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IED e História do Direito - CONTEÚDO - Introdução ao Estudo do Direito - 2º Semestre

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SLIDES IED
I.E.D. – 2º Semestre – 1ª aula
VALIDADE DA NORMA JURÍDICA
Vamos tratar especialmente da Lei, e em sentido estrito.
Miguel Reale aborda o tema de forma um pouco distinta da maioria dos autores (para adequar à sua Teoria Tridimensional do Direito), pois ele trata de VALIDADE como gênero que abarca 3 espécies:
VALIDADE FORMAL (técnico-jurídica): VIGÊNCIA;
VALIDADE FÁTICA (social e jurídica): EFICÁCIA;
VALIDADE ÉTICA (axiológica): FUNDAMENTO.
Nós vamos abordar a VALIDADE (formal e material), a VIGÊNCIA, a EFICÁCIA (social e jurídica) e o FUNDAMENTO da norma jurídica.
	Nós vamos tratar inicialmente de VALIDADE no sentido formal, que exige os seguintes requisitos (Norma Jurídica positivada é válida quando):
	1) Elaborada por órgão competente para tal fim. Legislativo é sempre participante do processo de elaboração, mesmo na MP (CF, art. 62);
Iniciativa: pode ser do Executivo, do Legislativo, do Judiciário, ou popular, depende do que prevê a constituição. De qualquer forma, o legislativo sempre participa da elaboração da Lei (mesmo Medida Provisória).
	2) Este ente legislativo tem competência para legislar sobre tal matéria. No Estado Federal há uma repartição constitucional de competências (legislativa e material);
Competência: nosso sistema prevê competência comum (material ou administrativa para todos os entes federados), exclusiva (legislativa para a União) ou concorrente (legislativa, União fica com normas gerais, Estados suplementam e Municípios legislam sobre temas de interesse local).
	3) O procedimento para elaboração da norma precisa ser seguido. Iniciativa, tramitação, votação, aprovação, sanção, promulgação, publicação.
A norma que obedece estes requisitos é válida, mas não significa, ainda, que deve ser obedecida. Para tanto, precisa estar em vigência, e precisa também ser compatível com as normas e os princípios constitucionais (validade material).
Controle de Validade: respeito aos requisitos de validade da norma (constitucionalidade da lei). Controle prévio (Legislativo e também outros poderes). Controle posterior: concentrado (ADIN, ADECON), ou difuso (em cada processo).
	Reale só aborda validade “formal”, não adentra o conteúdo da norma e sua compatibilidade com a norma superior (validade material), também sujeita a controle de constitucionalidade.
VIGÊNCIA: quando a norma é obrigatória. Lei está em vigor (vacatio legis):
No silêncio da norma, 45 dias após publicada, ou 3 meses no exterior (LICC, art. 1º);
Na data da publicação, quando assim estipular a norma;
Em data futura, fixada na própria norma.
A vigência, uma vez iniciada, se prolonga ad infinitum, até que outra norma a revogue ou modifique, salvo se for temporária (lei orçamentária). No Brasil não há repristinação, salvo se for expressa (lei revogadora expressamente restaura a vigência de norma já revogada).
Mesmo em vigor, a validade da norma não alcança todas as relações, ainda depende de outras considerações acerca de certas situações (retroatividade da lei penal mais benéfica, direito adquirido, coisa julgada, ato jurídico perfeito, etc). Ex: ficha limpa.
EFICÁCIA: Social e Jurídica.
SOCIAL: adequação dos comportamentos aos comandos da norma. Efetiva conduta social de acordo com os preceitos da norma (também chamada de efetividade).
JURÍDICA: qualidade de produzir, em maior ou menor grau, efeitos jurídicos (inovação do ordenamento), ao regular, desde logo, as situações de que cogita a norma.
José Afonso da Silva, “Aplicabilidade das normas constitucionais”. Toda norma constitucional tem um mínimo de eficácia (efeitos jurídicos), pois há sempre uma inovação da ordem jurídica preexistente.
