS 
CONCORRENTES 
 
3.7 - 
PREVALÊNCIA NO CONCURSO DE AGRAVANTES E ATENUANTES 
 
3.8 - 
CRITÉRIOS PARA A AFERIÇÃO DA EQUIVALÊNCIA OU PREVALÊNCIA 
 
CAPÍTULO III 
 
3a FASE: 
CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO DE PENA 
 
4.1 - 
QUAIS SÃO AS CAUSAS 
 
A- 
PREVISTAS NA PARTE GERAL 
 
- SÃO TODAS DE QUANTIDADE VARIÁVEL 
B - 
PREVISTAS NA PARTE ESPECIAL- 
 
- EM QUANTIDADE FIXA 
- EM QUANTIDADE VARIÁVEL 
 
4.2 - 
IDENTIFICAÇÃO PRÁTICA DAS CAUSAS ESPECIAIS 
 
4.3 - 
INCIDÊNCIA DAS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO DA 
PENA 
 
4.4 - 
LIMITES IN ABSTRATO PODEM SER ULTRAPASSADOS QUANDO SE FIXA A 
TERCEIRA FASE 
 
4.5 - 
CONCURSO DE CAUSAS ESPECIAIS 
-A - 
CONCORRÊNCIA DE VÁRIAS CAUSAS DE AUMENTO ENTRE SÍ, PREVISTAS 
NA PARTE ESPECIAL DO CP 
 
- 
B - 
CONCORRÊNCIA DE CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO COM CAUSA ESPECIAL 
DE DIMINUIÇÃO, QUANDO AMBAS FOREM PREVISTAS NA PARTE ESPECIAL DO CP 
 
- 
C - 
CONCORRÊNCIA DE CAUSAS DA PARTE ESPECIAL COM CAUSAS DA PARTE 
GERAL 
 
- 
D- 
CONCORRÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO OU CONCORRÊNCIA DE CAUSAS 
DE DIMINUlÇÃO, QUANDO AMBAS ESTIVEREM PREVISTAS NA PARTE GERAL 
 
E - 
CONCORRÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO COM CAUSAS DE DIMINUIÇÃO 
DA PARTE GERAL 
 
4.6 - 
CRITÉRIOS PARA DOSAGEM DAS CAUSAS ESPECIAIS 
 
4.7 - 
REGRAS ESPECIAIS COM REFERÊNCIA AO CONCURSO DE CRIMES 
 
4.8 - 
CRIME CONTINUADO E PRESCRIÇÃO 
 
4.9 - 
REPERCUSSÃO DAS CAUSAS ESPECIAIS NO CÁLCULO DA PENA ABSTRATA 
 
CAPITULO IV 
 
OBSERVAÇOES QUANTO AO CÁLCULO DE PENA FRACIONADA 
 
5.1 - 
O ARTIGO 11 DO CP E A APLICAÇÃO DA PENA 
 
5.2 - 
REGRAS PARA CONVERSÃO DE PENAS 
 
5.3 - 
O ARTIGO 10 DO CP E A APLICAÇÃO DA PENA 
 
A - 
 NO CUMPRIMENTO DA PENA 
 
B - 
 NA DOSIMETRIA DA PENA 
 
5.4 - 
ANÁLISE DE UM CASO 
 
5.5 - 
TABELAS 
DE ACRÉSCIMO E DECRÉSCIMO DE PENA, PELA APLICAÇÃO DAS CAUSAS 
ESPECIAIS DA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA 
 
9.1. Sistema adotado no Código Penal de 1984 
9.2. Quadro ilustrativo 
9.3. Exemplos de aplicação 
9.4 - Circunstância incidente em várias fases da dosimetria 
Fixação da pena privativa de liberdade 
9.5 - 1a. Fase: Circunstâncias judiciais 
9.5.1. Operação preliminar 
9.5.4 - Fundamentação da operação preliminar 
Nulidades 
9.5.6. Multa sem fundamentação. Nulidade 
9.5.7. Nulidade. Omissão da operação preliminar 
9.5.8. Exemplo de operação preliminar 
9.5.9. Exemplo de operação preliminar 
Casos de operação preliminar 
9.6.FIXAÇÃO DA PENA-BASE 
PENA-BASE 
9.6.1.- Circunstâncias judiciais 
9.6.4. - Nulidades por falta de fundamentação 
9.6.5.- O art. 59 na reorientação das demais fases 
9.6.7. Análise fundamentada dos fatores do art.59 
 
INTRODUÇÃO 
 
1.1- CONSOANTE SE INFERE DE lNÚMEROS JULGADOS (PARA 
EXEMPLIFICAR: JC 27/423; 26/489; 23/24, 447; 23/24, 439; 22/520; 22/591, 28/471; 29/519; 
32/552; 38/459; 
44/404; 49/424; 53/496)1 É OBSERVADO O SISTEMA DAS TRÊS FASES, TAMBÉM 
CONHECIDO COMO MÉTODO DE HUNGRIA, CONSOLIDADO NO ARTIGO 68, CAPUT, 
DO CÓDlGO PENAL. 
 
CONSISTE EM TRÊS OPERACÕES SUCESSIVAS, SENDO A PRIMEIRA, A DA 
FIXAÇÃO DA PENA FUNDAMENTAL, LEVANDO-SE EM CONSIDERAÇÃO AS 
CIRCUNSTÂNCIAS DO ARTIGO 59 DO 
CÓDIGO PENAL; NA SEGUNDA OPERAÇÃO SÃO APRECIADAS AS 
CIRCUNSTÂNCIAS LEGAlS, PREVISTAS NOS ARTIGOS 61, 62, 65 E 66 DO CÓDlGO 
PENAL, QUE SÃO APLICADAS SOBRE 
A PENA ANTERIORMENTE ESTABELECIDA; COMO OPERACÃO DERRADEIRA, 
SÃO CONSIDERADAS AS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO DE 
PENA, APLICADAS, ESTAS, 
POR SOBRE O RESULTADO A QUE SE CHEGOU NA SEGUNDA FASE. 
 
1.2 - PARA FINS ILUSTRATIVOS, APRESENTAMOS O SEGUINTE 
QUADRO: 
 
(Fig. 1) 
 
1.3 - 
CIRCUNSTÂNCIA INCIDENTE EM VÁRIAS FASES 
QUANDO A MESMA CIRCUNSTÂNCIA FOR APLICÁVEL A MAIS DE UMA FASE 
DA DOSIMETRIA DEVERÁ SER UTILIZADA UMA SÓ VEZ, E NA ÚLTIMA FASE EM 
QUE COUBER. 
 
ASSIM, SE O AGENTE COMETE CRIME DE ESTUPRO CONTRA SUA FILHA, A 
AGRAVANTE LEGAL DO ARTIGO 61, II, "E", DESCABE CONSIDERADA, FACE À 
OCORRÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL 
DE AUMENTO DE PENA DO ARTIGO 226. Il DO CóDlGO PENAL (JC 14/440). 
 
EM OUTRA HIPÓTESE, EM SE TRATANDO DE RÉU REINCIDENTE, ESTA 
CIRCUNSTÂNCIA NÃO PODERÁ INCIDIR A TÍTULO DE ANTECEDENTE, PARA FINS 
DO ARTlGO 59 DO CP, MAS TÃO 
SOMENTE COMO CIRCUNSTÂNCIA LEGAL DA 2a FASE DA DOSIMETRIA.- 
ART. 6l, I, DO CP (JC 26/489) . Do MESMO MODO, O NÚMERO DE VÍTIMAS NÃO PODE 
INCIDIR SOBRE A 
PENA-BASE, QUANDO HOUVER CONCURSO FORMAL (JC 28/480) E O 
NÚMERO DE INFRAÇÕES, QUANDO CONSTITUIR CRIME CONTINUADO, NÃO 
PODERÁ SER LEVADO EM CONTA NA FIXAÇÃO 
DA PENA-BASE (JC 18/459) (VIDE ITENS 4.6 E 2.2). 
 
- 
 
CAPÍTULO I 
 
DOSIMETRIA DA PENA 
 
la 
FASE: CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS --ART-59-DO-CP 
 
2.1 - 
DETERMINAÇÃO DA PENA APLICÁVEL (ART. 59, I DO CP) 
 
HAVENDO PARA O CRIME COMINAÇÃO ALTERNATIVA DE PENAS, 
(RECLUSÃO OU DETENCÃO E DETENÇÃO OU MULTA), O JUIZ, EM ATENÇÃO ÀS 
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, ESCOLHERÁ 
UMA DAS PENAS APLICÁVEIS. 
 
ASSIM, POR EXEMPLO, PARA CONCLUIR PELA APLICAÇÃO DE UMA PENA 
DETENTIVA OU DE MULTA, QUANDO O DISPOSITIVO VIOLADO ASSIM O 
PERMITIR, O MAGISTRADO NÃO PODERÁ 
PROCEDER ARBITRARIAMENTE, DEVENDO PAUTAR SUA ESCOLHA PELO 
EXAME DA CULPABILIDADE, DOS ANTECEDENTES, DA CONDUTA SOCIAL, DA 
PERSONALIDADE DO AGENTE, DOS 
MOTIVOS, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME E DO 
COMPORTAMENTO DA VITIMA. 
 
A CONSIDERAÇÃO DESTES ELEMENTOS É QUE DETERMINARÁ QUAL A 
PENA APLICAVEL, DENTRE AS COMINADAS ALTERNATIVAMENTE, (JC 55/421). 
 
PROCEDIDA ESTA OPERAÇÃO PRELIMINAR, QUE EVIDENTEMENTE 
SOMENTE SE APLICA AOS DELITOS QUE ADMITEM ALTERNAÇÃO DE PENAS, 
PASSA-SE À FIXAÇÃO DA PENA FUNDAMENTAL, 
A QUE HUNGRIA NOMINA DE PENA-BASE. AS REGRAS A SEGUIR 
ENUNCIADAS APLICAM-SE ÀS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE. TRATANDO-SE 
DE MULTA OU PENAS RESTRITIVAS 
DE DIRElTOS, REMETEMOS O LEITOR A NOSSO ARTIGO "APLICAÇÃO DA 
PENA NO CÓDIGO PENAL DE 1984" (RT 605/427), 
 
2.2 - FIXAÇÃO DA PENA-BASE (ART, 59, II DO CP) 
 
QUANDO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE FOR A ÚNICA COMINADA, OU 
QUANDO SE TRATAR DE PENAS CUMULATIVAS, DISPENSA-SE A OPERAÇÃO 
PRELIMINAR,DEVENDO A DOSIMETRIA 
SER INICIADA PELA PRESENTE OPERAÇÃO. 
 
DEVE, AQUI TAMBÉM, O JUIZ GUIAR-SE PELOS OITO FATORES INDICA 
TIVOS RELACIONADOS NO"CAPUT" DESTE ARTIGO: CULPABILIDADE; 
ANTECEDENTES DO ACUSADO; CONDUTA 
SOCIAL; PERSONALIDADE DO AGENTE; MOTIVOS; CIRCUNSTÂNCIAS E 
CONSEQUÊNCIAS DO CRIME E COMPORTAMENTO DA VÍT I MA. 
 
CONVÉM ASSINALAR QUE TAIS CIRCUNSTÂNCIAS SÃO TAXATIVAS E NÃO 
MERAMENTE EXEMPLIFICATIVAS, VEDANDO-SE AO JUIZ ADOTAR CRITÉRIOS DE 
MEDIDA DE PENA ALÉM DESSA 
ÓRBITA, SENDO CONTUDO, CONSOANTE LEMBRA HUNGRIA, "DIFÍCIL 
IMAGINAR-SE UM ELEMENTO INFORMATIVO QUE NÃO ESTE JA COMPREENDIDO 
NO TEXTO ACIMA TRANSCRITO; MAS 
AINDA QUE A VERSATI LIDADE DOS CASOS CONCRETOS APRESENTE 
ALGUM OUTRO, O JUIZ TERÁ DE ABSTRAI-LO' 
 
QUANTO A COMENTÁRIOS ACERCA DE CADA UM DESSES ELEMENTOS, 
REMETEMOS O LEITOR AOS TRATADISTAS. 
 
DE OBSERVAR, QUE SOMENTE PODERÃO SER CONSIDERADAS AQUELAS 
CIRCUNSTÂNCIAS OCORRIDAS ATÉ O MOMENTO CONSUMATIVO DE DELITO (JC 
27/457 ). 
 
SE ALGUMA DESTAS CIRCUNSTÂNCIAS DO ARTIGO 59 CONSTITUIR 
AGRAVANTE OU ATENUANTE, NÃO PODERÁ SER CONSIDERADA NESTA FASE, 
POIS SENDO AS AGRAVANTES E ATENUANTES 
DE APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA, HAVERIA A VALORAÇÃO DA MESMA 
CIRCUNSTÂNCIA DUAS VEZES, O QUE É VEDADO, CONSOANTE EXAMINADO NO 
ITEM 1.3. QUANTO AO MOTIVO QUALIFICATÓRIO, 
NÃO PODE INFLUIR NA PENA-BASE (JC 42/315; 45/414). 
 
