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CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuussooss..ccoomm..bbrr 11 AULA 11 DIREITO DAS COISAS = SEGUNDA PARTE = DIREITOS REAIS SOBRE COISAS ALHEIAS INTRODUÇÃO Meus Amigos e Alunos. Na aula passada, iniciamos nosso estudo sobre o Direito das Coisas. Como vimos, há uma grande divisão no Direito Civil entre os Direitos Pessoais e os Direitos das Coisas. Os Direitos Pessoais são os que vão de uma pessoa a outra e só são oponíveis àquela pessoa (ex: contratos). Já os Direitos das Coisas são os que vão da pessoa diretamente a uma coisa (res), e são oponíveis contra quem detiver a coisa (ex: propriedade). Estes últimos são direitos subjetivos de ter, como seus, coisas corpóreas ou incorpóreas. Os Direitos das Coisas podem recair sobre bens móveis ou imóveis, sendo que em ambos os casos esses direitos podem incidir sobre uma coisa própria ou sobre uma coisa de terceira pessoa, ou seja, sobre coisa alheia. Analisamos os Direitos que recaem sobre a própria coisa. Vimos neste tópico, a Posse e a Propriedade. Hoje vamos nos ater aos direitos reais sobre coisa alheia (também chamados de jus in re aliena), que aderem imediatamente à coisa, atribuindo direito de seqüela ao seu titular, sendo oponíveis contra todos (efeito erga omnes). Direito de seqüela quer dizer que o direito segue a coisa, independente de com quem esta se encontre (Exemplo: se eu hipoteco a uma casa, eu posso, mesmo hipotecada, vendê-la posteriormente. E o credor continua tendo garantia sobre esta casa; ou seja, quem compra a casa, “adquire”, também a hipoteca; o direito do credor vai acompanhando a coisa – e não a pessoa como nos direitos pessoais). Os direitos reais sobre coisa alheia são limitados por lei. Ou seja, a lei fornece uma enumeração taxativa. Desta forma, não se pode aumentar (nem diminuir) o seu rol. Tudo que há uma limitação legal nós chamamos de numerus clausus. Assim, os direitos reais CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuussooss..ccoomm..bbrr 22 sobre coisa alheia só existem em função de uma norma jurídica, não sendo possível criar outras espécies, mesmo que por analogia; são só as que já estão previstas na lei e que veremos uma a uma, logo a seguir. Os Direitos Reais sobre Coisa Alheia podem ser divididos em três espécies. Como estamos fazendo desde o início de nosso curso, vamos fornecer a relação completa desses Direitos e depois vamos explicando item por item de forma pormenorizada: A – Direitos Reais de Gozo (ou fruição) - Enfiteuse - Superfície - Servidão Predial - Usufruto - Uso - Habitação B – Direitos Reais de Garantia - Penhor - Hipoteca - Anticrese - Alienação Fiduciária em Garantia C – Direito Real de Aquisição - Compromisso ou Promessa Irretratável de Venda A) DIREITOS REAIS DE GOZO OU FRUIÇÃO O titular tem autorização de usar a coisa e fruir dela, ou tão-somente de usar a coisa alheia. 1 – ENFITEUSE (AFORAMENTO OU EMPRAZAMENTO) Conceito A palavra enfiteuse é oriunda do grego emphyteusis, que significa plantar ou melhorar terreno inculto. É o mais amplo dos direitos reais sobre coisa alheia. Inicialmente, devemos esclarecer que o atual Código Civil proíbe a criação de novas enfiteuses, bem como de subenfiteuses (art. 2.038 CC – Livro Complementar – Disposições Finais e Transitórias), sob o argumento de ser inútil e de prejudicar a livre circulação de riquezas. Fica proibida, também a cobrança de laudêmios (veremos melhor essa expressão mais adiante) nas transmissões do bem aforado. No entanto as atuais enfiteuses (que foram instituídas sob a égide de lei anterior) ficam mantidas, subordinando-se às disposições do antigo Código e de Leis especiais, até sua paulatina extinção. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuussooss..ccoomm..bbrr 33 Portanto, como ainda existem enfiteuses no Brasil, precisamos analisá-las nesta aula. Pode muito bem cair uma questão sobre enfiteuse, pois ela ainda está presente em nosso ordenamento jurídico. Mas esta análise deve ser feita sob a ótica do Código Civil anterior (de 1916). Comecemos. Já estudamos que a propriedade se distingue em duas partes: o domínio útil (ou o direito de usar, gozar ou fruir e dispor da coisa) e a nua propriedade (ou o senhorio direto), que é a titularidade da propriedade. O art. 678 do antigo Código Civil nos dá o conceito de enfiteuse ao estabelecer que “dá-se a enfiteuse (também chamada de aforamento ou emprazamento) quando, por ato entre vivos, ou de última vontade, o proprietário atribui a outrem o domínio útil do imóvel, pagando a pessoa que o adquire (e assim se torna enfiteuta), ao senhorio direto, uma pensão, canon ou foro anual, certo e invariável”. Acrescenta o art. 679 que “o contrato de enfiteuse