CP-TGE-2013 - Resumo 19 (Separação de Poderes)

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FACULDADE DE DIREITO DE SOROCABA – FADI 
Ciência Política e Teoria Geral do Estado – 2013 
Professor Jorge Marum 
Resumo 19 – Separação de Poderes
“Todo o poder corrompe: o poder absoluto corrompe absolutamente” (Lord Acton, 1887)
 
Introdução. Separação de poderes é a expressão clássica utilizada para designar a distribuição do poder soberano do Estado por órgãos distintos, com o objetivo de evitar a concentração de poder e, assim, garantir a liberdade e a democracia. Sua origem está relacionada com o liberalismo político dos séculos XVIII e seguintes.
Como já vimos, o poder do Estado é uno, pois a soberania é indivisível. Esse poder, no entanto, se manifesta maneiras distintas: a elaboração das leis, a execução das leis e o julgamento dos conflitos, interpretando e aplicando as leis. 
Essas três formas básicas de manifestação do poder podem estar concentradas nas mãos de uma pessoa ou de um grupo minoritário, o que caracteriza a autocracia, ou podem estar distribuídas por vários órgãos do Estado, como deve ocorrer no regime democrático. 
Funções do Estado. Conforme já ensinava Aristóteles no século IV a.C., o Estado atua de três modos básicos distintos. Esses três modos básicos de atuação são as funções do Estado. São elas: 
Legislação: é a elaboração da lei (norma geral, abstrata, obrigatória e dotada de sanção). 
Administração: é a execução ou aplicação da lei por dever de ofício, isto é, sem necessidade de provocação (decretos, portarias, ordens de serviço etc.). 
Jurisdição: do latim juris (direito) dicere (dizer), é a aplicação da lei, de forma definitiva, nos conflitos de interesses, mediante a provocação de uma das partes (sentenças, acórdãos etc.). 
Exemplo. Numa democracia, um imposto só pode ser criado através de uma lei (atividade legislativa). Uma vez criado o imposto, o Estado vai cobrá-lo dos cidadãos (execução ou aplicação da lei no caso concreto). Caso haja litígio entre a Administração e o cidadão de quem é cobrado o imposto, essa lide será decidida em definitivo por outro órgão do Estado, que interpretará a lei e dirá quem tem razão (jurisdição). 
“Separação de poderes”. A identificação dessas três formas básicas de atuação do Estado e, posteriormente, a utilização dessa distinção para a moderação do poder e a garantia da liberdade, deu origem à doutrina da “separação de poderes”. Note-se que essa teoria não visa dividir o poder, mas sim distribuir as diferentes funções para órgãos distintos do Estado. 
Antecedentes históricos. Aristóteles foi o pioneiro na identificação das três funções básicas do Estado, recomendando que fossem distribuídas em mãos diferentes para a boa organização da polis. Na Roma antiga, embora sem seguir o esquema de Aristóteles, o governo misto, praticado na República (séculos VI a I a.C.) e exaltado por Cícero, mostrou a conveniência da distribuição do poder por vários órgãos do Estado a fim de evitar a tirania. 
Séculos depois, numa época em que o poder estava concentrado nas mãos de reis absolutistas (século XIV), Marsílio de Pádua afirmou que legislador deve ser o povo e não o monarca. Maquiavel (século XVI), por sua vez, sempre preocupado com a eficácia do poder, afirmou a conveniência de o Príncipe ter juízes independentes, a fim de não comprometer sua popularidade ao julgar as causas entre seus súditos. 
No século XVIII, Locke escreveu que os poderes do Estado seriam quatro: o Legislativo, o Judiciário e o Executivo, este, por sua vez, subdividido em Prerrogativa (administração interna) e Poder Federativo (relações internacionais). Para Locke, deveria haver supremacia do Legislativo, por ser composto por representantes do povo. 
Montesquieu. Não obstante a importância dos antecedentes históricos, é a Montesquieu que se deve a formulação da teoria da separação de poderes como forma de moderar o poder e garantir a liberdade, que se tornou clássica e praticamente um dogma do constitucionalismo e da democracia moderna. 
Montesquieu
Charles-Louis de Secondat, barão de La Brède e de Montesquieu, foi um filósofo e jurista francês que viveu entre 1689 e 1755. Herdou o título de barão e o cargo de juiz do tribunal de Bordeaux de um tio, mas logo vendeu o cargo para se dedicar à filosofia. Levou mais de 20 anos para escrever sua obra máxima, O Espírito das Leis, publicado em 1748. 
A teoria de Montesquieu. No Capítulo VI do Livro XI da obra, Montesquieu observa que existem três espécies de poder num Estado: o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Porém, segundo ele, “é uma experiência eterna que todo homem que tem poder é levado a dele abusar. Vai até encontrar limites”. Para Montesquieu, não há liberdade se um poder está unido ao outro, e onde esses três poderes estão concentrados nas mãos de uma pessoa ou de um único órgão, reina um “despotismo atroz”. 