DE IGUAL, A CIRCUNSTÂNCIA PREVISTA NO ARTIGO 59, QUE TAMBÉM 
CONSTITUIR CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO DE PENA, SE JA 
DE APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA 
OU FACULTATIVA, DESDE QUE UTILIZADA NA TERCEIRA FASE DA 
DOSIMETRIA, NÃO PODERÁ SÊ-LO TAMBÉM NA PRIMEIRA (VIDE ITEM I.3). 
 
2.3 - FATORES DO ARTIGO 59 DO CP, INTEGRANTES DA PRÓPRIA DEFINIÇÃO 
JURÍDICA DO FATO CRIMINOSO. 
 
QUANDO, TODAVIA, ALGUM DOS ELEMENTOS INDICATIVOS DO ART. 59 
FOR INTEGRANTE DA PRÓPRIA TIPICIDADE LEGAL, O MESMO DESCABE 
CONSIDERADO PARA INFLUIR NA DOSAGEM 
DA PENA (JC 19/2O, 559; 29/436) 
 
2.4 - PONTO DE PARTIDA PARA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE 
 
EMBORA HUNGIRA ESTABELECESSE, COMO PONTO DE PARTIDA, O TERMO 
MÉDIO ENTRE A PENA MÍNIMA E MÁXIMA, IN ABSTRATO , A JURISPRUDÊNCIA 
MODERNAMENTE ADOTA O MÍNIMO 
LEGAL COMO TERMO INICIAL DA DOSIMETRIA (JC 26/394; 26/367; 26/415; 
25/508; 56/402) 
 
ASSIM, POR EXEMPLO, UMA PENA CUJOS LIMITES ABSTRATOS VARIAM DE 
6 A 20 ANOS, TERÁ A PENA-BASE FIXADA EM 6 ANOS, SE OS OITO FATORES 
INDICATIVOS DO ARTIGO 
59 FOREM, NEM POSITIVOS,NEM NEGATIVOS; DE IGUAL, EM SENDO TODOS 
FAVORÁVEIS, A PENA-BASE FICARÁ EM 6 ANOS, DADO O PRINCÍPIO QUE NESTA 
FASE NÃO PODE A PENA 
SER FIXADA 
AQUÉM OU ALÉM DOS LIMITES IN ABSTRATO (VIDE FIGURA 1).SOMENTE 
QUANDO NEGATIVOS, PODERÁ A PENA-BASE SER FIXADA ACIMA DO MÍNIMO 
LEGAL. 
 
2.5 - PENA-BASE.E CO-AUTORIA 
 
O ART, 59 DO CP OBEDECE A UM CRITÉRIO DE INDIVIDUALIZAÇÃO 
SUBJETIVA DA PENA; PORTANTO NÃO SE ESTENDE AUTOMATICAMENTE 
AOS CO-AUTORES, DEVENDO ESTAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, QUANTO A 
CADA UM DOS PARTÍCIPES MERECER 
APRECIAÇÃO AUTÔNOMA (JC 21/620) 
 
2.6 - FUNDAMENTACÃO DA PENA-BASE 
 
É PONTO PACFFICO NA DOUTRINA MODERNA QUE O RÉU TEM O DIREITO 
DE SABER DAS RAZÕES QUE LEVARAM O JUIZ A GRADUAÇÃO DE DETERMINADA 
PENA. O TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
DE SANTA CATARINA, POR IGUAL, TEM ENTENDIDO QUE A SIMPLES 
REFERÊNCIA AO ARTIGO 59 DO CP NÃO SUPERA A EXIGÊNCIA (JC S/6, 616; 23/509; 
49/424; 49/445)13. 
MAS, CONSOANTE O DEMONSTRAMOS EM PARECER PUBLICADO EM NOSSA 
MONOGRAFIA "APLICAÇOES EM DIREITO PENAL" j E "PARECERES CRIMINAIS" E 
QUE OBTEVE CONFIRMAÇÃO 
PELA CÂMARA CRIMINAL DO TJSC (JC 28/508), ESTA NULIDADE PODE SER 
SANADA NA SEDE RECURSAL, DESDE QUE A PENA SEJA REAJUSTADA NO MÍNIMO 
LEGAL (JC 22/519). 
 
EMBORA TRATADISTAS E JURISPRUDÊNCIA TENHAM SE MOSTRADO 
BASTANTE TOLERANTES QUANTO A DEFICIÊNCIAS NESTE TOCANTE, ADMITINDO 
MESMO UMA JUSTIFICAÇÃO SUMÁRIA, 
CONTANTO QUE ELA VÁ UM POUCO ALÉM DA MERA REPRODUÇÃO DO 
ENUNCIADO DO DISPOSITIVO LEGAL, SERIA DE TODO CONVENIENTE QUE O JUlZ, 
DESDE QUE HOUVESSE POR FIXAR 
A PENA - BASE ACIMA DO LIMITE MÍNlMO, CONSIDERASSE 
PORMENORIZADAMENTE CADA UMA DAS CIRCUNSTÃNCIAS DO ARTIGO 59 QUE 
VIESSE A UTILIZAR, ATRIBUINDO UM VALOR 
A CADA UMA DELAS. 
 
TAL PROCEDIMENTO PERMITIRIA QUE O JUÍZO "AD QUEM",QUANDO 
HOUVESSE POR PROVER RECURSO PARA ELIMINAR APENAS ALGUMAS DAS 
CIRCUNSTÂNCIAS CONSIDERADAS, SE PUDESSE 
MANTER, QUANTO ÀS REMANESCENTES, FIEL À DOSIMETRIA OPERADA NO 
JUIZO "A 
QUO", COMO SERIA RECOMENDÁVEL, 
 
2.7 - O ARTIGO 59 COMO CRITÉRIO DE REORIENTAÇÃO DAS DEMAIS FASES 
DA DOSIMETRIA 
 
TODA VEZ QUE O JUIZ TIVER QUE EXERCER SEU PODER DISCRICIONÁRIO 
NAS FASES SEGUINTES (ISTO É, QUANDO A PENA TIVER DE SER AUMENTADA OU 
DIMINUÍDA EM QUANTIDADE 
NÃO FIXA), OS CRITÉRIOS GUIADORES AINDA SERÃO OS DO ARTIGO 59 DO 
CP, EXCESSÃO FEITA QUANDO O JUIZ ATENDER ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DUMA 
CAUSA ESPECIAL EM SI MESMA, 
COMO ADIANTE VEREMOS (ITEM 4,6). 
 
CAPÍTULO II 
 
2a. FASE: CIRCUNSTÃNCIAS LEGAIS ARTS. 61, 62, 65 E 66 
 
ESTABELECIDA A PENA-BASE, ATRAVÉS DA VERIFICAÇÃO DAS 
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP, PROCEDE-SE A UMA SEGUNDA 
OPERAÇÃO, NA QUAL SÃO CONSIDERADAS 
AS 
CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS AGRAVANTES E ATENUANTES, PREVISTAS NOS 
ARTIGOS 6l, 62, 65 E 66 DO CÓDIGO PENAL. 
 
COM REFERÊNCIA A COMENTÁRIOS NO TOCANTE A CADA UMA DAS 
CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS, REMETEMOS O LEITOR AOS TRATADISTAS 
 
3.1 - 
CRITÉRIOS PARA DOSAGEM.DAS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS 
NÃO TENDO O CóDlGO EM VIGOR FIXADO O "QUANTUM" DA AGRAVAÇÃO 
OU DA ATENUAÇÃO DA PENA-BASE EM FACE DAS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS (O 
"CÓDIGO DE 1969" ESTABELECIA, 
NO 
SEU ARTIGO 55, A VARIÁVEL DE 1/5A I/3), OS CRITÉRIOS GUIADORES, NA 
APLICAÇÃO DE CADA UMA DESTAS CIRCUNSTÂNCIAS,CONTINUAM SENDO 
AQUELES DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO 
PENAL. 
 
ASSIM, SE A PENA-BASE FOI FIXADA NO MINIMO "IN ABSTRATO" OU UM 
POUCO ACIMA, A MAJORAÇÃO, EM DECORRÊNCIA DE CADA AGRAVANTE LEGAL 
TERIA UM AUMENTO MODESTO; 
PELO CONTRARIO, SE A PENA-BASE FOI FIXADA EM GRAU MAIOR, MAIOR 
TAMBÉM SERIA O ACRÉSCIMO NAS AGRAVANTES LEGAIS. 
 
3.2 - CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS COMO MODIFICADORAS DA PENA-BASE 
 
As CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS SE OPERAM POR SOBRE O RESULTADO A QUE 
SE CHEGOU NA PRIMEIRA FASE. ESSE ENTENDIMENTO, INICIALMENTE 
MANIFESTADO POR HUNGRIA , MERECEU 
O APLAUSO DE RENOMADOS AUTORES MODERNOS COMO DAMÁSIO DE 
JESUS, E TOURINHO FILHO. A JURISPRUDÊNCIA CATARINENSE, IGUALMENTE, 
SEGUE ESTA DIRETRIZ (JC 22/591;23/24, 
439; 44/473) . 
 
3.3 - LIMITES A SEREM OBSERVADOS NESTA FASE 
 
TAL COMO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA, AQUI TAMBÉM OS LIMITES 
MÁXIMO E MíNlMO IN ABSTRATO AINDA NÃO PODEM SER ULTRAPASSADOS (JC 
34/24, 469; 23/24, 533; 
29/453; 
29/513; 32/446; 40/535;q2/389; 44/388; 55/422) 
 
3.4 - CIRCUNSTÂNCIA LEGAL INTEGRANTE DA DEFINIÇÃO JURIDICA DO 
FATO DELITUOSO 
 
QUANDO DETERMINADA CIRCUNSTÂNCIA FOR INTEGRANTE DA 
TIPICIDADE LEGAL, A MESMA NÃO PODE SER CONSIDERADA PARA INFLUIR NA 
DOSAGEMDA PENA (JC 27/462; 30/577; 
33/340; 36/377; 44/438; 47/432) 
 
3.5 - JUIZO DE EQUIVALÊNCIA OU PREVALÊNCIA NO CONCURSO DE 
AGRAVANTES E ATENUANTES 
 
QUANDO CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES CONCORREM COM 
CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES, A PRIMEIRA CONSIDERAÇÃO A SER EFETUADA 
PELO JULGADOR, É NO TOCANTE À EQUIVALÊNCIA 
OU PREVALÊNCIA ENTRE ESTAS CIRCUNSTÃNCIAS LEGAIS, 
 
3.6 - EQUIVALÊNCIA ENTRE AGRAVANTES E ATENUANTES LEGAIS 
CONCORRENTES 
QUANDO A INFLUÊNCIA DE AGRAVANTES FOR NEUTRALIZADA PELA 
INFLUÊNCIA DE ATENUANTES, É COMO SE AS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS NÃO 
EXISTISSEM. NESTE CASO, AS AGRAVANTES 
COMPENSAM-SE PELA OCORRÊNCIADE ATENUANTES(JC 22/497; 28/518; 
36/392) 
 
NECESSÁRIO ASSINALAR QUE AS COMPENSAÇÕES SOMENTE SÃO 
POSSÍVEIS ENTRE CIRCUNSTÃNCIAS LEGAIS (ARTS. 6l, 62, 65 E 66 DO CP), SENDO 
VEDADO COMPENSAR CIRCUNSTÃNCIA 
JUDICIAL COM CIRCUNSTÂNCIA LEGAL (JC 22/591) 
 
3.7 - PREVALÊNCIA-NO-CONCURSO DE AGRAVANTES E ATENUANTES 
 
QUANDO CONCORREM AGRAVANTES E ATENUANTES, SEM QUE, TODAVIA, 
HAJA EQUIVALÊNCIA DAS MESMAS IMPOSSIVEL PROCEDER-SE A COMPENSAÇÃO, 
CONSOANTE VISTO NO ITEM ANTERIOR. 
 
NESTE CASO, FIXA O ARTlGO 67 UMA REGRA, SEGUNDO A QUAL A PENA 
DEVE APROXIMAR-SE DAS CIRCUNSTÂNCIAS PREPONDERANTES. 
 
O PRÓPRIO CÓDIGO FIXA OS CRITÉRIOS DA PREVALÊNCIA, 
ESTABELECENDO, NO ARTIGO SUPRA-CITADO, QUE PARA ISTO DEVERÃO SER 
LEVADOS EM CONTA OS MOTIVOS DETERMINANTES 
DO CRIME, A PERSONALIDADE DO AGENTE E A REINCIDÊNCIA. 
 
NÃO SIGNIFICA ISTO, COMO QUISERAM ALGUNS, A SIMBIOSE ENTRE 
CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS E JUDICIAlS, MAS APENAS QUE ALGUMAS DESTAS 
CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS, JUSTAMENTE 
AQUELAS PERTINENTES AOS MOTIVOS, PERSONALIDADE E REINCIDÊNCIA, 
MERECERÃO MAIOR RELEVO QUE OUTRAS. 
 
3.8 - CRITÉRIOS PARA A AFERIÇÃO DA PREVALÊNCIA OU EQUIVALÊNCIA. 
 