EFICÁCIA PLENA: de aplicabilidade direta, imediata e integral. São auto-aplicáveis. (Conceito: p. 101; Ex: p. 99/101; CF/88, arts. 1º, 44, 45, 76, 145, parágrafo 2º, etc)
EFICÁCIA CONTIDA: aplicabilidade direta, imediata, mas não integral. Estão sujeitas a regulamentação posterior que limite sua eficácia e aplicabilidade. (Conceito: p. 103/105; Ex: p. 104/105, 116; CF/88, arts. 5º, VIII, XIII, 37, I, etc). 
EFICÁCIA LIMITADA OU REDUZIDA: aplicabilidade indireta, mediata e reduzida. Somente incidem totalmente após normatividade posterior que lhes desenvolva a eficácia. São a) declaratórias de princípios institutivos ou organizativos (Conceito e exemplos: p. 126/128, CF/88, arts. 18, parágrafo 2º, 22, parágrafo único, etc), ou b) declaratórias de princípio programático (Conceito: p. 138; exemplos: p. 141, CF/88, arts. 170 e 193).
FUNDAMENTO: são os valores que informam a produção da norma, é a razão de ser da norma, a ratio juris, o fim visado pela regra de Direito. Podemos identificar com as fontes materiais do Direito: circunstâncias sociais e valores morais que geram a elaboração da lei.
Necessidade da hermenêutica jurídica.
IED - 2ª AULA – 2º SEMESTRE
DIREITO POSITIVO E DIREITO NATURAL
Vamos voltar a refletir sobre o Direito de uma forma abrangente. 
Esta distinção que o autor faz vale-se do critério da origem mais profunda (o título, o fundamento) das normas, o que acaba configurando tipos diferentes de Direito. Este tema não é simples, a despeito das aparências. O próprio autor reconhece (assim como outros pensadores) que o assunto suscita muitas e profundas indagações, que não podem ser esgotadas num livro introdutório. Atualmente há um debate aceso acerca destas questões nos maiores centros de estudo do Direito, o que revela que o tema não é sem importância. É preciso lembrar, ainda, que a discussão tem reflexos práticos, na aplicação do Direito e na solução de conflitos. A despeito disso, há pouco diálogo entre os adeptos destas correntes, especialmente por parte dos positivistas mais extremados, os quais têm muita dificuldade em situar a questão. O autor sustenta que o importante é tentar extrair do Direito (e das Normas) um sentido no contexto da existência humana, algo que tenha lógica e que seja razoável. De outro lado, devemos afastar uma visão unicamente técnica do Direito, como se o Direito estabelecido fosse um dogma, algo que não pode ser questionado, e que deve apenas ser obedecido. 
Hervada trata do Direito em seu sentido próprio – a coisa justa, o que é seu – não das leis ou das normas. 
PERGUNTAS: 
1) O que o autor entende por TÍTULO do Direito ? 
2) O que o autor entende por MEDIDA do Direito ? 
3) Qual a definição do autor para Direito Positivo ? 
4) Qual a definição do autor para Direito Natural ? 
5) O que o autor entende por DIREITO MISTO ? 
6) Como Hervada diz que se pode conhecer o que é de Direito Natural ? 
7) Qual a conclusão que o autor propõe, ou a que podemos extrair do texto, acerca da veiculação: as normas emanadas do Estado veiculam apenas regras de Direito Positivo, ou também de Direito Natural ? Podemos chamar este fenômeno de positivação do Direito Natural (normas que proíbem condutas contrárias, ou que obrigam comportamentos ajustados à reta razão humana) ? Ainda existe Direito Natural que não tenha sido positivado ?   
8) Há alguma diferença quanto à validade e/ou aplicação se a norma é de direito natural ou positivo? 
9) Debater o critério diferenciador do Direito Natural e do Positivo: o indiferente. 