A fórmula para limitar o poder é a distribuição dos três poderes para órgãos diferentes, a fim de que um limite o outro, evitando, assim, o abuso e garantindo a liberdade. Segundo suas palavras, “para formar um Governo moderado, precisa combinar os poderes, regrá-los, temperá-los, fazê-los agir; dar a um poder, por assim dizer, um lastro, para pô-lo em condições de resistir ao outro”. 
Freios e contrapesos. Para Montesquieu, os poderes devem ser independentes e harmônicos, não devendo haver supremacia de um sobre outro. Assim, além da separação dos poderes ele aconselha que haja controles recíprocos, com um poder podendo interferir em alguns pontos do funcionamento do outro. Por exemplo, caberia ao Executivo convocar o Legislativo, podendo também vetar leis consideradas inconvenientes. O Legislativo, por sua vez, além de formular as leis, deve fiscalizar a sua boa execução, exigindo que o Executivo preste contas. Já ao Judiciário caberia interpretar e aplicar as leis feitas pelo Legislativo, devendo se limitar a ser a “boca que pronuncia as palavras da lei”. 
Posteriormente, essa teoria, que ficaria conhecida como sistema de freios e contrapesos (checks and balances), foi desenvolvida nos EUA a partir da Constituição de 1787. Ali foram implantados outros mecanismos de controles recíprocos entre os poderes, como controle de constitucionalidade das leis e de legalidade dos atos do Executivo pelo Judiciário, o impeachment do chefe do Executivo pelo Legislativo, a nomeação dos membros dos tribunais superiores pelo chefe do Executivo, etc.
Funções típicas e atípicas. Além dos freios e contrapesos, cada um dos três poderes exerce funções típicas e, excepcionalmente, atípicas, a fim de que possam funcionar adequadamente e manterem a independência e a harmonia. 
Desse modo, o Poder Legislativo tem como função típica a legislação e como funções atípicas a administração (funcionários próprios, material etc.) e a jurisdição (julgamento do impeachment, julgamento disciplinar de seus membros). O Poder Executivo tem como função típica a administração e como funções atípicas a participação na legislação (medidas provisórias, decretos, veto, iniciativa de lei) e a jurisdição (processo administrativo). O Poder Judiciário tem como função típica a jurisdição e como funções atípicas, a administração (funcionários próprios, material etc.) e a participação na legislação (iniciativa de lei).
Dogma do Constitucionalismo liberal. A partir das Constituições dos EUA (1787) e da França (1791), a teoria da separação dos poderes, com o fim de limitar o poder e assim garantir a liberdade e a democracia, tornou-se um dogma do constitucionalismo liberal e foi incorporada na maioria das Constituições democráticas dos séculos seguintes. 
Críticas. Já no século XX, porém, essa teoria passou a sofrer críticas, principalmente porque prejudicaria a eficiência do Estado. Nas autocracias em geral, como os regimes nazi-fascistas e socialistas e as ditaduras militares, há um predomínio do Executivo sobre os demais poderes. Atualmente, muitos autores, como Dalmo Dallari e outros, afirmam que o dogma da separação de poderes estariasuperado. 
Função de controle. O eminente constitucionalista alemão Karl Loewenstein sustenta a existência de um Poder de Controle, que seria exercido pelo Ministério Público e pelo Poder Legislativo. O Legislativo tradicionalmente exerce a fiscalização do cumprimento das leis pelo Executivo, inclusive através dos Tribunais de Contas. Já o Ministério Público, originariamente um órgão subordinado ao Executivo para exercer a função de acusação nos processos criminais, vem cada vez mais ganhando independência e se tornando um órgão de defesa do povo, mesmo contra os interesses dos governantes. 
Podemos acrescentar que essa função também é exercida através do controle externo do Judiciário e do Ministério Público. Além disso, no âmbito da sociedade civil, portanto fora da esfera de poder do Estado, mas essencial para o controle do poder na democracia, deve a imprensa, que deve gozar da mais ampla liberdade. 
“Se tivesse que decidir se devemos ter um governo sem jornais ou jornais sem governo, eu não vacilaria um instante em preferir o último” (Thomas Jefferson, 1743-1826).
Para pensar. Você acha que o dogma liberal da separação de poderes está superado ou ainda é essencial à democracia? 
Atividade complementar. Assistir a uma sessão da Câmara Municipal da sua cidade e apresentar um relatório da visita, constando: local, data, hora, vereadores que se manifestaram, assuntos debatidos, impressões pessoais etc. Serão atribuídas duas horas complementares à atividade. 
Bibliografia 
Leitura essencial: 
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado, Capítulo IV, itens 115 a 120.
Leituras complementares: 
BONAVIDES, Paulo. Ciência Política, Cap. 10. 
MONTESQUIEU, Charles de. O espírito das leis, Livro XI, Cap. VI. 
WEFFORT, Francisco (org.), Os clássicos da política, vol. 1, capítulo sobre Montesquieu.