NÃO ADOTOU O CÓDIGO UM JUÍZO QUANTITATIVO, PORÉM QUALITATIVO. 
ASSlM, EMBORA O CÓDlGO FAÇA REFERÊNCIA, NO PLURAL, A ATENUANTES E 
AGRAVANTES, TAL EXPRESSÃO 
- E VALE AQUI A OBSERVAÇÃO DE MANZINI AO COMENTAR DISPOSITIVO 
SEMELHANTE DA LEGISLAÇÃO ITALIANA, É UTILIZADA TÃO SOMENTE EM 
SENTIDO INDETERMINADO E NÃO 
NO PRESSUPOSTO DA EXISTÊNCIA, SEMPRE., DE VÁRIAS AGRAVANTES E 
VÁRIAS ATENUANTES. 
 
ASSIM, NADA OBSTA PARA APLICAÇÃO DA EQUIVALÊNClA, QUE UMA 
AGRAVANTE SEJA COMPENSADA POR UMA ATENUANTE, OU QUE VÁRIAS 
AGRAVANTES SEJAM COMPENSADAS COM UMA 
SÓ ATENUANTE, OU VICE-VERSA, OU, PARA FINS DE RECONHECIMENTO DA 
PREVALÊNCIA, QUE UMA ATENUANTE PREVALEÇA SOBRE VÁRIAS AGRAVANTES 
DADO O CRITÉRIO QUALITATIVO 
E NÃO QUANTITATIVO, QUE REJEITOU O FRIO CÁLCULO ARITMÉTICO. 
 
CAPÍTULO III 
 
3a FASE: 
CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO DE PENA 
 
4.1 - 
QUAIS SÃO AS CAUSAS 
 
A- 
PREVISTAS NA PARTE GERAL 
 
- SÃO TODAS DE QUANTIDADE VARIÁVEL 
B - 
PREVISTAS NA PARTE ESPECIAL- 
 
- EM QUANTIDADE FIXA 
- EM QUANTIDADE VARIÁVEL 
 
4.2 - 
IDENTIFICAÇÃO PRÁTICA DAS CAUSAS ESPECIAIS 
 
4.3 - 
INCIDÊNCIA DAS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO DA 
PENA 
 
4.4 - 
LIMITES IN ABSTRATO PODEM SER ULTRAPASSADOS QUANDO SE FIXA A 
TERCEIRA FASE 
 
4.5 - 
CONCURSO DE CAUSAS ESPECIAIS 
-A - 
CONCORRÊNCIA DE VÁRIAS CAUSAS DE AUMENTO ENTRE SÍ, PREVISTAS 
NA PARTE ESPECIAL DO CP 
 
- 
B - 
CONCORRÊNCIA DE CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO COM CAUSA ESPECIAL 
DE DIMINUIÇÃO, QUANDO AMBAS FOREM PREVISTAS NA PARTE ESPECIAL DO CP 
 
- 
C - 
CONCORRÊNCIA DE CAUSAS DA PARTE ESPECIAL COM CAUSAS DA PARTE 
GERAL 
 
- 
D- 
CONCORRÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO OU CONCORRÊNCIA DE CAUSAS 
DE DIMINUlÇÃO, QUANDO AMBAS ESTIVEREM PREVISTAS NA PARTE GERAL 
 
E - 
CONCORRÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO COM CAUSAS DE DIMINUIÇÃO 
DA PARTE GERAL 
 
4.6 - 
CRITÉRIOS PARA DOSAGEM DAS CAUSAS ESPECIAIS 
 
4.7 - 
REGRAS ESPECIAIS COM REFERÊNCIA AO CONCURSO DE CRIMES 
 
4.8 - 
CRIME CONTINUADO E PRESCRIÇÃO 
 
4.9 - 
REPERCUSSÃO DAS CAUSAS ESPECIAIS NO CÁLCULO DA PENA ABSTRATA 
 
CAPITULO IV 
 
OBSERVAÇOES QUANTO AO CÁLCULO DE PENA FRACIONADA 
 
5.1 - 
O ARTIGO 11 DO CP E A APLICAÇÃO DA PENA 
 
5.2 - 
REGRAS PARA CONVERSÃO DE PENAS 
 
5.3 - 
O ARTIGO 10 DO CP E A APLICAÇÃO DA PENA 
 
A - 
 NO CUMPRIMENTO DA PENA 
 
B - 
 NA DOSIMETRIA DA PENA 
 
5.4 - 
ANÁLISE DE UM CASO 
 
5.5 - 
TABELAS 
DE ACRÉSCIMO E DECRÉSCIMO DE PENA, PELA APLICAÇÃO DAS CAUSAS 
ESPECIAIS DA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA 
 
CAPÍTULO III 
 
3a. FASE: CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO DA PENA 
 
4. ESTA É A TERCEIRA OPERAÇÃO, PELA QUAL SÃO CONSIDERADAS AS 
CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ESTES 
CÁLCULOS PODERÃO FACILMENTE 
SER EXECUTADOS, RECORRENDO-SE ÀS TABELAS PUBLICADAS NO ITEM 
5.5. 
 
4.1 
QUAIS SÃO AS CAUSAS? 
 
EIS O ELENCO DAS CAUSAS DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO DA PENA NO 
CÓDIGO PENAL: 
 
A - 
PREVISTAS NA PARTE GERAL - SÃO TODAS DE QUANTIDADE VARIÁVEL: 
ARTS, l4, PARÁGRAFO ÚNICO; 16; 2l "IN FINE"; 24 § 22; 26, PARÁGRAFO ÚNICO; 28. § 
22; 29, §§ 
12 E 22; 70; 71; 73 SEGUNDA 
PARTE; 74, "IN FINE". 
 
B- P 
REVISTAS NA PARTE ESPECIAL - PODEM SER EM QUANTIDADE FIXA: l2l, § 
42; 122, PARÁGRAFO ÚNICO; 127; 129, § 72; 133, § 32; 135 PARÁGRAFO ÚNICO; l4l, I, II 
E 
PARÁGRAFO ÚNICO; 146; § 12;150, § 22; 151, § 22; 155j § 12; 168, PARÁGRAFO 
ÚNICO, l7l, § 32; 187, PARÁGRAFO ÚNICO; 208, PARÁGRAFO ÚNICO; 209, 
PARÁGRAFO 
ÚNICO; 221; 226; 245., PARÁGRAFO ÚNICO; 250. § 1o; 251, § 22; 258; 263; 264, 
PARÁGRAFO ÚNICO; 266. PARÁGRAFO ÚNICO; 267. § 1o; 268, PARÁGRAFO ÚNICO, 
285. 
288, PARÁGRAFO ÚNICO; 295; 296, § 2o; 297, § 1o; 299, PA RÁGRAFO ÚNICO; 
312, § 3o; 
317, § 1o; 327, § 2o; 332, PARÁGRAFO ÚNICO; 333. PARÁGRAFO ÚNICO; 334. § 
3o; 339, §§ 1oE 2o; 342, § 2o; 343, PARÁGRAFO ÚNICO; 347, PARÁGRAFO ÚNICO; 357, 
PARÁGRAFO ÚNICO; 
 
OU EM QUANTIDADE VARIÁVEL: l2l, § 1o; 129, § 42; 155, § 22; 157-,§ 2o; 158, § 
1o; 170; 171, § 1o; 175, § 2o; 180, § 3o; 265, PARÁGRAFO ÚNICO; 281. §§ 42, 
62 E 72 (DE ACORDO COM OS ARTIGOS 18 E 
l9, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N2 6.368, DE 21/10/76). 
 
4.2 - 
 IDENTIFICAÇÃO PRÁTICA DAS CAUSAS ESPECIAIS 
UM MODO PRÁTICO DE IDENTIFICAR A OCORRÊNCIA DE CAUSA ESPECIAL, 
SEM NECESSIDADE DE RECORRER À TABELA ACIMA, CONSISTE NA APLI CAÇÃO 
DO SEGUINTE RACIOCÍNIO: 
TODA VEZ QUE O CóDIGO,SEM SE REFERIR A MESES E/OU ANOS DISPÕE 
QUE A PENA DEVA OU POSSA SER AUMENTADA OU DIMINUÍDA EM QUANTIDADE 
FIXA (UM SEXTOJ UM TERÇO, 
METADE, DOBRO, ETC), OU DENTRO DE DETERMINADOS LIMITES 
VARIÁVEIS (UM SEXTO ATÉ A METADE UM A DOIS TERÇOS, ETC.), ESTÁ-SE 
DIANTE DE UMA CAUSA ESPECIAL. 
 
AO CONTRÁRIO, QUANDO O CÓDIGO EM DETERMINADO DISPOSITIVO (SE 
JA ARTIGO OU PARÁGRAFO), ESTABELECE UMA PENA EXPRESSADA EM MESES 
E/OU ANOSJ ESTÁ-SE DIANTE 
DE UM FATO TÍPICO, CONSOANTE O PROCURAMOS DEMONSTRAR EM 
NOSSA MONOGRAFIA "GUIA PRÁTICO DA DENÚNCIA" 
 
TRATA-SE, A NOSSO ENTENDER (DIANTE DA CONFUSÃO QUE RESULTA DA 
FALTA DE TECNICIDADE EM QUE INCORREU O CóDIGO, AO COMETER A 
IMPROPRIEDADE DE DISTRIBUIR OS 
TIPOS PENAIS ORA EM PARÁGRAFOS., ORA EM ARTlGOS, O MESMO 
FAZENDO COM AS CAUSAS ESPECIAIS), DO ÚNICO CRITÉRIO SEGURO A PERMITIR 
DISTINÇÃO ENTRE CAUSA ESPECIAL 
E FATO TÍPICO, DEVENDO SER OBSERVADO QUE ESTE CRITÉRIO NÃO 
CONFLITA COM A TEORIA TRADICIONAL ACERCA DOS ELEMENTOS 
CONSTITUTIVOS DO DELITO, AJUSTANDO-SE, 
OUTROSSIM, À MODERNA TEORIA FINALISTA DA AÇÃO CONSOANTE 
EXPOSTO POR DAMÁSIO 
 
4.3 - I 
NCIDÊNCIA DAS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO DA 
PENA. 
 
AS CAUSAS ESPECIAIS, QUE SERÃO CONSIDERADAS NESTE TERCEIRO 
MOMENTO DA DOSlMETRIA, VIRÃO ATUAR SOBRE O RESULTADO DA SEGUNDA 
OPERACÃO, ALTERANDO-0 PARA MAIS 
OU PARA MENOS (JC 22/591; 23/24, 439; 26/489; 26/423; 28/471; 56/460) 
 
4.4 - 
LIMITES IN ABSTRATO PODEM SER ULTRAPASSADOS QUANDO SE FIXA A 
TERCEIRA FASE 
 
AO CONTRÁRIO DO QUE OCORRE NAS FASES ANTERIORES (VIDE ITENS 3.3 E 
2.4 IN FINE E FIGURA l), AO SE OPERAR O CÁLCULO EM VIRTUDE DE CAUSA 
ESPECIAL DE AUMENTO 
OU DE DIMINUIÇÃO DE PENA ESTA PODE SER FIXADA ALÉM OU AQUÉM 
DOS LIMITES ABSTRATAMENTE COMINADOS (JC 25/449; 26/481)33. 
 
4.5 - C 
ONCURSO DE CAUSAS ESPECIAIS 
 
EXISTINDO MAIS DE UMA CAUSA ESPECIAL, VÁRIAS SÃOAS HIPÓTESES 
QUE PODEM OCORRER: 
 
A - CONCORRÉNCIA DE VÁRIAS CAUSAS DE AUMENTO ENTRE SÍ OU DE VÁ 
RIAS CAUSAS DE DIMINUIÇÃO ENTRE SÍ, PREVISTAS NA PARTE ESPECIAL DO 
CÓDIGO - PENAL 
 
- NESTA HIPÓTESE, CONSOANTE O QUE DISPÕE O PARÁGRAFO ÚNICO DO 
ART. 68 DO CÓDIGO PENAL, O JUIZ PODE LIMITAR-SEA UM SÓ AUMENTO, OU A 
UMA SÓ DIMINUIÇÃO, UTILIZANDO 
TODAVIA, A CAUSA QUE MAIS AUMENTE OU MAIS DIMINUA. 
 
ASSIM, NO EXEMPLO FIGURADO POR HUNGRIA, INCIDINDO O ACUSADO 
NOS ITENS I E II DO § 2o DO ARIGO 157 DO CÓDIGO PENAL, É LÍClTO AO JUIZ 
UTILIZAR SOMENTE UM 
DESTES ITENS, O 
MESMO OCORRERIA SE O ACUSADO DE CRIME CONTRA COSTUMES 
INCIDISSE NOS ITENS E I, II E III DO ARTIGO 226 DO CÓDIGO PENAL (JC56/430) , 
CONVÉM LEMBRAR, QUE NESTAS 
HlPÓTESES, AS CAUSAS NÃO UTILIZADAS NA TERCEIRA FASE DA 
DOSIMETRIA, PODERÃO SÊ-LO NA SEGUNDA FASE. CASO CONSTITUAM TAMBÉM 
CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS (JC 25/568)35 
; A MESMA CIRCUNSTÂNCIA, TODAVIA, NÃO PODE SER VALORADA DUAS 
VEZES; DIANTE DO RECONHECIMENTO DA CAUSA DO ARTIGO 226, II DO CÓDIGO 
PE NAL, NÃO PODE SER 
UTILIZADA A AGRAVANTE DO ARTIGO 61, ll, E, DO MESMO ESTATUTO 
REPRESSlVO, PORQUE OS ELEMENTOS INTEGRANTES DE AMBAS SÃO COMUNS (JC 
14/440)36. 
 