Critérios diferenciadores do Direito Natural do Direito Positivo (Bobbio, O positivismo jurídico, p. 22): 
universalidade/particularidade > natural vale em toda parte, positivo apenas em alguns lugares; 
imutabilidade/mutabilidade > natural é imutável no tempo, positivo muda; 
natureza/vontade > critério da fonte, natural decorre da natureza humana, positivo provém da vontade do legislador; 
razão/legislação > modo pelo qual o Direito é conhecido, chega até nós, o natural conhecemos por meio da RAZÃO, o positivo é conhecido através da promulgação da lei (declaração de vontade do legislador); 
justo/indiferente > critério do OBJETO, natural regula comportamentos bons ou maus em si mesmos, positivo disciplina condutas indiferentes e só qualifica os comportamentos depois que foram positivados. 
 - bom/útil > critério devaloração das ações, natural estabelece aquilo que é bom, positivo aquilo que é útil. 
Estudo do objeto (Direito) em forma esquemática e discriminada, para melhor compreensão do todo.
Analogia com a árvore (o todo, o Direito), onde os galhos são os diversos ramos do Direito.
Finalidade é basicamente didática.
Principal divisão: Direito Público e Direito Privado. 
Direito Romano aponta distinção com base na utilidade: as coisas do Estado (Direito Público) e a utilidade dos particulares (Direito Privado).
Há controvérsia se esta divisão ainda tem razão de ser, especialmente em face da forte presença do Estado (predomínio das fontes estatais do Direito). 
Critérios diferenciadores apontados por Miguel Reale:
Conteúdo, ou objeto da relação jurídica:
A- Público: interesse visado de forma imediata e prevalecente é o geral; Ex: crimes, interesse é geral, e não só da vítima.
B- Privado: interesse visado de forma imediata e prevalecente é o particular. Ex: maioria dos contratos. 
2) Forma da relação:
A- Público: relação de subordinação; Ex: Direito eleitoral, Estado está em posição eminente.
B- Privado: relação de coordenação. Ex: maioria dos contratos, as partes estão na mesma posição.
IED - 3ª AULA – 2º SEMESTRE
RAMOS DO DIREITO
OBJETO; RELAÇÃO JURÍDICA; PARTES ENVOLVIDAS
Direito Civil (obrigações, contratos, propriedade, família, sucessão)
Direito Penal
Direito Tributário
Direito Constitucional
Direito Comercial, Empresarial
Direito Administrativo
Direito do Trabalho
Direito Processual (civil, penal, trabalho, administrativo)
Direito Ambiental
Direito do Consumidor
Direito Desportivo
Direito Urbanístico
Direito Internacional (público e privado)
Direito Previdenciário
Arbitragem
Bioética (ou Biodireito?)
IED - 4ª AULA – 2º SEMESTRE
RELAÇÃO JURÍDICA
Trata-se de conceito jurídico fundamental no plano teórico da ciência do Direito, bem como relevante no plano prático.
Idéia foi estabelecida de forma mais clara por Savigny, no século XIX.
Atos humanos se apresentam como relações, e alguns deles reúnem requisitos (previstos no ordenamento jurídico) que os qualificam como jurídicos.
Todas as ciências estudam relações, e assim como há relações que interessam à física (relações entre fatos da natureza), há relações sociais que interessam a diversas ciências (psicologia, sociologia, antropologia), e algumas dizem respeito à ciência do Direito.
Relação jurídica é espécie de relação social, e a função do profissional do Direito é qualificar juridicamente as relações sociais. Estas não se destinam a fins estritamente jurídicos (os fins visados pelo homem são de outra ordem: econômicos, estéticos, morais, religiosos, utilitários, etc.), mas o Direito surge como uma espécie de condição necessária à realização de objetivos não-jurídicos (para constituir família precisa casar, para adquirir imóvel precisa de contrato).
REQUISITOS
Vínculo entre 2 ou mais pessoas (relação intersubjetiva)
Fato social que liga uma pessoa a outra, relacionando no mínimo 2 pessoas.
