Resumo da Obra Teoria do Ordenamento Jurídico

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Resumo da Obra “Teoria do Ordenamento Jurídico” de Bobbio
Capítulo 1 – Da norma jurídica ao ordenamento jurídico
Neste capítulo, o autor, depois de tecer breves considerações acerca da inexistência de doutrinas em torno do chamado “ordenamento jurídico”, afirma que este livro será um complemento de sua obra anterior, denominada “Teoria da norma jurídica”.
Afirma, ainda, que, na busca de uma definição do Direito, a norma jurídica, em si, não é suficiente para defini-lo, sendo, portanto, necessária a perspectiva do ordenamento jurídico para fazê-lo.
Nesse contexto, dá a sua própria definição de direito, identificando-a com a da própria norma jurídica, para quem é a norma “cuja execução é garantida por uma sanção externa e institucionalizada”.
O termo direito, para o autor, na acepção do direito objetivo, indica um tipo de sistema normativo e não um tipo de norma. Diz respeito, pois, a um dado tipo de ordenamento, cujo significado geral seria um verdadeiro “conjunto de normas”. Estas, por sua vez, podem ser de três tipos: as que permitem determinada conduta, as que proíbem e as que obrigam determinada conduta, donde conclui pela impossibilidade fática de existência de um ordenamento jurídico composto por uma norma apenas.
Capítulo 2 – A unidade do ordenamento jurídico
O autor distingue os ordenamentos jurídicos em simples e complexos, conforme as normas que os compõem derivem de uma só fonte ou de mais de uma.
A complexidade de um ordenamento jurídico deriva do fato de que a necessidade de regras de conduta numa sociedade é tão grande que não existe nenhum poder (ou órgão) em condições de satisfazê-la sozinho, portanto, há uma verdadeira multiplicidade das fontes das quais afluem regras de conduta.
Ressalta, também, o autor, que a complexidade do ordenamento, não exclui a sua unidade, que, segundo a teoria da construção escalonada do ordenamento jurídico, proposta por Kelsen, é alcançada através da chamada “norma fundamental”, ou seja, aquela suprema, que não depende de nenhuma norma superior, e sobre a qual repousa toda a unidade do ordenamento.
Relativamente à validade das normas jurídicas, Bobbio considera válida a norma que pertence a um ordenamento, concluindo que uma norma é válida quando puder ser reinserida, não importa se através de um ou mais graus, na norma fundamental.
A norma fundamental é, portanto, simultaneamente, o fundamento de validade e o princípio unificador das normas de um ordenamento.
Aludindo à relação entre o Direito e a força, o autor informa que a definição do Direito não coincide com a de justiça. A norma fundamental está na base do direito como ele é (o Direito positivo), não do Direito como deveria ser (Direito justo). O Direito seria, então, a expressão dos mais fortes, não dos mais justos. A força, nesse sentido, é instrumento para realização do Direito.
Capítulo 3 – A coerência do ordenamento jurídico
Neste capítulo, o autor afirma que, além de uma unidade, o ordenamento jurídico deverá representar também um sistema. E sistema seria uma totalidade ordenada, um conjunto de entes entre os quais existe uma certa ordem.
Há três significados para sistema. A primeira delas entende que um dado ordenamento jurídico é sistema enquanto todas as suas normas jurídicas são deriváveis de alguns princípios gerais, considerados da mesma maneira que os postulados de um sistema científico.
Um segundo significado de sistema é conferido por Savigny, e é utilizado para indicar um ordenamento da matéria, realizado através do processo indutivo, isto é, partindo do conteúdo das simples normas com a finalidade de construir conceitos sempre mais gerais, e classificações ou divisões da matéria inteira.
O terceiro significado de sistema é, aos olhos do autor, o mais interessante, pois estabelece a necessidade de, no ordenamento jurídico, inexistirem normas incompatíveis. Essa existência é denominada de antinomias. E o Direito não tolera antinomias.
A antinomia jurídica pode ser definida como aquela situação que se verifica entre duas normas incompatíveis, pertencentes ao mesmo ordenamento e tendo o mesmo âmbito de validade.
Há vários tipos de antinomias, porém, dividem-se basicamente em antinomias aparentes (aquelas passíveis de solução), e as antinomias reais (aquelas onde o intérprete é abandonado a si mesmo, ou pela falta de um critério, ou por conflito entre os critérios dados.
São três as regras fundamentais para a solução das antinomias: o critério cronológico, o hierárquico e o da especialidade.
O critério cronológico é aquele com base no qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a norma posterior.
O critério hierárquico é aquele pelo qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a hierarquicamente superior.
Por fim, o critério da especialidade é aquele pelo qual, de duas normas incompatíveis, uma geral e uma especial, prevalece a segunda.
O autor conclui que nenhum dos três critérios pode resolver o problema da antinomia entre duas normas que são, simultaneamente, contemporâneas, do mesmo nível e ambas gerais.
A fim de resolver este problema, o autor não acredita na existência de um quarto critério, mas sugere a utilização do critério da forma, que consistiria em estabelecer uma graduação de prevalência entre as três formas da norma jurídica (imperativas, proibitivas e permissivas).