B- 
CONCORRÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO COM CAUSA ESPECIAL 
DE DIMINUIÇÃO, QUANDO AMBAS FOREM PREVISTAS NA PARTE ESPECIAL DO 
CÓDIGO PENAL - 
 
SERIA O CASO DE O ACUSADO INCIDIR NA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO 
DE PENA DO § 12 DO ARTIGO 155 DO CP E NA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO 
DE PENA DO § 22 DO 
MESMO ARTIGO. 
 
NESTA HIPÓTESE, PROCEDE-SE CONSOANTE A SOLUÇÃO ALVITRADA POR 
HUNGRIA: AUMENTAR A PENA DE UM TERÇO, EM FACE DO ARTIGO 155, § lo, E EM 
SEGUIDA, POR SOBRE 
ESTE RESULTADO, OPERAR A REDUÇÃO (POR EXEMPLO DE DOIS TERÇOS), 
CONSOANTE O ARTIGO 155, § 2o; OU ENTÃO INVERTER O 
PROCESSO, FAZENDO ANTES A REDUÇÃO E DEPOIS O AUMENTO. PARA OS 
CÁLCULOS, REMETEMOS O LEITOR AO ITEM 5.5. 
 
C- CONCORRÊNCIA DE CAUSAS DA PARTE ESPECIAL COM CAUSA DA PARTE 
GERAL 
 
- NO CONCURSO DE CAUSAS DA PARTE ESPECIAL COM CAUSAS DA PARTE 
GERAL, AS OPERAÇOES SERÃO SUCESSIVAS E CUMULATIVAS, ISTO É, APÓS 
CALCULADAS AS CAUSAS DA PARTE 
ESPECIAL, SERÃO APLICADAS AS CAUSAS DA PARTE GERAL, OU VICE-
VERSA. 
 
 É IMPORTANTE FRIZAR QUE UMAS DEVERÃO SER OPERADAS POR SOBRE O 
RESULTADO DAS OUTRAS (IMEDIATAMENTE ANTERIORES), SOMENTE SENDO 
ADMISSÍVEL O PROCEDIMENTO 
ESTATUÍDO NO PARÁGRAFO ÚNlCO DO ARTlGO 68 DO CP, NO TOCANTE AO 
CÚMULO DE CAUSAS DA PARTE ESPECIAL, NAS HIPÓTESES POR NóS ANALISADAS 
NO ITEM 4.5A, VIDE 
"JURISPRUDÊNCIA CATARINENSE", 25/568; 25/534, 28/481; 28/483; 32/553; 51/351 
. PARA FACILITAR OS CÁLCULOS, NO ITEM 5.5 ESTAMOS PUBLICANDO TABELAS 
QUE PREVÊEM 
ESTAS HIPÓTESES. 
 
D - CONCORRÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO OU CONCORRÊNCIA DE 
CAUSAS DE DIMINUIÇÃO, QUANDO ESTIVEREM PREVISTAS NA PARTE GERAL 
 
NESTE CASO, OS AUMENTOS OU DIMINUIÇÕES SE FARÃO 
CUMULATIVAMENTE. 
 
SE, POR EXEMPLO, NO CRIME DO ARTlGO 347 DO CP, O JUIZ, DEPOIS DE 
EXAMINAR AS CAUSAS DA PARTE ESPECIAL, CHEGAR A UMA PENA DE 9 MESES E 
TIVER DE DIMINUÍ-LA, 
EM VIRTUDE DAS CAUSAS ESPECIAIS DE DIMINUIÇAO DA PENA, PREVISTAS 
NO ARTIGO l4, lI, PARÁGRAFO ÚNlCO, E 26, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP, 
PROCEDERIA DO SEGUINTE 
MODO: SOBRE OS 9 MESES ANTES OBTIDOS, FARIA INCIDIR A DIMINUIÇÃO 
PELA TENTATIVA, DIGAMOS, DE 1/3, OBTENDO 6 MESES. 
 
É SOBRE ESTA ÚLTIMA CIFRA QUE FARIA A DIMINUIÇÃO DO ARTlGO 26, 
PARÁGRAFO ÚNlCO. SE A REDUÇÃO FOSSE NOVAMENTE DE 1/3, A PENA FINAL 
SERIA DE QUATRO MESES. 
 
A SEQUÊNCIA EM QUE SE TOMAREM AS CAUSAS ESPECIAIS A SEREM 
DIMINUIDAS (SE PRIMEIRO A TENTATIVA OU POR ÚLTIMO) É IRRELEVANTE, VIDE 
A FORMA DE CÁLCULO DAS 
TABELAS NO ITEM 5.5. 
 
E- CONCORRÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO COM CAUSAS DE 
DIMINUIÇÃO DA PARTE GERAL - 
 
AQUl TAMBÉM, ESTAS CAUSAS TERÃO DE SER APLICADAS CUMULATIVA, 
OU SUCESSIVAMENTE, POR SOBRE O RESULTADO A QUE SE CHEGOU NA 
CONSIDERAÇÃO DA CAUSA IMEDIATAMENTE 
ANTERIOR. 
 
SUPONHA-SE QUE O JUIZ, DEPOIS DE ANALISAR AS CAUSAS DA PARTE 
ESPECIAL, TIVESSE CHEGADO A UMA PENA DE 9 ANOS, E FOSSE APLICAR AS 
CAUSAS ESPECIAIS DOS ARTIGOS 
26, PARÁGRAFO ÚNlCO E 71, DO CÓDIGO PENAL. 
 
ADMITINDO-SE QUE O JUIZ., NO TOCANTE À INSANIDADE RELATIVA, 
OPTASSE POR UMA DIMINUIÇÃO DE 1/3, OBTER-SE-lAM 6 ANOS. É SO BRE ESTA 
CIFRA QUE SE IRÁ OPERAR 
O AUMENTO DECORRENTE DA CONTINUI DADE DELITIVA. DIGAMOS QUE 
NESTA, O JUIZ VIESSE A OPTAR POR UM ACRÉSCIMO DE 2/3.CHEGAR-SE-IA, 
ASSIM, A UM RESULTADO FINAL 
DE 10 ANOS. 
 
ESTE CÁLCULO PODERÁ FACILMENTE SER EXECUTADO UTILIZANDO-SE AS 
TABELAS DO ITEM 5.5. OBSERVE-SE QUE NESTE EXEMPLO A OPERAÇÃO 
RELATIVA AO CRIME CONTINUADO 
FOI A ÚLTIMA A SER EXECUTADA, O QUE DE VE SEMPRE SER OBSERVADO 
NA APLICAÇÃO DAS CAUSAS DE AUMENTO DECORRENTES DE CONCURSO DE 
CRIMES ( 
VIDE ITEM 4.7). 
 
4.6 - 
CRITÉRIOS PARA DOSAGEM DAS CAUSAS EPECIAIS 
 
A QUANTIFICAÇÃO DA PENA DA CAUSA ESPECIAL SERÁ DETERMINADA 
PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRÓPRIA CAUSA ESPECIAL. DESSE MODO, NA 
TENTATIVA, ATENDERÁ O JUIZ AS 
CIRCUNSTÂNCIAS DA TENTATIVA EM SI MESMA, DENTRE AS QUAIS A DE 
TER OU NÃO SIDO CRUENTA, OU ENTÃO, NO § 1o DO ARTIGO l2l, PELO 
RESULTADO DA VOTAÇÃO DOS JURADOS 
(JC21/573), OU AINDA, EM CASO DE CONTINUAÇÃO DELITIVA, PELO 
NÚMERODE DELITOS (JC 18/459; 19/29, 561). 
 
NÃO SENDO, PORÉM, POSSÍVEL CHEGAR A UMA SOLUCÃO ATRAVÉS DA 
VALORAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL EM SI MESMA, OS CRITÉRIOS GUIADORES 
SERÃO NOVAMENTE OS DO ARTiGO 
59 DO CP, POIS ESTABELECEM UMA BASE PARA TODA VEZ QUE O JUIZ 
TIVER DE USAR O SEU ARBITRIO (JC 54/455; 55/414). 
 
DE OBSERVAR QUE NESTE CASO, À PRIMEIRA VISTA, PODERIA PARECER 
QUE A MESMA CIRCUNSTÂNCIA ESTARIA SENDO CONSIDERADA DUPLAMENTE: 
UMA VEZ POR OCASIÃO DA PENA-BASE, 
E OUTRA, POR OCASIÃO DA CAUSA ESPECIAL, O QUE, CONSOANTE 
DEMONSTRAMOS NO ITEM 1.3, É VEDADO. 
 
NÃO SE TRATA, PORÉM, DISSO. O PARÁMETRO A SER ADOTADO, TENDO 
POR BASE O ARTIGO 59 DO CP, NÃO SERÁ DADO POR AQUELAS CIRCUNSTÂNCIAS 
ISOLADAMENTE CONSIDERADAS, 
MAS SIM PELO GRAU DE AUMENTO QUE A PENA -BASE APRESENTOU OU 
NÃO ACIMA DO MÍNIMO ABSTRATO DA PENA, COMO EXAMINADO NO 
ITEM 3.1. 
 
É CLARO QUE SE A FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO FOI 
MOTIVADA POR UMA ÚNICA CIRCUNSTÂNCIA DAS OITO EXISTENTES NO ARTIGO 
59 DO CP, E SE ESTA MESMA CIRCUNSTÂNCIA 
FOR DA ESSÊNCIA DE DETERMINADA CAUSA ESPECIAL E SE ESTA CAUSA 
ESPECIAL NÃO PUDER SER VALORADA EM SI MESMA, COMO VISTO NO 
PARÁGRAFO ANTERIOR, DE VERÁ, OBRIGATORIAMENTE, 
SER CONSIDERADA NO SEU GRAU MINIMO, EM SE TRATANDO DE CAUSA 
DE AUMENTO, OU NO GRAU MÁXIMO, EM SE TRATANDO DE CAUSA DE 
DIMINUIÇÃO. 
 
SE, TODAVIA, VÁRIAS FOREM AS CIRCUNSTÂNCIAS UTILIZADAS NA FASE 
DO ARTIGO 59. E APENAS UMA DELAS INTEGRAR DETER MINADA CAUSA 
ESPECIAL, APENAS A ABSTRAÇÃO 
DESTA SE FARÁ, AO SER REUTILIZADO O CRITÉRIO GUIADOR DA PENA-
BASE. 
 
4.7 - 
REGRAS ESPECIAIS COM REFERÊNCIA AO CONCURSO DE CRIMES 
TRATANDO-SE DE CONCURSO FORMAL, CRIME CONTINUADO, OU ERRO DE 
GOLPE ("ABERRATIO ICTUS", ART, 73, 2a PARTE,DO CP), O AUMENTO DE 
CORRENTE DESTAS CAUSAS DEVERÁ 
SER EFETUADO SOMENTE DEPOIS DE FIXADA A PENA DE CADA CRIME 
CONCORRENTE, COMO SE INEXISTISSE O CONCURSO (JC 28/481; 28/483), RECAINDO 
SOBRE O CRIME MAIS 
GRAVE (JC 26/489; 28/481; 28/483; 32/553; 42/370). 
 
DE LEMBRAR QUE O CONCURSO FORMAL, NA ESPÉCIE PREVISTA NA 
PRIMEIRA PARTE DO ART. 70 DO CP E A FIGURA DO CRIME CONTINUADO, SÃO 
FICÇÕES JURÍDICAS VISANDO BENEFICIAR 
O ACUSADO. SE, TODAVIA, A APLICAÇÃO DESTES INSTITUTOS IMPORTAR 
EM PREJUÍZO, ISTO É, SE DA UNIDADE COMPLEXA RESULTAR PENA SUPERIOR 
ÀQUELA QUEADVIRIA DO 
CONCURSO MATERIAL, ENTÃO ESTE ÚLTIMO É QUE DEVERÁ SER 
ADOTADO (JC 28/481; 21/502; 17/357; 39/491) 
 
4.8 - 
CRIME CONTINUADO E PRESCRIÇÃO 
 
O PRAZO PRESCRICIONAL COMEÇA A CORRER DO DIA EM QUE CESSAR A 
CONTINUAÇÃO (JC 26/335); OS AUMENTOS DECORRENTES DOS ARTIGOS 70 E 71 
DO CP NÃO SERÃO COMPUTADOS 
PARA FINS DE PRESCRIÇÃO RETROATIVA (26/379) . VIDE NOSSA OBRA "DA 
PRESCRIÇAO NO SISTEMA PENAL BRASI 
LEIRO" (FLORIANóPOLIS, MAIO DE 1981). 
 