é perpétuo. A enfiteuse por tempo limitado considera-se arrendamento, e como tal se rege”. Como esta definição é um pouco rebuscada, costumo definir a enfiteuse como sendo o instituto mediante o qual uma das partes (o enfiteuta) tem o direito de uso, gozo e disposição de imóvel de propriedade alheia, para sempre (é perpétua), mediante o pagamento de um foro (ou pensão) anual e invariável, fixado com base no valor proporcional ao do domínio pleno. Partes • Nu proprietário (também chamado de senhorio direto ou proprietário direto) ⎯ é a pessoa que tem o título de propriedade, o domínio direto; é também o possuidor indireto. • Enfiteuta (também chamado de foreiro, pois é ele quem deve pagar o foro) ⎯ é a pessoa que tem o domínio útil (ou seja, o uso, o gozo e a disposição da coisa); ele pode vender, doar e transmitir por herança; deve pagar o foro ou pensão. Deve pagar, também, os ônus reais (ou seja, os impostos) que recaem sobre o imóvel, como o I.P.T.U. Objeto A enfiteuse só podia constituir-se sobre bens imóveis, limitando-se a: • Terras não cultivadas. • Terrenos destinados à construção. • Terrenos de Marinha – são os que margeiam o mar, os rios e as lagoas onde exista influência das marés e pertencem ao domínio direto da União (não confundir com terrenos da marinha, que são os que pertencem à Marinha). Podemos concluir que a criação deste instituto teve como finalidade incentivar plantações e construções. Constituição CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuussooss..ccoomm..bbrr 44 Adquiria-se a enfiteuse por ato inter vivos (contratos) ou causa mortis (ato de última vontade - testamento): por compra e venda, doação, dação em pagamento, troca, testamento, herança, usucapião, etc. Em qualquer das hipóteses, era imprescindível que o título constitutivo fosse feito por escritura pública e que fosse devidamente registrado no Cartório de Imóveis competente. Perpetuidade (art. 679 do antigo Código Civil) A enfiteuse é perpétua no sentido de que, uma vez constituída, se estabelece para sempre, podendo, então, ser transmitida para terceiro pelos atos normais de transmissão da propriedade (compra e venda, doação, sucessão etc.). A tendência é a sua paulatina extinção. Mas penso que isso ainda levará muito, muitos e muitos anos. Isto porque existem inúmeras enfiteuses no Brasil e por serem perpétuas continuarão a existir. Mais adiante falaremos sobre as hipóteses de extinção. Alienação ⎯ Direito de Preferência Ao enfiteuta assiste (ainda hoje) o direito de alienar o imóvel enfitêutico. O senhorio direto (nu proprietário) também pode vender o domínio direto (ou nua propriedade) do bem imóvel. Porém, em ambos os casos devem oferecer antes o bem à outra parte, para que esta possaexercer o seu direito de preferência. O prazo é de 30 (trinta) dias. Não existe o direito de preferência no caso de doação porque neste caso a intenção é favorecer determinada pessoa (e não vender o bem). Canon, foro ou pensão É a quantia estipulada no ato constitutivo, sendo certa e invariável e solvida (paga) uma vez por ano. É o enfiteuta (foreiro) quem deve pagá-la. E ele paga esta pensão ao nu proprietário. Mesmo que o imóvel se valorize ou se desvalorize, o valor continua fixo. No entanto, embora a lei fale que o valor da pensão seja “fixo”, na prática esse valor pode ser alterado, admitindo-se uma “atualização monetária”. Laudêmio Consistia no pagamento da importância de 2,5% sobre o preço da alienação se não houvesse disposição em contrário, que era pago ao senhorio direto, pelo alienante, por ocasião de venda ou dação em pagamento (artigo 686 do antigo CC). Exemplo: digamos que eu seja o enfiteuta (foreiro) de um bem imóvel. Desejo vender esta enfiteuse (já vimos que isso era e ainda é possível). Como quero vender, devo oferecer o imóvel primeiro para o nu proprietário para que ele exerça o direito de preferência. Ele se manifesta no sentido de não desejar adquirir o bem. Portanto posso vender o bem para uma terceira pessoa. E faço isso. Sobre esta venda, embora se trate apenas de uma enfiteuse, incide todos os eventuais ônus de uma compra e venda de imóvel normal, ou seja, a escritura, os impostos (ex: Imposto de Transmissão de Bens Imóveis - ITBI), registro, etc. Além de tudo isso ainda se pagava uma quantia (uma porcentagem sobre o preço de venda do imóvel) ao nu proprietário. Essa importância paga ao nu proprietário se chamava Laudêmio. Na verdade era uma CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuussooss..ccoomm..bbrr 55 compensação financeira que se pagava ao senhorio direto por não ter o mesmo exercido o direito de preferência. Na doação ele não era devido. Pelo novo Código Civil (art. 2.038, §1º, I) está proibida a cobrança do