B) Hipótese normativa que corresponda a este vínculo. A relação social deve corresponder a um “modelo normativo”, quer seja reconhecida pelo ordenamento (família, comércio), quer surja diretamente em razão de ato constitutivo do Estado (tributos).
Alguns ramos do Direito trabalham de forma mais “aberta” e até por analogia (civil), outros exigem rigorosa qualificação jurídica das relações e tipicidade estrita das condutas (penal, tributário).
Exemplo citado por Reale: soldado que “furta” carro do vizinho para chegar ao quartel. Não há relação jurídica penal (furto de uso), mas sim civil (dano) ou administrativa (disciplinar).
ELEMENTOS
Sujeito ativo: beneficiário da relação, credor; sempre pessoa (natural ou jurídica).
Sujeito passivo: devedor da relação;
	São as “partes” da relação; só as pessoas, pois as coisas e os animais não são sujeitos, mas podem ser objeto da relação. 
3) Vínculo de atributividade: o que liga uma pessoa a outra, normalmente de forma recíproca; é o que confere a alguém a faculdade de exigir algo de outrem. Esta pretensão só é jurídica porque corresponde a um modelo normativo.
4) Objeto: razão pela qual a relação se estabelece, aquilo sobre o que incide o vínculo. Pode ser coisa (propriedade), prestação (obrigação, contrato) ou ainda, segundo alguns autores, pessoa (pátrio poder, direitos da personalidade, nome, honra). Objeto aqui é “Jurídico”, mas a finalidade é sempre metajurídica (Direito é instrumento, meio, não um fim em si mesmo).
Alguns autores colocam os FATOS, as NORMAS e a SANÇÃO como elementos da relação jurídica, outros dizem que são pressupostos de qualquer experiência jurídica.
IED - 5ª AULA – 2º SEMESTRE
DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO
Trata-se de categoria jurídica relevante no Direito moderno, objeto de grandes controvérsias. A questão é normalmente abordada como se existissem duas faces do Direito, a objetiva e a subjetiva, decorrentes da seguinte realidade:
Há um conjunto de disposições (normas, modelos) que regem a convivência social;
Os destinatários destas normas são os integrantes da comunidade, as pessoas.
Resumidamente, o tema consiste na possibilidade que tem as pessoas de ser, pretender ou agir em face do sistema de normas jurídicas vigentes em dado território; por outras palavras, como se colocam os sujeitos perante as normas jurídicas, ou em razão da existência destas normas. Em uma abordagem introdutória, pode-se dizer que a noção de Direito Objetivo de certa forma confunde-se com a de Direito Positivo: é o direito posto, objetivamente considerado (alguns autores dizem que é a norma, ou o conjunto de normas, ou ainda o ordenamento jurídico). Também de forma introdutória, temos a noção de Direito Subjetivo no sentido que é facultado ao sujeito da relação pretender ou fazer aquilo que a norma lhe atribui. Como são categorias jurídicas importantes, há um debate acadêmico e doutrinário acerca destes conceitos, especialmente da definição de Direito Subjetivo. O direito romano possuía o conceito de facultas agendi e de norma agendi, mas que não se encaixa com a idéia hoje vigente. A dicotomia tal como colocada hoje é uma abordagem típica da modernidade, decorrente de idéias que privilegiam a liberdade individual e o enfoque subjetivo. 
Sobre Direito Objetivo, Miguel Reale leciona nesse sentido (p. 188 e ss):
“Quando surgem as estruturas normativas ou modelos jurídicos, eles se põem ou se positivam como uma realidade objetiva. (.....)
Só há ciência onde há “objetivação”, ou seja, realidades independentes da pessoa do observador, e irredutíveis à sua subjetividade. Daí poder-se dizer que “objetivo” e “positivo” são termos que se implicam.
Notem que, quando nos referimos às regras e modelos jurídicos, dissemos que os mesmos se positivam e se objetivam. São, por outras palavras, Direito positivo objetivo: vigem e têm eficácia, em certo tempo, como realidades culturais, postas e garantidas pela sociedade e pelo Estado. (....)