4.9 
- REPERCUSSÃO DAS CAUSAS ESPECIAIS NO CÁLCULO DA PENA ABSTRATA 
 
DADO QUE, PARA FINS DO CÔMPUTO DO PRAZO DE PRESCRIÇÃO DA 
PRETENSÃO PUNITIVA DEVEM SER LEVADAS EM CONSIDERAÇÃO AS CAUSAS 
ESPECIAIS DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO 
DA PENA, DESDE QUE OBRIGATÓRIAS (STF, RT 465/38, RTJ 49/443; RT 402/277; 
JUTJUS 29/325), IMPORTANTE ATENDER ÀS REGRAS PERTINENTES: 
 
DE APLICAÇÃO OBRIGATóRIA, SÃO SEMPRE AS CAUSAS ESPECIAIS DE 
AUMENTO DA PENA, ENQUANTO QUE AS CAUSAS ESPECIAIS DE DIMINUIÇÃO, 
SÃO ORA OBRIGATóRlAS, ORA FACULTATIVAS. 
QUANDO FACULTATIVAS, NENHUMA INFLUÊNCIA TERÃO NO CÁLCULO 
PRESCRICIONAL ABSTRATO. 
 
EM SE TRATANDO DE CAUSA DE AUMENTO EM QUANTIDADE FIXA, A 
MESMA DEVERÁ SER ADICIONADA AO MÁXIMO DA PENA ABSTRATA. ASSIM, O 
OBRIGATÓRIO AUMENTO DE UM QUARTO, 
EM VIRTUDE DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DO ARTIGO 226 DO 
CÓDIGO PENAL, SERÁ LEVADO EM CONSIDERAÇÃO, ELEVANDO O LAPSO 
PRESCRICIONAL DO CRIME DE SEDUÇÃO 
DE OITO PARA DOZE ANOS. 
 
DE OUTRA PARTE, EM SE TRATANDO DE CAUSA ESPECIAL DE 
OBRIGATÓRIO AUMENTO EM QUANTIDADE VARIÁVEL, SERÁ PELO MÁXIMO 
DESTE AUMENTO QUE SE OPERARÁ O ACRÉSCIMO 
AO MÁXIMO DA PENA ABSTRATA. 
 
ASSIM, ENQUANTO QUE O CRIME PREVISTO NO CAPUT DO ARTIGO 157 DO 
CÓDIGO PENAL PRESCREVE EM 16 ANOS, JÁ O MESMO DELITO PRATICADO COM 
EMPREGO DE ARMA OU CONCURSO 
DE AGENTES (ART. 257, § 2o, I OU II ), PRESCREVERÁ A PRETENSÃO 
PUNITIVA TÃO-SOMENTE EM 20 ANOS. OUTRO EXEMPLO: O CRIME DE POSSE DE 
TÓXICO PARA USO PRÓPRIO 
(ART. 16 DA LEI 6.368/ 76), CUJA PRESCRIÇÃO SE OPERA EM QUATRO ANOS, 
TERÁ ESTE LAPSO PRESCRICIONAL AUMENTADO PARA OITO ANOS, SE 
VERIFICADA ALGUMA DAS CAUSAS 
ESPECIAIS DE AUMENTO DE PENA PREVISTAS NO ARTIGO 18 DA MESMA 
LEI. 
 
NA HIPÓTESE DE CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA 
OBRIGATÓRIA, OPERAR-SE-Á A DIMINUIÇÃO DO MÁXIMO DA PENA ABSTRATA 
COMINADA AO CRIME, PELO MÍNIMO DA CAUSA 
ESPECIAL, QUANDO VARIÁVEL ESTA. EXEMPLIFICANDO: NO CASO DE 
TENTATIVA DE INFANTlCíDlO, A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DAR-SE-
Á, NÃO EM DOZE ANOS, COMO 
NO CASO DE INFANTICíDlO CONSUMADO, MAS EM OITO ANOS (CONSIDERA-
SE O MÁXIMO DA PENA DE INFANTICÍDIO, QUE É DE SEIS ANOS, DIMIUINDO-SE 
DAÍ DOIS ANOS, CORRESPONDENTES 
A I/3 PELA TENTATIVA, OBTENDO-SE, ASSIM, UMA PENA MÁXIMA 
ABSTRATA DE QUATRO ANOS, QUE PRESCREVE EM OITO). 
 
PODE AINDA SUCEDER QUE NA EXORDIAL COEXISTAM UMA CAUSA 
ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA, COM UMA CAUSA ESPECIAL DE OBRIGATÓRIA 
DIMINUIÇÃO DE PENA. 
 
EM TAL CASO, AO MÁXIMO DA PENA ABSTRATA COMINADA AO CRIME 
DEVERÃO SER ADICIONADOS OS VALORES, PELO MÁXlMO, NO TOCANTE ÀS 
CAUSAS VARIÁVEIS DE AUMENTO, E 
PELO MíNIMO, QUANTO ÀS CAUSAS VARIÁVEIS DE OBRIGATÓRIA 
DIMINUICÃO DE PENA, EM OPERAÇÕES SUCESSIVAS E CUMULATIVAS. 
 
DESTA FORMA, NO CASO DE RAPTO, EM QUE SE VERIFIQUE UMA CAUSA 
ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO ARTIGO 226 DO CÓDIGO PENAL, 
JUNTAMENTE COM A CAUSA ESPECIAL 
DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 14, PARÁGRAFO ÚNICO, DO MESMO 
CÓDlGO, TOMAR-SE-IA O MÁXIMO DA PENA CORRESPONDENTE AO FATO TIPICO 
DO ARTlGO 219 DO CÓDlGO 
PENAL,QUE É DE QUATRO ANOS. CONSULTANDO-SE A TABELA DO ARTIGO 
lO9, ITEM lV, CONSTATA-SE QUE A PRESCRIÇAO DO CRIME DE RAPTO SE 
VERIFICA EM OITO ANOS. MAS 
COMO EXISTE A CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO 
ARTIGO 226, ESTE LAPSO PRESCRICIONAL DE OITO ANOS ELEVA -SE PARA DOZE 
ANOS, DE VEZ QUE O MÁXIMO 
DA PENA ABSTRATA PASSOU 
DE QUATRO PARA CINCO ANOS. É SOBRE ESTA ÚLTIMA CIFRA É QUE SE 
OPERARÁ O DECRÉSCIMO MÍNIMO DE UM TERÇO, PELA CAUSA ESPECIAL DE 
DIMINUIÇAO DE PENA DA TENTATIVA, 
OBTENDO-SE UM MÁXIMO DE PENA EM ABSTRATO, PARA O REFERIDO 
DELlTO, DE TRÊS ANOS E QUATRO MESES. 
 
NOVA CONSULTA AO ARTIGO 109 DO CÓDlGO PENAL IRÁ 
DEMONSTRAR QUE TAL PENA ABSTRATA PRESCREVE EM OITO ANOS. 
 
OUTRO EXEMPLO: NO CRIME DE ROUBO, EM QUE EXISTA A CAUSA 
ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO CONCURSO DE AGENTES E A CAUSA 
ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DA TENTATIVA, 
AMBAS AS CAUSAS DEVERÃO SER CONSIDERADAS NA FIXAÇÃO DO 
MÁXIMO DA PENA ABS TRATA. 
 
ASSlM, AO MÁXIMO DA PENA CORRESPONDENTE AO CRIME PREVISTO NO 
ARTIGO 157, CAPUT, DO CÓDlGO PENAL, QUE É DE DEZ ANOS, EFETUAR -SE-Á UM 
AUMENTO PELA METADE, 
EM RAZÃO DO MÁXIMO PREVISTO NO § 2o, ITEM ll, DO MESMO ARTlGO, 
OBTENDO-SE ASSIM 15 ANOS. TOMANDO-SE ESTA ÚLTIMA CIFRA, EFETUA-SE A 
DIMINUIÇÃO DE 1/3, EM 
FACE DO ARTIGO l4, PARÁGRAFO ÚNlCO, DO CóDlGO PENAL . OBTÉM-SE, 
ASSIM, UMA PENA ABSTRATA FINAL DE DEZ ANOS, QUE PRESCREVERÁ EM 
DEZESSEIS ANOS. 
 
VERIFICANDO-SE, DE OUTRA PARTE, A EXISTÊNC'IA DE MAIS DE UMA 
CAUSA ESPECIAL OBRIGATóRlA DA PARTE GERAL (PORQUE AQUI NÃO EXISTE A 
POSSIBILIDADE DA ADOÇÃO 
DA SOLUÇÃO ALVITRADA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTlGO 68 DO 
CÓDlGO PENAL), AMIBAS DEVERÃO SER CONSIDERADAS NO ESTABELECER-SE O 
MÁXIMO DA PENA EM ABSTRATO. 
 
ASSIM, SE O MÁXIMO DA PENA ABSTRATA DE DETERMINADO CRIME, 
DEPOIS DE CONSIDERADAS AS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO DE PENA DA 
PARTE ESPECIAL, SITUAR-SE EM 
15 ANOS, É SOBRE ESTA ÚLTIMA CIFRA, QUE SE OPERARÃO AS CAUSAS DE 
DIMINUIÇÃO DE PENA. 
 
NA HIPÓTESE DA EXISTÊNCIA DAS CAUSAS ESPECIAIS DE OBRIGATÓRIA 
DIMINUIÇÃO DE PENA DA PARTE GERAL, PREVISTAS NOS ARTS. l4, PARÁGRAFO 
ÚNlCO E 16 DO CP, PROCEDE-SE 
DA SEGUINTE FORMA: SOBRE A PENA MÁXIMA ABSTRATA DE 15 ANOS, 
ANTES OBTIDA, OPERA-SE A DIMINUIÇÃO MÍNIMA DA TENTATIVA, QUE É DE 1/3, 
OTENDO-SE ASSIM, 10 
ANOS. CONFORME EXAMINADO NO ITEM 4.5, c, É SOBRE ESTA ÚLTIMA 
CIFRA QUE SE FARÁ ATUAR A DIMINUIÇÃO OBRIGATÓRIA DO ART, 16 DO CP, 
OBTENDO-SE AGORA, PELA 
DIMINUIÇÃO DE 1/3, 6 ANOS E OITO MESES, O QUE DIMINUI O LAPSO 
PRESCRICIONAL (ART. 109, III) ABSTRATO PARA 12 ANOS. 
 
NEM SEMPRE, TODAVIA, A IMPUTAÇÃO ACEITA NO RECEBIMENTO DA 
DENÚNCIA IRÁ ORIENTAR O COMPUTO PRESCRICIONAL. É O CASO EM QUE A 
EXORDIAL CONTIVER AS CAUSAS ESPECIAIS 
DE AUMENTO DE PENA DO CRIME CONTINUADO E DO CONCURSO FORMAL. 
É QUE, TRATANDO-SE DE FICCOES JURÍDICAS DESTINADAS A BENEFICIAR O 
ACUSADO, NÃO PODERIAM TER 
O CONDÃO DE ACRESCER O LAPSO PRESCRICIONAL. 
 
ASSIM, TRATANDO-SE DE CRIME CONTINUADO, DESPREZAR-SE-Á O 
ACRÉSCIMO DAÍ DECORRENTE, DEVENDO O PRAZO SER COMPUTADO PELO 
MÁXIMO DA PENA DE CADA CRIME CONSIDERADO 
ISOLADAMENTE. TAMBÉM O ACRÉSCIMO DECORRENTE DO CONCURSO 
FORMAL, DEVE SER DESPREZADO. 
 
COM REFERÊNCIA À CONTINUAÇÃO ANTES DO RECEBIMENTO DA 
DENÚNCIA, VIDE ITEM 3.1.3 DE NOSSO ARTIGO "DA PRESCRIÇÃO NO SISTEMA 
PENAL BRASILEIRO" (RF 2791107) 
 
DE IGUAL, EM TENDO SIDO O ACUSADO DENUNCIADO POR VÁRIOS CRI 
MES, EM CONCURSO MATERIAL, PARA A VERIFICAÇÃO DO LAPSO 
PRESCRICIONAL CONSIDERAR-SE-Á CADA DELITO 
ISOLADAMENTE. DESSE MODO, SE O RÉU ESTIVER SENDO PROCESSADO 
POR LESÕES GRAVES CONTRA A VITIMA A, E LESOES LEVES CONTRA A VITIMA B, 
A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO 
PUNITIVA DESTE ÚLTIMO CRIME SERÁ DECRETADA, SE APÓS O 
RECEBIMENTO DE DENÚNCIA TIVEREM PASSADO MAIS DE QUATRO ANOS, 
EMBORA PERSISTA O PROCESSO TOCANTE AO 
CRIME DE LESÕES GRAVES. 
 