No que diz respeito à eventual ocorrência de conflito dos três critérios propostos (antinomia de segundo grau), o autor sugere que:
a)     no conflito entre os critérios hierárquico e cronológico, prevalecerá o primeiro;
b)    no conflito entre o critério de especialidade e o cronológico, prevalecerá o primeiro;
c)     no conflito entre o critério hierárquico e o da especialidade, não há resposta a priori, devendo o interprete avaliar a situação conforme as circunstâncias.
Capítulo 4 – A completude do ordenamento jurídico
De acordo com Bobbio, três são as características fundamentais do ordenamento jurídico. A primeira delas é a unidade, a segunda, a coerência e, por fim, temos a completude.
Por completude, entende-se a propriedade pela qual um ordenamento jurídico tem uma norma para regular qualquer caso. Uma vez que a falta de uma norma se chama geralmente “lacuna”, a completude seria exatamente a falta de lacunas. Tecnicamente, diz-se que um ordenamento é completo quando jamais se verifica o caso de que a ele não se podem demonstrar pertencentes nem uma certa norma, nem a norma contraditória.
Dito de outra maneira, a incompletude consiste no fato de que o sistema não compreende nem a norma que proíbe um certo comportamento, nem a norma que o permite.
Salienta, ainda, o nexo existente entre a coerência e a completude está em que a coerência a coerência significa a exclusão de toda a situação na qual pertençam ao sistema ambas as normas que se contradizem, ao passo, que, a completude, significa a exclusão de toda a situação na qual não pertençam ao sistema nenhuma das duas normas que se contradizem.
Nesse diapasão, conclui que a coerência não é condição necessária para o ordenamento jurídico, podendo mesmo admitir-se ordenamentos em que haja a convivência de antinomias.
Entretanto, a completude afigura-se como condição necessária de um ordenamento tal qual o italiano, onde o juiz deve julgar cada caso mediante uma norma pertencente ao sistema.
Concluindo, para os ordenamentos que apresentam as duas regras abaixo, a completude constitui elemento necessário.
a)     o juiz é obrigado a julgar todas as controvérsias que se apresentarem a seu exame;
b)    deve julgá-las com base em uma norma pertencente ao sistema.
A existência de lacunas, segundo Bobbio, caracterizaria a incompletude do ordenamento. Mas por lacunas, deve-se entender a ausência de critérios válidos para decidir qual norma deve ser aplicada, e não meramente a falta de uma norma a ser aplicada.
A fim de alcançar a completude, Bobbio nos dá notícia de dois métodos, quais sejam, a hetero-integração e a auto-integração.
No primeiro método, a integração do ordenamento é operada através do:
a)recurso a ordenamentos diversos; e
b)    recurso a fontes diversas daquela que é dominante (identificada, nos ordenamentos que temos sob os olhos, com a Lei)
Quanto ao segundo método, consiste na aplicação de dois procedimentos:
a)     a analogia
b)    os princípios gerais do Direito
Bobbio prefere o segundo método, segundo ele, mais pertinente ao ordenamento jurídico italiano.
Capítulo 5 – As relações entre os ordenamentos jurídicos
Bobbio afirma que, a fim de completar o estudo sobre o ordenamento jurídico, cabe analisá-lo do ponto de vista exterior, haja vista que, todas as considerações alinhavadas até então trataram do ponto de vista do interior do ordenamento jurídico.
As relações entre os ordenamentos podem ser distinguidas entre relações de coordenação e relações de subordinação (ou reciprocamente de supremacia).
Relacionamentos típicos de coordenação são aqueles que têm lugar entre Estados soberanos e dão origem àquele particular regime jurídico, próprio do relacionamento entre entes que estão no mesmo plano, que é o regime pactuário, ou seja, o regime no qual as regras de coexistência são o produto de uma autolimitação recíproca.
Os relacionamentos típicos de subordinação são, por outro lado, os verificados entre o ordenamento estatal e os ordenamentos sociais (associações, sindicatos, partidos, igrejas, etc.) que têm estatutos próprios, cuja validade deriva do reconhecimento do Estado.
Outro critério de classificação do relacionamento entre os ordenamentos é aquele que leva em conta a diferente extensão recíproca dos respectivos âmbitos de validade. São três tipos de relação:
a)     exclusão total
b)    inclusão total
c)     de exclusão parcial (ou inclusão parcial)
Exclusão total significa que os âmbitos de validade de dois ordenamentos são delimitados de maneira a não se sobreporem um ao outro em nenhuma das suas partes.
Inclusão total significa que um dos dois ordenamentos tem um âmbito de validade compreendido totalmente no do outro.
Exclusão parcial e inclusão parcial significa que dois ordenamentos têm uma parte em comum e uma parte não-comum.
Num terceiro ponto de vista, isto é, tomando como base a validade que um determinado ordenamento atribui às regras de outros ordenamentos com os quais entra em contato, os relacionamentos entre os ordenamentos podem ser de:
a)     indiferença;
b)    recusa;
c)     absorção;