laudêmio. No entanto, a enfiteuse de terrenos de marinha continua regida por lei especial (§2º). Portanto, tem-se entendido que nestas enfiteuses (que são regidas pelo Direito Administrativo) ainda se deve pagar o Laudêmio. Responsabilidade pelos Tributos Como vimos o enfiteuta é obrigado a satisfazer todos os impostos e os ônus reais que gravarem o imóvel. Lembrando que quando se vende a enfiteuse para uma terceira pessoa, esta continua como enfiteuta, portanto continua com o dever de pagar o foro ao nu proprietário. Direito de Resgate Direito que o enfiteuta tem de consolidar em suas mãos a propriedade plena, passando a ser titular da sua propriedade. Havendo o resgate, extingue- se a enfiteuse. Devem ser observados alguns requisitos: • já tenham decorridos 10 (dez) anos desde a constituição da enfiteuse; • o foreiro (enfiteuta) pague ao senhorio direto, laudêmio de 2,5% sobre o valor atual da propriedade plena; • o foreiro pague ao senhorio mais dez pensões (foros) anuais. O resgate tem a finalidade de consolidar o domínio nas mãos do enfiteuta, que não pode renunciar a tal direito, sendo nula eventual cláusula neste sentido. Percebe-se que este direito é uma “abertura” na lei para a extinção paulatina da enfiteuse. Observação: é proibido o direito de resgate dos aforamentos (enfiteuses) de terrenos pertencentes ao Estado. Portanto o dispositivo permite o resgate apenas em enfiteuses particulares. Extinção da Enfiteuse • Pela natural deterioração do prédio aforado (ex: mar que avançou sobre o terreno). • Pelo comisso – consiste o comisso em uma penalidade que gera a perda da enfiteuse ao senhorio direto. Ele ocorre se o enfiteuta deixar de pagar o foro ou pensão anual durante 03 (três) anos consecutivos. O senhorio deve indenizar apenas as benfeitorias necessárias. O comisso não se opera de pleno direito, de imediato. Exige-se uma sentença judicial. Cabe ao foreiro propor a ação. Este instituto tem sido entendido de forma restritiva. Dispõe a Súmula 122 do Supremo Tribunal Federal que “o enfiteuta pode purgar a mora enquanto não decretado o comisso por sentença”. Purgar a mora, como já sabemos, é pagar o que está devendo. Tem se entendido que também cabe no aforamento de bens da União e nesse caso independeria de decisão judicial. • Pelo falecimento do enfiteuta sem herdeiros (legítimos ou testamentários), salvo o direito dos credores. Ou seja, o enfiteuta faleceu e não deixou herdeiros legítimos (falamos sobre isso no D. das Sucessões); também não CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuussooss..ccoomm..bbrr 66 deixou testamento indicando um beneficiário para o bem. Neste caso o bem retorna ao nu proprietário, que voltará a ter a propriedade plena. • Por usucapião de terceiros (não pode haver usucapião do foreiro contra o senhorio direito e nem vice-versa; mas uma terceira pessoa pode usucapir o direito de ambos ao mesmo tempo). • Pela desapropriação. • Pela confusão, reunião ou consolidação (expressões utilizadas aqui como sinônimas) – ocorre quando as condições de senhorio direto e enfiteuta reúnem-se na mesma pessoa (ex: enfiteuta ou nu proprietário exercerem efetivamente o direito de preferência, passando a ter a propriedade plena). • Resgate – enfiteuta que exerce o direito de resgate, visto acima. Direitos e Deveres na Enfiteuse a) Direitos do enfiteuta • usufruir o bem aforado. • transmitir a coisa enfitêutica aos herdeiros. • alienar o imóvel aforado. • preferência na venda da nua propriedade pelo senhorio direto. • gravar a coisa enfitêutica de servidões, usufruto, hipotecas, etc. • resgate do foro b) Deveres do enfiteuta • não pode destruir a substância da coisa com sua fruição. • deve dar o direito de preferência ao nu proprietário, em caso de venda. • pagar o foro anual, certo e invariável. • pagar impostos e ônus reais. • proibição de instituir novas subenfiteuses. c) Direitos do nu proprietário • exigir conservação do bem. • alienar o domínio direto. • preferência no caso de venda da enfiteuse. • receber pensões anuais e pagamentos de resgate. • invocar ações reais e pessoais. d) Deveres do nu proprietário • respeitar domínio útil do foreiro. • notificar enfiteuta no caso de alienação. • conceder resgate. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuussooss..ccoomm..bbrr 77 2 – DIREITO DE SUPERFÍCIE (arts. 1.225, II; 1.369 a 1.377 CC) Conceito De origem no Direito Romano, passou agora (trata-se de uma novidade em nossa legislação) a ser regida pelo Código Civil e também pelo Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/01, arts. 21 a 24). É um direito real pelo qual o proprietário concede, por tempo determinado, gratuita ou onerosamente, a outrem, o direito de construir, ou plantar em seu terreno (sempre bens imóveis), mediante escritura pública, devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis. O direito de superfície não autoriza obra no subsolo, exceto se for inerente ao objeto da concessão. Partes • Proprietário (concedente ou fundieiro) – que cede o uso do bem imóvel para outrem • Superficiário – pessoa que recebe o imóvel, a fim de efetivar a construção ou plantação; é o responsável pelos tributos e encargos que incidirem sobre o bem. Características • Se a superfície for concedida onerosamente (a presunção é de que sua constituição seja gratuita), as partes poderão convencionar se o pagamento será feito de uma só vez ou parceladamente. A remuneração presente na superfície onerosa é denominada (pela doutrina, pois o Código não se refere a estas expressões) “solarium” ou “cânonsuperficiário”. Pode se estipulada que a remuneração seja proporcional, em função da renda extraída pelo superficiário da construção ou plantação. • O superficiário deve zelar pelo imóvel como se fosse seu, respondendo pelos encargos e tributos que incidem sobre o bem. • Pode haver transferência da superfície a terceiros, bem como sua transmissão aos herdeiros do superficiário, com seu falecimento, não se permitindo, porém a estipulação de pagamento de qualquer quantia pela transferência. • Se ocorrer a alienação do imóvel ou do direito de superfície, o superficiário ou o proprietário terão, reciprocamente, direito de preferência em igualdade de condições. • A superfície pode extinguir-se antes do termo final, se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para a qual lhe foi concedida. Com a extinção o proprietário passa a ter a propriedade plena sobre o terreno, construção, ou plantação, acessões e benfeitorias, independentemente de indenização, se as partes não estipularem o contrário. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuussooss..ccoomm..bbrr 88 • Em caso de desapropriação a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito de cada um. • A extinção deverá ser averbada no Registro Imobiliário. Observações A superfície foi instituída em lugar da enfiteuse, substituindo-a vantajosamente, por sua grande utilidade econômica e social e por não ter o inconveniente da perpetuidade (segundo os autores, diminui a crise habitacional, incentiva a agricultura, etc.). Além disso, a superfície pode ser gratuita ou onerosa (lembrem-se que a enfiteuse é sempre onerosa → “foro”); temporária ou não (a enfiteuse é sempre perpétua). Como dissemos acima, além do Código Civil uma outra norma (Estatuto da Cidade – Lei nº 10.257/01) também regula a superfície, sendo que ambas estão em vigor. No entanto o Código Civil é uma norma geral, ao passo que o Estatuto da Cidade dispõe apenas sobre imóveis urbanos. E, em relação a isso, há uma peculiaridade em relação ao prazo de duração. Enquanto o direito de superfície incidente sobre terreno rural não pode ser instituído por prazo indeterminado, exigindo o Código Civil sempre sua estipulação (art. 1.369), o referente a imóvel urbano pode ser estipulado por prazo indeterminado (E.C., art. 21). 3 – SERVIDÕES PREDIAIS (arts. 1.378 a 1.389 CC) Conceito É o dever que tem o proprietário de um prédio de suportar o exercício de alguns direitos, em favor de outro prédio. Vamos dar alguns exemplos agora, que serão melhor analisados adiante: direito de aqueduto, transmissão de energia elétrica, esgoto, levar o gado para beber água em terra alheia, transitar em terra alheia, etc. Pode-se também dizer que a servidão é a perda do exercício de alguns direitos do proprietário do prédio serviente, em favor do dono do prédio dominante, que os utilizará para certo fim. Costuma-se dizer que as servidões são restrições às faculdades de uso e gozo que sofre a propriedade em benefício de alguém. Partes • Prédio Dominante – é o que tem o direito à servidão; é o favorecido. • Prédio Serviente – é o que serve ao outro prédio; é o prédio prestador. Cuidado neste tópico em relação à nomenclatura das partes, pois já vi concursos usando as expressões: Prédio Dominante e Prédio Dominado. Não CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuussooss..ccoomm..bbrr 99 existe Prédio “Dominado”; trata-se de uma “pegadinha”; o correto é dizer Prédio Serviente. Objeto Só podem ser objeto de servidão predial os bens imóveis e por isso a servidão necessita ser transcrita no Registro de Imóveis. Levando-se em consideração que é perpétua, acompanha sempre o imóvel quando este for transferido para terceiros. Ou seja, se você vender uma propriedade que possui uma servidão, esta acompanha o imóvel. O comprador adquire também a servidão. Esta não se extingue com a venda do imóvel. Características • Os prédios (dominante e serviente) devem