COM REFERÊNCIA AO CONCURSO MATERIAL DE CRIME, CONCURSO 
FORMAL E CRIME CONTINUADO RECONHECIDO EM SENTENÇA CONDENATóRIA, 
VIDE ITENS 13.l, 13.2 E 13.3 DO ARTIGO 
RETRO CITADO (RF 2791107).CAPÍTLO IV 
 
OBSERVAÇÕES QUANTO AO CÁLCULO DE PENA FRACIONADA 
 
5.1 - 
O ARTIGO 11 DO CÖDIGO PENAL E A APLICAÇÃO DA PENA 
 
DADO O FATO QUE O ARTIGO 11 DO CP TEM PERTINêNCIA DIRETA COM A 
DOSlMETRIA DA PENA (TANTO ASSIM QUE O CP DE 1969 DESLOCOU A MATÉRIA 
PARA O SEU ARTIGO 54, 
NO CAPÍTULO REFERENTE À APLICAÇÃO DA PENA, COMO OBSERVA 
FRAGOSO) , CUMPRE ANALISAR AS CONSEQÜÊNCIAS QUE DAÍ DERIVAM. 
 
COMO O DISPOSITIVO ANUNCIA QUE NA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE 
DEVEM SER DESPREZADAS AS FRAÇÕES DE DIAS, TÊM-SE QUE, CONTRARIO 
SENSU, AS FRAÇÕES DE ANOS 
E/OU MESES NÃO PODEM SER DESPREZADAS, E A CONTAGEM, SEGUNDO O 
ARTIGO 10 DO CP, SE FAZ PELO CALENDÁRIO COMUM. 
 
ASSIM., TODA VEZ QUE O ANO TIVER DE SER FRACIONADO, O RACIOCÍNIO 
NÃO PODERÁ SER FEITO EM FRAÇÃO DE ANO, MAS SIM EM MESES (POR 
EXEMPLO., PARA SE OBTER I/6 
DE 2 ANOS, NÃO SE PODERÁ DIVIDIR DOIS ANOS POR SEIS, CUJO 
RESULTADO SERIA O,3333333 DE ANO, MAS TRANSFORMAR DOIS ANOS EM 
MESES, DONDE SE OBTERIA 2 ANOS 
= 24 MESES E 1/6 DE 24 MESES = 4 MESES). 
 
DO MESMO MODO, QUANDO OCORRER FRAÇÃO DE MÊS, IMPRESCINDÍVEL 
A REDUÇÃO A DIAS, JÁ QUE A FRAÇÃO DE MÊS NÃO PODE SER DESPREZADA 
(PARA SE OBTER, POR EXEMPLO, 
1/5 DE 12 MESES, SE EFETUADA A DIVISÃO EM MESES, CHEGAR-SE-IA A 2,4 
MESES, O QUE OFENDE A NORMA DO ARTIGO 10. CORRETO, PORTANTO, SER 
EFETUADA A TRANSFORMAÇÃO 
PARA DIAS: OS MESES TERÃO DE SER CONVERTIDOS EM ANO, ESTE 
EQUIVALENTE A 365 DIAS, DONDE 1/5 IGUAL A 73 DIAS, OU SEJAM 2 MESES E 12 
DIAS. A CONVERSÃ O DIRETA 
DE MESES PARA DIAS, DESDE QUE SUPERIORES OS MESES A 12 NÃO PODE 
SER EFETUADA, SOB PENA DE SE AFRONTAR O ARTIGO lO, COMO ADIANTE 
EXAMINAREMOS NO ITEM 5.3). 
 
5.2 - 
REGRAS PARA CONVERSÃO DE PENAS 
RESUMINDO: TODA VEZ QUE O ANO TIVER DE SER FRACIONADO, HÁ QUE 
FAZER A TRANSFORMAÇÃO PARA MESES E SE PERSISTIR RESULTADO 
FRACIONADO, NECESSÁRIO EFETUAR A 
CONVERSÃO PARA DIAS. 
 
DESDE QUE O NÚMERO DE MESES FOR IGUAL OU SUPERIOR A l2, NÃO SERÁ 
POSSÍVEL EFETUAR A CONVERSÃO DIRETA DE DIAS PARA MESES, DEVENDO OS 
MESES IGUAIS OU SUPERIORES 
A 12 SEREM CONVERTIDOS EM ANOS, E ESTES EM DIAS. 
 
SOMENTE ASSIM RESULTA SATISFEITA A REGRA DO ARTIGO 10, SEGUNDO 
O QUAL OS ANOS DEVEM SER CONTADOS PELO CALENDÁRIO COMUM, ISTO É , 
TENDO 365 DIAS. A CONVERSÃO 
DE DIAS PARA ANOS TAMBÉM DEVERÁ SER DIRETA. 
 
5.3 
 O ARTIGO 10 DO CÓDlGO PENAL E A APLICAÇÃAO DA PENA 
POR DETERMINAÇÃO EXPRESSA DO ARTIGO 10 DO CP, OS ANOS, OS MESES 
E OS DIAS SÃO CONTADOS PELO CALENDÁRIO COMUM. ISTO ACARRETA 
CONSEQUÊNCIAS NO SÓ NO CUMPRIMENTO 
DA PENA, MAS TAMBÉM NA DOSlMETRIA DA PENA. 
 
A - NO CUMPRIMENTO DA PENA 
A PENA DE UM MÊS, CUJO CUMPRIMENTO TIVER INÍCIO NO DIA 25 DE 
FEVEREIRO DE ANO BISSEXTO, TERMINARÁ ÀS 24 HORAS DO DIA 24 DE MARÇO, 
SENDO IRRELEVANTE QUE 
O RÉU TENHA PERMANECIDO PRESO MENOS DE 30 DIAS, POIS O MÊS SERÁ 
CONTADO PELO CALENDÁ RIO COMUM 
 
IGUALMENTE, A PENA DE UM ANO, CUJO CUMPRIMENTO SE INICIA NO DIA 
25 DE FEVEREIRO DO ANO BISSEXTO, TERMINARÁ À MEIA NOITE DO DIA 24 DE 
FEVEREIRO DO ANO SEGUINTE, 
POUCO IMPORTANDO QUE O SENTENCIADO NÃ O TENHA PERMANECIDO 
PRESO OS 365 DIAS DO ANO NORMAL. 
 
DO MESMO MODO, O RÉU CONDENADO A DOIS MESES, QUE INICIAR O 
CUMPRIMENTO DA PENA NO DIA 2 DE JULHO, SOMENTE SAIRÁ DA PRISÃO NO DIA 
12 DE SETEMBRO, NÃO OBSTANTE 
TENHA PERMANECIDO PRESO 62 DIAS 
 
B- NA DOSIMETRIA DA PENA 
 
O ARTIGO 10 DO CP DEVERÁ SER OBSERVADO, TODA VEZ QUE PARA FINS 
DE CÁLCULO FRACIONADO, TIVER O JUIZ DE EFETUAR CONVERSÃO DE MESES 
PARA DIAS. 
 
NESTE CASO, TODA VEZ QUE A PENA FOR IGUAL OU SUPERIOR A UM ANO, 
NÃO PODERÁ SER FEITA A CONVERSÃO EM DOIS ESTÁGIOS , ISTO É , DE ANO OU 
ANOS PARA MESES, 
E DESTES PARA DIAS, PORQUE AS SIM ACABAR-SE-IA POR CONSIDERAR O 
ANO COMO TENDO 360 DIAS O QUE CONTRARIA O DISPOSTO NO ARTIGO 10. 
 
POR ISTO, A CONVERSÃ O SE FARÁ DE FORMA DIRETA, ISTO É , DE ANOS 
PARA DIAS. 
 
5.4 - 
ANÁLISE DE UM CASO 
 
PARA MELHOR EXEMPLIFICAR, TRAZEMOS À COLAÇ ÃO O CÁLCULO EFE 
TUADO NA REVISÃO CRIMINAL No 1.425, DA COMARCA DE JOINVILLE. 
 
HAVENDO NECESSIDADE DE EFETUAR., SOBRE UMA PENA INICIAL DE 5 
ANOS, O AUMENTO DE 1/3., EM RAZÃO DA CAUSA ESPECIAL DO ARTIGO 157, 
PARÁGRAFO 2o, E A DIMINUIÇÃO 
TAMBÉM DE 1/3, EM VIRTUDE DA CAUSA ESPECIAL DO ARTIGO l4,, 
PARÁGRAFO ÚNlCO, AMBOS DO CP, TER-SE-IA QUE DESENVOLVER O SEGUINTE 
RAClOCÍNIO: INICIALMENTE, 
OS 5 ANOS DEVERÃ O SER TRANSFORMADOS EM MESES, JÁ QUE 
INADMISSÍVEL A FRAÇÃO DE ANO; ASSIM, OBTÊM-SE 60 MESES, CIFRA SOBRE A 
QUAL SE OPERARÁ O AUMENTO DE 
I/3, RESULTANDO 80 MESES, OU 6 ANOS E 8 MESES. DEVENDO SER OPERADA 
OUTRA DIMINUIÇÃO DE 1/3, ESTA NÃO PODERÁ SER FEITA SOBRE A CIFRA DE 80 
MESES, DE VEZ 
QUE A MESMA NÃO É DIVISIVEL POR 3. DAÍ A NECESSIDADE DE SE 
EFETUAR A TRANSFORMAÇÃO EM DIAS. 
 
MAS ESTA TRANSFORMACÃO NÃO PODERÁ SER FEITA DIRETAMENTE DE 
MESES PARA DIAS, CONSOANTE EXAMINADO NOS ITENS 5.1 E 5.2, JÁ QUE SE ESTÁ 
DIANTE DE UMA CIFRA 
SUPERIOR A 12 MESES. NECESSÁRlO, POIS, VERTER OS 80 MESES EM ANOS, 
OBTENDO-SE 6 ANOS E 8 MESES, OS QUAIS DEVERÃO SER TRANSFORMADOS 
DIRETAMENTE EM DIAS: 
6 ANOS x 365 DIAS = 2.190 DIAS E 8 MESES X DIAS (4 MESES x 31 DIAS = 124 
DIAS E 4 MESES x 30 DIAS = 120 DIAS); SOMANDO-SE AMBOS OBTÉ M-SE 2.434 
DIAS. ESTE 
O VALOR SOBRE O QUAL SERÁ OPERADA A REDUÇÃO DE 1/3 DECORRENTE 
DA TENTATIVA: 2.434 - 811 = 1.623 DIAS, QUE É A PENA FINAL. PARA CONVERTÊ -
LA, A PASSAGEM 
DEVERÁ NOVAMENTE SER EFETUADA DIRETAMENTE DE DIAS PARA 
ANOS.,UTILIZANDO-SE SOMENTE OS MESES QUANTO AOS RESTOS. DESSE MODO, 
1623 DIAS, DIVIDIDOS POR 365 
DIAS, IGUAL A 4,4383561 ANOS. DESPREZANDO-SE A FRAÇÃO, E 
MULTIPLICANDO-SE 4 ANOS POR 365 DIAS, OBTÉM-SE 1460 DIAS, QUE DIMINUÍDOS 
DO TOTAL IMEDIATAMENTE 
ANTERIOR DE 1623 DIAS, RESULTAM EM 160 DIAS, OS QUAIS 
TRANSFORMADOS EM MESES (l63-31-30-31-30-31) OFERECEM RESULTADO DE 
CINCO MESES, COM UM RESTO DE 10 
DIAS. A PENA, PORTANTO, SERÁ DE 4 ANOS 5 MESES E 10 DIAS. 
 
COM O OBJETIVO DE SIMPLIFICAR OS CÁLCULOS, APRESENTAMOS NO ITEM 
5.5, TABELAS ONDE ESTÃO CALCULADAS TODAS AS HlPÓ TESES DE CAUSAS 
ESPECIAIS DE AUMENTO OU 
DIMINUICÃO DE PENA, CONSIDERADAS TODAS AS QUANTIDADES DE PENA, 
DE l MÊS A 11 ANOS. 
 
5.5 - 
TABELAS DE ACRÉ SCIMO E DECRÉSCIMO DE PENA, PELA APLICACÃ O DAS 
CAUSAS ESPECIAIS DA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA 
 
EM NOSSA OBRA DOSIMETRIA DA PENA I APRESENTAMOS 120 PÁGINAS DE 
TABELAS DE ACRÉSCIMOS E DECRÉSCIMOS DE PENA, DIA A DIA, POR DEZ ANOS, 
OBJETIVANDO POUPAR 
PENOSOS CÁLCULOS. 
 
ESTAS TABELAS QUE COBREM TODAS AS HIPÓTESES QUE PODEM 
OCORRER EM PENAS DESDE l MÊS ATÉ 11 ANOS, SÃO ESPECIALMENTE ÚTEIS NOS 
CASOS DE CONCURSO DE CAUSAS 
ESPECIAIS ENTRE SI CONFORME EXAMINADO NO ITEM 4.5, NOTADAMENTE 
NOS CASOS EM QUE NECESSÁRIA A CONVERSÃO EM DIAS. 
 
NESTA APRESENTAÇÃO VIA INTERNET, ESTAMOS VIABILIZANDO 
CONSULTA ELETRÔNICA VIA COMPUTADOR, PARA ISTO BASTANDO ACIONAR O 
MOUSE. ESTA CONSULTA ELETRÔNICA OFERECE 
A VANTAGEM DE POSSIBILITAR CONSULTAS A QUALQUER QUANTIDADE 
DE PENA. 
 