Estas considerações, aparentemente marginais, vão permitir-nos compreender que o Direito Objetivo, como conjunto de normas e modelos jurídicos, - exatamente porque se destina a ter vigência e eficácia na universalidade de um território,- constitui, no seu todo, um sistema global que, através de um termo italiano já integrado em nossa língua, se denomina ordenamento jurídico.”
Quanto ao Direito Subjetivo, há diversas teorias tentando uma conceituação, e vamos estudar as mais representativas.
WINDSCHEID > Teoria da VONTADE. “Direito Subjetivo é o poder ou domínio da vontade livre do homem, que o ordenamento protege e confere.” Pressupõe que a vontade humana tem uma essência livre, e portanto a base do direito subjetivo é a vontade livre do homem.   
Crítica: vontade pode ser coagida (ameaça, coação moral e até mesmo física), nestes casos não se pode falar em exercício livre de um direito subjetivo. Além disso, há pessoas que mesmo sem vontade livre são titulares de direitos subjetivos (nascituro, incapazes, crianças,doentes mentais). Ainda há casos em que alguém é titular de um direito subjetivo e desconhece este direito (sucessão aberta com o falecimento, e herdeiro necessário não tem ciência da morte do ascendente, ou desconhece parte do patrimônio transmitido). Assim, a teoria da vontade não consegue cobrir todos os casos de Direito Subjetivo. 
 THON > TEORIA DA GARANTIA. Fundamento do Direito Subjetivo está na garantia judiciária das relações jurídicas. Direito Subjetivo não teria por base a vontade, mas a possibilidade de fazer a garantia da ordem jurídica tornar efetiva a proteção do direito. Portanto, Direito Subjetivo é a garantia conferida pelo Direito Objetivo, a qual se invoca quando a liberdade é violada. 
Crítica: Direito Subjetivo confunde-se com a proteção da liberdade conferida pelo Direito Objetivo, ou seja, elimina-o como realidade própria. A garantia invocada decorre da obrigação posta pelo Direito Objetivo, e não de alguma faculdade subsistente por si mesma. 
JHERING > TEORIA DO INTERESSE. Direito Subjetivo é o interesse juridicamente protegido. A convivência humana trás consigo diversos conflitos que são protegidos juridicamente pelo ordenamento. A idéia de “interesse” cobre os casos não abarcados pelas outras teorias (loucos, incapazes, etc). O interesse do credor em receber seu crédito está protegido em razão da obrigação do devedor de pagar. 
Crítica: teoria privatista, só abarca casos cobertos pelo princípio da autonomia da vontade. Direito Penal: mesmo que se admita um interesse do lado da comunidade, não se pode falar de outro interesse do criminoso (não tem qualidade jurídica). Direitos Políticos: votar e ser votado não configura contraposição de interesses. 
Jusnaturalistas do séc. XVIII. DIREITOS SUBJETIVOS NATURAIS. Fundamentam os direitos subjetivos (especialmente os públicos) na própria natureza humana. Há direitos naturais subjetivos que o Estado deve respeitar pois são próprios da pessoa humana, inerentes à condição de ser humano (vida, liberdade, propriedade). O Estado (autoridade) é ente que decorre da natureza humana, indispensável à convivência social, e só se justifica na medida que atua na direção da proteção dos interesses mais elevados do ser humano (direitos subjetivos naturais). 
TEORIAS QUE NEGAM A EXISTÊNCIA DO DIREITO SUBJETIVO (DUGUIT, KELSEN) 
	Não é possível demonstrar o que seja a vontade, o poder, a liberdade. Idéia do Direito Subjetivo precisa recorrer a conceitos fora do âmbito jurídico, são conceitos metajurídicos, extrajurídicos. 
Miguel Reale > “Direito Subjetivo é a possibilidade de exigir-se, de maneira garantida, aquilo que as normas de direito atribuem a alguém como próprio.”