pertencer a pessoas diferentes. Não pode haver servidão sobre o prédio do próprio titular (não existe servidão “de você com você mesmo”). • A servidão serve à coisa e não ao dono; este nada tem a fazer, pois sua obrigação consiste em uma abstenção ou no dever de suportar o exercício da servidão. • Não se pode de uma servidão constituir-se outra (ou seja, uma servidão não pode ser estendida). • Servidão não se presume, deve ser expressa, registrada. • Servidão interpreta-se restritivamente e, na dúvida, interpreta-se contra a servidão, por implicar em uma limitação ao direito de propriedade. • Servidão é indivisível; não pode ser instituída sobre parte ideal e nem a favor de parte ideal. Se a servidão for defendida por um condômino, a todos aproveita. • Servidão é direito real (incide diretamente sobre o bem), acessório (depende do direito de propriedade), de duração indefinida (como vimos, permanece indefinidamente ainda que os prédios sejam vendidos a outras pessoas). • Servidão é inalienável; o dono do prédio dominante não pode vendê-la, separadamente, a terceiros. Finalidade O objetivo da servidão é proporcionar uma valorização do prédio dominante, tornando-o mais útil, agradável e cômodo. Por outro lado causa desvalorização no prédio serviente. Trata-se de direito real de gozo ou fruição sobre imóvel alheio, de caráter acessório, perpétuo, indivisível e inalienável. Classificação As servidões podem ser classificadas: 1 – Quanto à natureza: • Rústicas (também chamadas de rurais) ⎯ são as que estão fora do perímetro urbano: - tirar água do prédio vizinho, onde há poço; CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuussooss..ccoomm..bbrr 1100 - trânsito – comunicação com a via pública; - condução de gado; - pastagem. • Urbanas ⎯ são as que estão dentro dos limites urbanos: - escoar água do telhado; - não criar obstáculo à entrada de luz; - abrir janelas; - não construir além de certa altura. 2 – Quanto ao modo de exercício: • Contínuas ⎯ existem de per si, independente da atividade humana e, geralmente, de forma ininterrupta. Ex: servidão de passagem de tubulação de águas, energia elétrica, etc. • Descontínuas ⎯ o exercício é condicionado a algum ato humano atual. Ex: trânsito, passagem, retirada de água, etc. 3 – Quanto à exteriorização: • Aparentes ⎯ são aquelas que se manifestam visivelmente. Ex: passagem de rede elétrica, cabos de telefone, passagem de pessoas, etc. Somente a servidão aparente pode ser adquirida por usucapião, por isso justifica-se esta classificação (art. 1.369 CC). • Não aparentes ⎯ aquelas que não são visíveis por obras exteriores. Ex: passagem de tubulação subterrânea (água e esgotos), não edificar além de certa altura, etc. Constituição Como vimos, a servidão não se presume; para ter validade, precisa ser comprovada e ter o título transcrito no registro imobiliário, no entanto pode se materializar por: • Contrato ⎯ geralmente este contrato é oneroso porque o proprietário do prédio serviente é indenizado pela restrição que é imposta ao seu domínio, mas nada impede que seja gratuito. • Testamento ⎯ testador deixa a propriedade para uma pessoa, mas institui a servidão em favor de outro (muito raro na prática). • Sentença judicial ⎯ no caso das partes não entrarem em acordo, poderão ingressar em juízo para dirimir o conflito. Geralmente a ação é para se estabelecer o quantum da indenização a ser paga ao proprietário do prédio serviente. • Usucapião ⎯ art. 1.379 CC - “O exercício incontestado e contínuo de uma servidão aparentepor 10 (dez) anos, nos termos do art. 1.242 autoriza o interessado a registrá-la em seu nome no Registro de Imóveis, valendo-lhe como título a sentença que julgar consumado a usucapião. Se o possuidor não tiver título, o prazo da usucapião será de 20 (vinte) anos”. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuussooss..ccoomm..bbrr 1111 • Destinação do proprietário ⎯ quando este estabelece uma serventia em favor de um prédio sobre o outro, sendo ambos de sua propriedade, e um deles, posteriormente, é alienado; passando os prédios a pertencer a donos diversos, a serventia transforma-se em servidão. • Fato humano ⎯ se o dono do prédio dominante costuma servir-se de determinado caminho aberto no prédio e se este se exterioriza por sinais visíveis, como aterros, mata-burros, pontilhões, etc., nasce o direito real sobre coisa alheia. Se o caminho não é demarcado, será encarada como mera tolerância do dono prédio serviente. Remoção da Servidão – Direito de Mudança ou Alteração Uma vez fixada, a servidão deve ser, em regra, conservada sempre no mesmo lugar. Mas o dono do prédio serviente pode mudar a servidão, mesmo contra a vontade do proprietário do prédio dominante, desde que: • faça