COMO UTILIZAR AS TABELAS 
 
A SEGUIR, A TÍTULO EXEMPLIFICATIVO, ESTAMOS ALINHANDO ALGUMAS 
HIPÓTESES ONDE FICA EVIDENCIADA A UTILIDADE DAS TABELAS 
 
A - UMA PENA POR CRIME DE FURTO SIMPLES, QUE NA SEGUNDA FASE DA 
DOSIMETRIA TIVESSE CHEGADO A 2 ANOS E 6 MESES, E QUE TIVESSE DE SER 
AUMENTADA DE I/3 PELA 
APLICAÇ ÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO E 
DIMINUÍFDA DE 2/3 EM FACE DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUICÃ O DO PAR. 2 DO 
ART, 155, SER CALCULADA 
DO SEGUINTE MODO: 
 
TOME-SE A PENA DE 2 ANOS E 6 MESES QUE SE CHEGOU PELA APLI CAÇ ÃO 
DAS CIRCUNSTÂNCIASLEGAIS. SOBRE ESTA PENA OPERA-SE O AUMENTO DE 1/3. 
CONSULTANDO-SE A 
TABELA CORRESPONDENTE, QUANDO SE CHEGA A 3 ANOS E 4 MESES, 
COMO NO CONCURSO DE CAUSAS ESPECIAlS, ESTAS SÃ O APLICADAS UMAS POR 
SOBRE AS OUTRAS (VIDE ITEM 
4,5 B) ESTA ÚL TIMA CIFRA DE 3 ANOS E 4 MESES QUE SERÁ UTILIZADA 
PARA EFETUAR A OPERACÃ O SEGUINTE, QUE A DIMINUIÇ ÃO DE 2/3 EM 
DECORRÊ NCIA DO PAR. 2 
DO ART. 155, 
 
UTILIZANDO-SE PORTANTO A CIFRA DE 3 ANOS E 4 MESES, E CON 
SULTANDO NOVAMENTE A TABELA CORRESPONDENTE CHEGA-SE, PELA 
DIMINUIÇÃO DE 2/3, A l ANO, l MÊS E 
10 DIAS, QUE SERÁ A PENA DEFINITIVA, 
 
ASSINALE-SE QUE, CONSOANTE ANTES DEMONSTRADO, IRRELEVANTE A 
ORDEM COM QUE SÃO EFETUADOS OS ACRÉSCIMOS OU DECRÉSCIMOS SE ANTES 
A DIMINUIÇÃO DE 2/3 E DEPOIS 
O AUMENTO DE 1/3 OU VICE-VERSA, DESDE QUE O ANO SEJA COMPUTADO 
COMO TENDO 365 DIAS (VIDE ITENS 5.1 E 5.2), COMO AS TABELAS LEVARAM EM 
CONSIDERAÇÃO ESTA 
REGRA, A INVERSÃO DO PROCESSO NO EXEMPLO AGORA EXAMINADO, 
LEVARÁ AO MESMO RESULTADO: 2 ANOS E 6 MESES DIMINUINDO 2/3 APRESENTA 
NA TABELA A CIFRA DE 10 
MESES, NOVA CONSULTA À TABELA MOSTRA QUE 10 MESES ACRESCIDOS 
DE 1/3 RESULTARÁ l ANO, l MÊS E 10 DIAS. 
 
NA HIPÓTESE DE SE APLICAR A DIMINUIÇÃO DE 1/3, PELA CAUSA ESPECIAL 
DA TENTATIVA; UMA DIMINUIÇÃO DE 2/3, PELA CAUSA ESPECIAL DE SEMI-
IMPUTABILIDADE E UM 
AUMENTO DE 1/4, PELA CAUSA ESPECIAL DE SER O AGENTE CASADO, EM 
CRIME DE ESTUPRO, EM CUJO CÁLCULO DOSIMÉTRICO ATÉ A SEGUNDA FASE SE 
TIVESSE CHEGADO A 3 
ANOS E 6 MESES, PROCEDE-SE DA SEGUINTE FORMA: CONSULTANDO-SE A 
TABELA CORRESPONDENTE A 3 ANOS E 6 MESES, PROCEDE-SE À DIMINUIÇÃO DE 
1/3, CHEGANDO-SE A 
2 ANOS E 4 MESES. SOBRE ESTE ÚLTIMO RESULTADO PROCEDE-SE A 
DIMINUIÇÃO DE 2/3, CHEGANDO-SE A 9 MESES E 10 DIAS. NOVAMENTE 
UTILIZANDO -SE A TABELA CORRESPONDENTE 
A 9 MESES E 10 DIAS E APLICANDO-SE UM ACRÉSCIMO DE 1/4, EM FACE SER 
O AGENTE CASADO, CHEGA-SE AO RESULTADO FINAL DE 11 MESES E 20 DIAS. 
 
COMO AS TABELAS SÃO CALCULADAS EM OBEDIÊNCIA ÀS REGRAS 
CONTIDAS NOS ARTS. 10 E 11 DO CÓDIGO PENAL, ISTO É, COMPUTANDO-SE O ANO 
DE 365 DIAS É IRRELEVANTE 
A ORDEM DAS CAUSAS ESPECIAIS., QUE PODEM SER INVERTIDAS OU 
APLICADAS EM QUALQUER SEQUÊ NCIA. ASSIM: 
 
A) 3 ANOS E 6 MESES + I/4 = 4 ANOS, 4 MESES E 15 DIAS; ESTE RESULTADO - 
1/3 = 2 ANOS E 11 MESES; NOVAMENTE DIMINUINDO 2/3 = 11 MESES E 20 DIAS; 
 
B) 3 ANOS E 6 MESES - 2/3 = l ANO E DOIS MESES; DIMINUINDO DESTE 
RESULTADO NOVAMENTE 1/3 = 9 MESES E 10 DIAS; ACRESCENTANDO-SE 1/4 = 11 
MESES E 20 DIAS; 
 
c) 3 ANOS E 6 MESES - 1/3 = 2 ANOS E 4 MESES; ESTE RESULTADO - 2/3 = 9 
MESES E 10 DIAS; ESTE SUBTOTAL + 1/4 = 11 MESES E 20 DIAS. 
 
PARA OS CASOS DE CÁLCULO DE PRAZO PRESCRICIONAL EM 
DECORRÊNCIA DA PENA OBTIDA, REMETEMOS O LEITOR AO ITEM 7.1 DO NOSSO 
ARTIGO "DA PRESCRIÇÃO NO SISTEMA 
PENAL BRASILEIRO" (REVISTA FORENSE 279/107). 
 
9.1. Sistema adotado no Código Penal de 1984: 
9.1.1.Na fixação da pena privativa de liberdade, adotou o Código Penal de 1984 o sistema 
das três fases, também conhecido como método de Hungria, consolidado 
em seu artigo 68, caput. 
 
9.1.2.Consiste em três operações sucessivas, sendo a primeira, a da fixação da pena 
fundamental, levando-se em consideração as circunstâncias do artigo 
59 do Código Penal; na segunda operação são apreciadas as circunstâncias legais, 
previstas nos artigos 61, 62, 65 e 66 do Código Penal, que são aplicadas 
sobre a pena anteriormente estabelecida; como operação derradeira, são consideradas as 
causas especiais de aumento ou de diminuição de pena, aplicadas, 
estas, por sobre o resultado a que se chegou na segunda fase. 
 
9.2. Quadro ilustrativo Para fins ilustrativos, apresentamos o seguinte 
quadro: 
 
9.2.1.Analisando o quadro retro, constata-se que nas primeira e segunda fases de sua 
aplicação, a pena privativa de liberdade não pode ser fixada aquém 
ou além dos limites mínimo e máximo in abstrato. Somente quando se estabelece a 
terceira fase da dosimetria, estes limites podem ser ultrapassados. 
 
9.3. Exemplos de aplicação : 
 
9.3.1. Assim, considerando um crime de lesões corporais leves (art.129,caput, do CP), 
cuja pena abstrata vai de um mínimo de três meses até o máximo de 
um ano de detenção, na primeira fase, - a da fixação da pena-base -, a pena não pode ficar 
abaixo ou acima destes limites (art. 59, II, do CP). 
 
9.3.2.O mesmo ocorre quando se estabelece a segunda fase (arts. 61, 62, 65 e 66) - a das 
circunstâncias legais agravantes e atenuantes. 
 
9.3.3. Os limites mínimo e máximo somente podem ser ultrapassados quando se fixa a 
terceira fase da dosimetria: a das causas especiais de aumento ou de 
diminuição de pena. Acerca da identificação ou reconhecimento das causas especiais, vide 
análise no item 4.2 do volume I desta nossa obra Dosimetria da 
Pena. 
 
9.3.4.Assim, no exemplo, a pena somente poderia vir a ser fixada abaixo do limite 
mínimo de três meses de detenção, se presente alguma causa especial de 
diminuição de pena, como, por exemplo, a da tentativa (art. 14, parágrafo único, do CP). 
 
9.3.5.Outro exemplo: o agente, de péssimos antecedentes, durante o repouso noturno, 
tenta praticar crime de furto contra ancião.Examinando o artigo 155 
do Código Penal, constata-se que o tipo penal furto é apenado com uma pena mínima 
abstrata de um ano de reclusão e uma pena máxima abstrata de quatro anos 
de reclusão. 
 
9.3.6.Examinando, na primeira fase da dosimetria, as circunstâncias judiciais do artigo 59, 
caput, do Código Penal, constata o magistrado os péssimos antecedentes 
do acusado, razão pela qual, nesta primeira operação, fixa a pena, digamos, em dois meses 
acima do termo mínimo, resultando a pena-base em um ano e dois 
meses. 
 
9.3.7. É sobre esta última cifra que aplicará a agravante legal do artigo 61, h, do Código 
Penal. Vale dizer: a pena de um ano e dois meses, a que se chegou 
ao final da primeira fase, é o ponto de partida para a segunda fase da dosimetria. Assim, 
se em razão da agravante legal houver o magistrado optado por 
uma exasperação de três meses, fará incidir esta cifra por sobre a pena de um ano e dois 
meses da fase anterior. Desse modo, ao final da segunda fase, 
a pena chega a um ano e cinco meses. 
 
9.3.8. Finalmente, passa-se à aplicação das causas especiais. Na espécie, constata-se a 
existência de uma causa especial de aumento de pena (art. 155, $ 
1., do CP) e uma causa especial de diminuição de pena (art. 14, par. único, do CP). 
 
As causas especiais, consoante examinado adiante, têm como ponto de partida o resultado 
a que se chegou ao final da segunda fase. Assim, sobre a cifra de 
um ano e cinco meses, aplica-se o acréscimo de 1/3, em função da causa especial de 
aumento de pena do repouso noturno, chegando-se a um ano, dez meses 
e vinte dias (vide 
tabelas 
no item 5.5 do livro 
Dosimetria da Pena). 
 
9.3.9. Existindo mais uma causa especial - a de diminuição pela tentativa -, esta deve ser 
aplicada por sobre este último subtotal de um ano, dez meses 
e vinte dias. Na hipótese de o aplicador optar por uma diminuição de 2/3,através de nova 
consulta às tabelas mencionadas <2>, chega-se à pena final de 
sete meses e dezesseis dias. 
 
9.3.10. Conforme enunciado ao tratarmos das causas especiais, a ordem de aplicação das 
mesmas é irrelevante - se antes a exasperação de 1/3 e depois a diminuição 
de 2/3, ou vice-versa -, o resultado sempre será o mesmo, desde que observada a regra 
contida no artigo 10 do Código Penal (vide item 4.5.C e E <1>). 
 
9.3.11. Finalmente, cabe observado que uma pena de sete meses e dezesseis dias deve 
merecer, de parte do Juiz, o examefundamentado da conveniência, ou 
não, de substituição por pena restritiva de direitos. 
 
9.3.12. Para uma melhor visualização, apresentamos o seguinte 
gráfico: 
 
9.4. Circunstância incidente em várias fases da dosimetria. 
 
9.4.1. Quando a mesma circunstância for comum a mais de uma fase da dosimetria, 
deverá ser utilizada uma só vez, e na última fase em que couber (vide item 
1.3 <1>). 
 
9.4.2. Assim, em se tratando de réu reincidente, esta circunstância não poderá incidir a 
título de antecedentes, da primeira fase da dosimetria, mas tão 
somente como circunstância legal da segunda fase - artigo 61, I, do Código Penal. 
 
9.4.3. Em outra hipótese, se o agente comete o crime de estupro contra sua filha, a 
agravante legal do artigo 61, II, e, descabe considerada, face à ocorrência 
da causa especial de aumento de pena do artigo 226, II, do código Penal. 
 
9.4.4. Do mesmo modo, o número de vítimas não pode incidir sobre a pena-base quando 
for reconhecida a causa especial de aumento de pena do concurso formal, 
assim como o número de infrações não pode ser levado em conta na fixação da pena-base 
quando constituir a causa especial de aumento de pena do crime continuado. 
 