Reale faz uma distinção entre direito subjetivo e faculdade, e afirma que esta não é sinônimo daquele: é, na realidade, uma modalidade de seu exercício. Assim, afirma que alguém é titular do direito subjetivo de propriedade, o qual tem como faculdades alugar, doar, legar, usar, dispor, do bem. 
IED - 6ª AULA – 2º SEMESTRE
HERMENÊUTICA, INTEGRAÇÃO E APLICAÇÃO DO DIREITO
Hermenêutica, interpretação, exegese.
Interpretação jurídica: pesquisar, descobrir, o sentido de uma norma.
O que se interpreta: lei, decreto, contrato, testamento, jurisprudência, fatos, etc.
Processo hermenêutico: vários momentos, para atividade criadora da interpretação jurídica.
Integração: processo que leva a solução de casos não previstos nas normas vigentes (lacunas da lei). LICC, art. 4º: quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Legislação tem lacunas, ordenamento jurídico não. Para fazer integração, precisa interpretar.
Aplicação do Direito: forma de aplicação feita por força de competência de que se acha investido um órgão ou autoridade. LICC, art. 5º. Para aplicar, antes precisa interpretar.
	MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO
A doutrina aponta diversos métodos, que podem ser agrupados da seguinte forma:
Literal, gramatical;
Histórico, sociológico;
Lógico, sistemático;
Teleológico.
Origem da interpretação:
Judiciária;
Administrativa;
Doutrinária;
Legal.
Efeitos da interpretação:
Declarativa;
Extensiva;
Restritiva.
Leituras:
- Miguel Reale, Lições preliminares de Direito, capítulos XXI e XXII, p. 277/302.
MATÉRIA PARA PROVA
2º SEMESTRE
HISTÓRIA DO DIREITO
A FORMAÇÃO DA TRADIÇÃO JURÍDICA OCIDENTAL
- Harold J. Berman, “Direito e Revolução”, prefácio e introdução, p. 7/60; 
A CODIFICAÇÃO
- José Reinaldo de Lima Lopes, “Curso de História do Direito”, cap. 4 “A codificação”, p. 228/243 (Discurso preliminar ao primeiro projeto de Código Civil – Portalis).
A CIÊNCIA DO DIREITO
- José Reinaldo de Lima Lopes, “Curso de História do Direito”, cap. 5 “A ciência do direito”, p. 255/270 (Da vocação de nosso tempo para a legislação e a jurisprudência – Friedrich Karl Von Savigny) 
Obs: as indicações do “Curso de História do Direito” referem-se à 1ª edição (2006).
Introdução ao Estudo do Direito
VALIDADE DA NORMA JURÍDICA 
 - Miguel Reale, “Lições preliminares de direito”, capítulo X, p. 105/116;
 DIREITO POSITIVO E DIREITO NATURAL 
 - “O que é o Direito ? A moderna resposta do realismo jurídico”, de Javier Hervada, Ed. Martins Fontes, 2006, capítulo V, p. 59/77. 
RAMOS DO DIREITO 
 - Miguel Reale, Lições preliminares de Direito, capítulos XXV e XXVI, p. 339/370.
 - Franco Montoro, Introdução à Ciência do Direito, 3ª parte, capítulo 14, p. 467/502.
RELAÇÃO JURÍDICA
 - Miguel Reale, “Lições preliminares de direito”, capítulo XVII, p. 213/226.
DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO
 - Miguel Reale, Lições preliminares de Direito, , capítulos XIX e XX, p. 249/276. 
 - Franco Montoro, Introdução à Ciência do Direito, 4ª Parte, p. 437/489.
HERMENÊUTICA, INTEGRAÇÃO E APLICAÇÃO DO DIREITO
 - Miguel Reale, Lições preliminares de Direito, capítulos XXI e XXII, p. 277/302.
Obs: as indicações da obra de Miguel Reale (capítulos e páginas) referem-se à 27ª edição.

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