às suas custas; e • não diminua as vantagens do prédio dominante. Restrições ao uso da servidão: • A servidão deve ser constituída apenas na medida da necessidade. • Não pode ser ampliada para outros fins. Tutela judicial – existem ações judiciais que tem por finalidade a proteção da servidão: • Confessória – visa à obtenção de reconhecimento judicial da existência de servidão negada ou contestada. • Negatória – visa possibilitar ao dono do prédio serviente o reconhecimento judicial que declare a inexistência de servidão. • Manutenção ou Reintegração de posse – visa proteger o prédio dominante que é molestado ou esbulhado pelo proprietário do prédio serviente. • Usucapião – já analisado. Extinção Assim como a constituição de servidão, também a extinção exige a transcrição no Registro de Imóveis. Enquanto não cancelada no Registro de Imóveis, a servidão predial ainda subsiste. Extingue-se a servidão: • Pela renúncia do dono do prédio dominante. • Quando for de passagem e se construiu estrada pública que dá acesso ao prédio dominante. • Pelo resgate da servidão pelo dono do prédio serviente ⎯ trata-se, na verdade de uma renúncia onerosa. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuussooss..ccoomm..bbrr 1122 • Confusão – reunião dos dois prédios no domínio da mesma pessoa (um comprou o outro, ou o outro comprou o um, ou uma terceira pessoa comprou os dois). • Pela supressão das obras por efeito de contrato ou outro título expresso. • Pelo não uso durante 10 (dez) anos consecutivos. Direitos e Deveres na Servidão a) Direitos do proprietário do prédio dominante • usar e fruir da servidão. • realizar obras necessárias para o regular uso. • renunciar. b) Deveres do proprietário do prédio dominante • pagar todas as obras feitas para o uso e conservação da servidão. • indenizar pelo excesso de uso em caso de necessidade. • exercer a servidão de forma ordenada e civilizada, não abusando. a) Direitos do proprietário do prédio serviente • remover a servidão sem acarretar desvantagem ao prédio dominante. • impedir abusos. b) Deveres do proprietário do prédio serviente • permitir realização de obras. • respeitar o uso normal e legítimo da servidão. • pagar despesas com a remoção. Servidão de Passagem X Passagem Forçada Na aula passada, quando falamos sobre a propriedade, mais especificamente o direito de vizinhança, falamos sobre estas diferenças. Vamos reforçar, pois é comum cair isto em concursos: Servidão de passagem (ou de trânsito) é direito real sobre coisa alheia; passagem forçada pertence ao direito de vizinhança. Servidão de passagem nasce, geralmente, de um contrato não correspondendo obrigatoriamente a um imperativo determinado pela situação do imóvel, mas à conveniência e comodidade do dono de um prédio não encravado que pretende uma comunicação mais fácil e próxima; já a passagem forçada decorre da lei e tem a finalidade de impedir que um imóvel fique sem destinação econômica, por estar encravado. 4 – USUFRUTO (arts. 1.390 a 1.411 CC) CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuussooss..ccoomm..bbrr 1133 Conceito É um direito real sobre coisa alheia de gozo ou fruição, que atribui ao seu titular o direito de usar a coisa alheia (móvel ou imóvel) e/ou retirar os frutos por ela produzidos, sem alterar-lhe a substância. Refere-se também a direito de terceiros sobre o domínio útil do imóvel, sobre o direito de usar e gozar (ou fruir = retirar os frutos), permanecendo com o dono da propriedade o direito de dispor da coisa e a nua propriedade. Partes • Usufrutuário ⎯ é a pessoa que tem o direito de usar a coisa e servir-se dela; fica com a posse, o uso, a administração e os frutos da coisa. Por outro lado, fica obrigada às despesas com a conservação do bem e de pagar os tributos devidos pela posse da coisa usufruída (ex: IPTU). Não é obrigado a pagar pelas deteriorações resultantes do exercício regular do usufruto. • Nu proprietário ⎯ é o dono da coisa, o senhor da propriedade. Objeto Pode recair em um ou mais bens, móveis ou imóveis, e em um patrimônio inteiro ou parte deste. Se recair sobre bens fungíveis ou consumíveis recebe o nome de quase usufruto ou usufruto impróprio. Nesse caso, costuma- se dizer que não há um usufruto propriamente dito, mas sim um mútuo. Isto porque, o usufrutuário tem o encargo de devolver coisa equivalente. Qualquer espécie de bem móvel pode ser objeto de usufruto, seja ele corpóreo ou incorpóreo. Quanto ao usufruto de imóveis depende de registro no Cartório de Registro de Imóveis e como regra se estende aos acessórios da coisa e seus acrescidos. Trata-se de um direito real sobre coisa alheia, temporário, intransmissível e inalienável. É um direito impenhorável, devido a sua inalienabilidade, não podendo ser penhorado em ação executiva movida contra o usufrutuário. Entretanto seu exercício poderá ser objeto de penhora, desde que tenha expressão econômica, recaindo a penhora não sobre o bem, mas sobre a percepção dos frutos e utilidades do bem (podem ser penhorados os aluguéis). Classificação 1 – Quanto à extensão • Universal ⎯ é o que recai sobre uma universalidade de bens, como o patrimônio de alguém, uma herança, etc. • Particular ⎯ é o que recai apenas sobre um objeto ou várias coisas individualmente determinadas. • Pleno ⎯ refere-se a todos os frutos e utilidades do objeto dado em usufruto. • Restrito ⎯ diz respeito a apenas alguns frutos e utilidades da coisa dada em usufruto. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuussooss..ccoomm..bbrr 1144 2 – Quanto à duração • Vitalício ⎯ perdura enquanto viver o usufrutuário ou enquanto não sobrevier causa legal extintiva; não se transmite aos herdeiros. • Temporário ⎯ por certo tempo; portanto, submetido a “termo”. Constituição • Por disposição legal – é o estabelecido pela lei em favor de certas pessoas. Exemplos: usufruto legal dos pais sobre os bens dos filhos menores – art. 1.689, I CC; usufruto de um cônjuge sobre os bens do outro, quando lhe competir tal direito; o usufruto dos silvícolas sobre as reservas indígenas Constituição Federal, artigo 231, § 2º, etc. • Por convenção ou contrato (ou ato inter vivos) – o proprietário concede o usufruto a uma pessoa, conservando para si a nuapropriedade; o proprietário doa a nua propriedade, reservando para si o usufruto. • Por ato de última vontade (ou ato causa mortis) – é o que resulta de um testamento. Registro Todo usufruto sobre imóvel precisa ser transcrito no Registro de Imóveis. No entanto, quando emanar de disposição legal, envolvendo direito de família (poder familiar), não será necessário o registro, mesmo no caso de imóveis. Exemplo: o filho menor tem um imóvel. O pai tem o usufruto deste bem e não precisa registrá-lo. O simples fato de ser pai já lhe dá este direito. Direitos do usufrutuário • tem ele a posse, o uso, a administração e a percepção dos frutos (tanto naturais, como também civis – aluguéis e rendimentos) e produtos. • pode alugar ou arrendar a coisa recebida em usufruto. Obrigações do usufrutuário • zelar pela conservação da coisa. • prestar caução (garantia), se exigida, exceto no caso de doação com reserva de usufruto, e dos pais em relação aos filhos menores. • devolver o bem, findo o usufruto. • fazer as despesas ordinárias de conservação do bem. • pagar os impostos, seguros, etc. • defender a coisa usufruída. Direitos do nu proprietário • exigir conservação do bem. • exigir que o usufrutuário preste caução. • administrar o usufruto cuja caução não for prestada. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuussooss..ccoomm..bbrr 1155 • receber remuneração por essa administração. • reclamar a extinção do usufruto quando o usufrutuário alienar, arruinar ou deteriorar a coisa frutuária. Deveres do nu proprietário • não obstar uso da coisa, nem lhe diminuir a utilidade. • fazer reparações extraordinárias necessárias à conservação da coisa. Extinção do usufruto • Pela morte do usufrutuário, ou extinção da pessoa jurídica usufrutuária. Não existe transmissão por herança desse direito. A morte do nu proprietário não extingue o usufruto. • Decorridos 30 (trinta) anos, se em favor de pessoa jurídica, que perdurar além desse tempo. • Pelo advento do termo de sua duração, isto é, fim do prazo, salvo se o usufrutuário falecer antes. • Pela cessação da causa de que se origina (ex: filha que se torna maior de idade). • Pela destruição da coisa infungível, sem sub-rogação em indenização por seguro; sendo parcial a destruição, subsiste em relação à parte remanescente. • Pela consolidação – numa mesma pessoa concentram-se as qualidades de usufrutuário e nu proprietário (ex: aquisição da nua propriedade pelo usufrutuário). • Pela prescrição (não uso e fruição) ⎯ prevalece o entendimento de que o prazo é o mesmo aplicável para o usucapião de bens imóveis ou móveis. • Por culpa do usufrutuário, quando aliena, deteriora ou deixa arruinar os bens, não fazendo as reparações necessárias a sua conservação. • Pela renúncia ou desistência do usufrutuário. • Pelo implemento de condição resolutiva. Inalienabilidade do usufruto O usufruto é inalienável. Apenas se permite que seja alienado para o próprio nu proprietário. Daí decorre que é impenhorável. Embora o usufruto seja inalienável (a única exceção é a alienação para ao próprio proprietário), pode o usufrutuário (o beneficiário), ao invés de morar no imóvel, ceder o seu exercício, a título gratuito ou oneroso. Exemplo: a coisa recebida em usufruto pode ser alugada ou dada em