CAPÍTULO I 
 
FIXAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE 
 
9.5. 1a. Fase - Circunstâncias judiciais 
 
9.5.1. Operação preliminar (art. 59, I, do CP) Em regra, a aplicação da pena privativa de 
liberdade inicia- se pela forma descrita no 
item 9.6. 
 
Todavia, havendo para o crime cominação alternativa de penas (reclusão e detenção e 
detenção ou multa), o Juiz, em atenção às circunstâncias judiciais, 
escolherá uma das penas aplicáveis. 
 
9.5.2. Assim, para concluir pela aplicação de uma pena detentiva ou de multa, quando o 
dispositivo violado assim o permitir, o magistrado não poderá proceder 
arbitrariamente, devendo pautar a sua escolha pelo exame da culpabilidade, dos 
antecedentes, da conduta social, da personalidade do agente, dos motivos, 
das circunstâncias, das conseqüências do crime, e do comportamento da vítima. A 
consideração destes elementos é que determinará qual a pena aplicável, 
dentre as cominadas alternativamente. 
 
Exemplificando: devendo condenar o acusado pelo crime de rixa, na forma prevista no 
caput do artigo 137 do Código Penal, e impondo o dispositivo alternativamente 
duas espécies de pena - ou multa -, deverá o Juiz, numa operação preliminar, escolher 
uma delas. 
 
9.5.3. Esta operação preliminar deverá ser efetuada nos seguintes crimes: artigos 130 - l35 
- 136 - 137 - 140 - 146 - 147 -150 - 151 - 153 - 154 - 155, 
$ 2. - 256 - 163 - 164 - 169 - 170 - 175, I e II - 176 - 179 - 184 - 188 - 189 - 190 - 193 - 
194 - 196 - 205 - 208 - 209 - 233 - 234 - 246 - 247 - 248 
- 259, caput e par. único - 275 - 276 - 279 - 280 - 286 - 287 - 299 - 307 - 3l5 - 3l6, $ 1. - 
317, $ 2. - 320 - 321 - 323, caput - 324 - 325 - 331 - 340 
- 341 - 351, $ 4. - 358 - 359. 
 
Cabe enfatizar que esta operação preliminar somente terá cabimento nos casos em que a 
Lei utilizar a disjuntiva ou, isto é, somente se aplica aos delitos 
que admitem alternação de penas. 
 
9.5.4. Desnecessário assinalar que quando o Juiz tiver que efetuar a operação preliminar, 
deverá fazê-lo fundamentadamente, através da análise pormenorizada 
dos oito fatores inscritos no caput do artigo 59 do Código Penal, na forma analisada no 
item 1.5.2., pois, segundo informa Lothar Schmidt, o réu não tem 
apenas o direito de saber por que é punido, mas também o direito de saber por que lhe foi 
imposta esta ou aquela pena. 
 
9.5.5. Optando, nestes casos, pela pena privativa de liberdade, sem a devida 
fundamentação, a sentença está nula, por cerceamento de defesa. 
 
9.5.6. De outra parte, optando pela aplicação alternativa da pena de multa, sem a 
competente fundamentação, a sentença padece de nulidade, por cerceamento 
de acusação. A declaração desta nulidade, todavia, somente pode ser feita pelos Tribunais 
mediante recurso da acusação, ao contrário do cerceamento de 
defesa, que pode ser reconhecido de oficio. 
 
9.5.7. Nula também será a sentença que omitir esta operação preliminar. 
 
9.5.8. Nesta mesma esteira de raciocínio, deve a operação preliminar se estender às 
cominações alternativas entre reclusão e detenção. Segundo o magistério 
de Nélson Hungria esta operação se fará preliminarmente à fixação da pena-base. 
 
9.5.9. É o que ocorreria, por exemplo, na aplicação da pena por furto simples: numa 
operação preliminar, fundamentada com base no caput do artigo 59 do 
Código Penal, seria efetuada a opção entre multa, detenção ou reclusão.Escolhendo a pena 
de multa, a dosimetria desta far-se-á em atenção a regras específicas, 
como adiante será examinado em capítulo próprio. Optando pela pena de reclusão ou 
detenção, faria o Juiz a dosimetria nas suas diversas fases, podendo 
a final ainda aplicar a causa especial de diminuição de um a dois terços, em face do que 
prevê o artigo 155, § 2. do Código Penal. 
 
Assim, no exemplo citado por Hungria, optando-se, na operação preliminar, pela 
metamorfose de reclusão em detenção, fixar-se-ia a pena-base em um ano de 
detenção. 
 
Praticado o crime durante o repouso noturno, esta pena seria exasperada em 1/3, em 
virtude da causa especial de aumento de pena prevista $ 1. do artigo 
155 do Código Penal, podendo ainda merecer a redução de 2/3, em virtude da causa 
especial de diminuição, também contida no $ 2. do artigo 155 do Código 
Penal. 
 
É irrelevante a ordem de aplicação das causas especiais, sendo que a pena final, em 
qualquer caso, será de cinco meses e dez dias, conforme o demonstra 
Hungria <4>. A este resultado se chega, em adotando-se a regra contida na segunda parte 
do artigo 10 do Código Penal, consoante examinaremos em capítulo 
específico, adiante (vide também nota de rodapé nº 38, do Volume I desta obra). 
 
9.5.10. Resumindo o exemplo: a) pena-base = 1 ano. Inexistindo circunstâncias legais 
agravantes e/ou atenuantes, passa-se à aplicação da causa especial 
de aumento do repouso noturno: + 1/3 = 1 ano e 4 meses. Sobre este resultado aplica-se a 
diminuição de 2/3: 1 ano e 4 meses - 2/3 = 5 meses e 10 dias (vide 
figura n. 3). 
 
Ou,invertendo-se o processo: b) pena-base = 1 ano. Causa especial de diminuição de 2/3 = 
4 meses. Sobre este resultado aplica-se a causa de aumento do repouso 
noturno: 4 meses + 1/3 = 5 meses e 10 dias (vide 
figura n. 4). 
 
9.5.11. Na nossa obra DOSIMETRIA DA PENA <2>, apresentamos 120 páginas de 
tabelas que cobrem todas as hipóteses de aplicação das causas especiais de aumento 
e diminuição, dispensando exaustivos cálculos. 
Estas 
tabelas 
agora estão disponibilizadas para consulta eletrônica. 
VOLTA 
 
Para ilustrar, seguem os seguintes 
gráficos: 
 
As situações que se podem apresentar, para serem resolvidas na operação preliminar, são 
as seguintes: 
 
a) opção pela pena de multa alternativa; b) opção pela pena privativa de liberdade; c) 
escolha dentre uma das penas privativas de liberdade, quando o dispositivo 
permitir opção entre reclusão e detenção (vide item 9.5.8.). Procedida esta operação 
preliminar, que evidentemente somente se aplica aos delitos que admitem 
alternação de penas, e tendo-se optado por pena privativa de liberdade, passa-se à fixação 
da pena fundamental, denominada por Hungria de pena-base, que 
examinaremos a seguir. 
 
Em recaindo a opção por pena de multa, sua aplicação será objeto de exame no capítulo 
Pena de Multa, adiante. 
 
9.6. 
FIXAÇÃO DA PENA-BASE ( art. 59, II, do Código Penal). Quando for cominada uma 
única forma de pena privativa de liberdade,ou quando se tratar de pena privativa 
de liberdade cumulada com pena de multa, dispensa-se a operação preliminar, devendo o 
cálculo ser iniciado pela presente operação. 
 
Deve, aqui, também, o Juiz guiar-se pelos oito fatores indicativos relacionados no caput 
do artigo 59 do Código Penal: culpabilidade, antecedentes do acusado, 
conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias do crime, conseqüências 
do crime, e comportamento da vítima. 
 
9.6.1. Convém assinalar que tais circunstâncias são taxativas e não meramente 
exemplificativas, vedando-se ao Juiz adotar circunstâncias de medida de pena 
além dessa órbita, sendo contudo, conforme lembra Hungria, difícil imaginar-se um 
elemento informativo que não esteja compreendido no texto acima transcrito, 
mas ainda que a versatilidade dos casos concretos apresente algum outro, o juiz terá de 
abstraí-lo. 9.6.2. Na consideração das circunstâncias judiciais, 
confere o Código ao Juiz um amplo poder discricionário. Mas discricionariedade não 
significa arbitrariedade. Por isso, o Juiz tem a obrigação de motivar 
o exercício do seu poder discricionário. 
 
9.6.3. Dispõe, por isso, o Juiz, de amplos poderes, cumprindo-lhe esclarecer, todavia, 
como ensina Espíndola Filho, todos esses elementos nos autos, caso 
o inquérito policial seja deficiente. 
 
9.6.4. A ausência de motivação na consideração destas circunstâncias torna a sentença 
nula, conforme o demonstra Tourinho Filho, citando o escólio de Frederico 
Marques e Orozimbo Nonato. 
 
Mesmo quando a pena-base é fixada no mínimo legal, poderá ser decretada a nulidade da 
sentença por falta de fundamentação das circunstâncias judiciais. 
 
Além do evidente 
cerceamento de acusação, 
a sentença nestas condições padece dos requisitos essenciais à sua validade, no tocante à 
individualização da pena. 
 
9.6.5. É que, os oito fatores enumerados no caput do artigo 59 do Código Penal não se 
cingem apenas à aplicação da pena-base, mas servirão também para a 
pesagem e valoração das agravantes e atenuantes legais, além da aferição da hipótese 
retratada no artigo 67 do Código Penal e ainda darão a medida da força 
exasperante das causas especiais de aumento e de diminuição de pena, quando 
estabelecidas em quantidades variáveis . 
 
9.6.6. Por outro lado, a Reforma Penal de 1984 acrescentou dois itens ( III e IV ) ao 
dispositivo que inicia as regras da aplicação da pena, o que demanda, 
para tornar viável o seu cumprimento, a fundamentação das circunstâncias judiciais do 
artigo 59 do Código Penal. 
 
9.6.7. Deverá, pois, o Juiz, analisar fundamentadamente cada um dos oito fatores do art. 
59, caput, do Código Penal. 
 
Segundo iterativa jurisprudência, para que isto ocorra, não basta a mera repetição do 
enunciado legal, sendo necessária a análise de tais circunstâncias, 
frente aos elementos colhidos na instrução. 
 
Cabe advertido aqui, que embora seja conferida ao magistrado, nesta a fase, uma grande 
dose de poder discricionário, desde que haja fundamentação das circunstâncias, 
esta fundamentação deve estar escoimada de inclinações e preconceitos culturais. 
 
Examinemos, pois, os oito fatores informadores das circunstâncias judiciais. 
 
A primeira constatação prende-se à inovação determinada pela Reforma Penal de 1984, 
que introduz os termos culpabilidade, conduta social e comportamento 
da vítima (art. 59, caput, do CP), no sentido de aperfeiçoar a apreciação discricionária que 
o Juiz exercita nesta oportunidade, com vistas a uma melhor 
individualização da pena. 
 
9.6.8. O conceito de CULPABILIDADE, para os modernos autores italianos, tem por 
critério de sua individualização a capacidade de delinqüir. 
 
Na análise da capacidade de delinqüir são levados em consideração os aspectos de 
personalidade ligados à execução do fato criminoso. 
 
Têm-se, assim, um progresso sobre o Código de 1940 no tocante à individualização da 
pena, pois, enquanto o revogado artigo 42 do Código Penal limitava-se 
ao exame da intensidade do dolo ou grau da culpa da ação em sí mesma, o atual artigo 59 
permite, e até exige, que o exame da ação criminosa venha ligado 
ao seu autor, e enquadrado na órbita de sua personalidade, dado que, quanto mais a ação 
se identificar na expressão do seu autor, maior a culpabilidade 
(enquanto que, contrario sensu, quanto mais divorciada a ação estiver da personalidade do 
agente, menor a culpabilidade). 
 
Impende, aqui, todavia,, advertir que a capacidade de delinqüir, como pressuposto da 
culpabilidade, não vai ao ponto de se permitir a análise isolada de 
fatores da personalidade, dissociados do crime em exame. 
 
Como adverte Giuseppe Santaniello, através do componente capacidade de delinqüir, não 
se deve considerar o prognóstico do cometimento de um delito futuro, 
mas apenas determinar a identidade de um fato cometido. 
 
Na realidade, se houvesse essa possibilidade de identificar a culpabilidade com fato 
diverso, futuro ou passado,estar-se-ia confundindo a culpabilidade 
com periculosidade, o que, como apropriadamente lembra Damásio, são coisas totalmente 
distintas. De igual, em se tratando de delitos culposos (culpa stricto 
sensu), a capacidade de delinqüir também deverá ser examinada. Aqui, o exame se efetua 
na apreciação dos fatores da personalidade envolvidos com o desrespeito 
aos deveres de diligência do homem comum, que levem a um resultado previsível e 
lesivo. 
 
A culpabilidade, nestes casos, será aferida na consideração dos fatores da personalidade 
envolvidos no desrespeito às normas da conduta geradora do fato 
típico culposo.