comodato. Em outras palavras: recebi uma casa em usufruto. Eu posso morar nela (usar), ou alugá-la para uma terceira pessoa (retirar os frutos). CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuussooss..ccoomm..bbrr 1166 A inalienabilidade não retira a possibilidade de ser penhorado o exercício do usufruto, penhorando-se, assim, os aluguéis e rendimentos do objeto do usufruto, se estiver alugado. Neste caso o usufrutuário fica temporariamente privado do direito de retirar da coisa os frutos que ela produz. Não perde o usufruto; perde, apenas o exercício do direito de forma temporária. Os frutos servirão para pagar o credor até que se pague a dívida, quando então a penhora será levantada e o usufrutuário irá readquirir o uso e gozo da coisa. Usufruto simultâneo (art. 1.411 CC) O Código não permite o usufruto sucessivo (usufrutuário que falece e passa o direito a terceiro). No entanto, não proíbe o usufruto simultâneo. Neste, o instituidor estabelece o usufruto em favor de várias pessoas (pluralidade de usufrutuários) que a um só tempo gozam da coisa usufruída. A extinção se dá à parte, gradativamente, em relação a cada um dos que falecerem, salvo se, por estipulação expressa o quinhão desses couber aos sobreviventes (direito de acrescer). Diferenças entre os Institutos – Costumo fazer essas diferenciações em sala de aula, fornecendo esses “quadrinhos” para o aluno poder comparar melhor os institutos e saber diferenciá-los, pois essas diferenças é que costumam cair nos concursos. Enfiteuse ≠ Usufruto • Enfiteuse é mais ampla. • Enfiteuse se transmite aos herdeiros, usufruto não. • Enfiteuse é alienável; o usufruto só pode ser alienado ao nu proprietário. • Enfiteuse há o pagamento de foro; usufruto é gratuito. • Enfiteuse é perpétua; usufruto é temporário (pode ser até vitalício, mas um dia, com certeza, termina). Enfiteuse ≠ Locação • Enfiteuse é perpétua; locação é transitória. • Enfiteuse é direito real; locação é direito pessoal. • Enfiteuta pode usar e alienar; locatário só pode usar. Usufruto ≠ Locação • Usufruto é direito real; locação é direito pessoal. • Usufruto recai sobre coisas corpóreas e incorpóreas; locação recai somente sobre coisas corpóreas. • Usufruto nasce da lei, ato inter vivos ou causa mortis; locação nasce apenas do contrato. • Usufruto é gratuito; locação é sempre onerosa. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuussooss..ccoomm..bbrr 1177 Usufruto ≠ Fideicomisso (veremos esse tema em aula posterior, no Direito das Sucessões, mas vamos adiantar um pouco a matéria) • Usufruto é direito real; fideicomisso é espécie de substituição testamentária. • No usufruto há desmembramento do domínio, cabendo a cada titular (nu proprietário e usufrutuário) certos direitos; no fideicomisso cada titular tem a propriedade plena. • Usufrutuário e nu proprietário exercem seus direitos simultaneamente; fiduciário e fideicomissário exercem os direitos de forma sucessiva. 5 – DIREITO REAL DE USO (arts. 1.412 e 1.413 CC) Conceito É um direito real sobre coisa alheia, a título gratuito ou oneroso, pelo qual alguém utiliza coisa alheia, temporariamente, na medida das necessidades suas e de sua família. Prescreve o artigo 1.412 CC que o usuário usará da coisa e perceberá os seus frutos, quanto o exigirem as necessidades suas e de sua família. As necessidades pessoais serão avaliadas conforme a condição social do usuário e o lugar onde ele vive e abrangem: as de seu cônjuge, as de seus filhos solteiros e as das pessoas de seu serviço doméstico. Características • É um direito real, que incide sobre bens corpóreos ou incorpóreos; móveis ou imóveis. Se recair em bem móvel, este deve ser infungível e inconsumível. • É temporário. • É direito real que se restringe ao direito de usar, não podendo o usuário tirar frutos (fruir) da coisa. • É indivisível e intransmissível (ou incessível) e personalíssimo. Nem o exercício pode ser cedido. O usuário tem que usar a coisa pessoalmente ou por sua família. • O uso limita-se às necessidades do usuário e de sua família, incluindo os empregados. Portanto, nem todo uso compete ao usuário, mas só o necessário. Distingue-se do usufruto pela intensidade do direito → o usufrutuárioretira toda a utilização do bem frutuário, enquanto o usuário só pode utilizá-lo limitado às suas necessidades e às de sua família. Aplicam-se ao Uso as regras do Usufruto, no que não contrariar sua natureza, especialmente os modos de constituição e extinção (art. 1.413 CC). CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuussooss..ccoomm..bbrr 1188 6 – DIREITO REAL DE HABITAÇÃO (arts. 1.414 a 1.416 CC) Conceito É o direito real, temporário, personalíssimo, que consiste no direito de habitar gratuitamente casa alheia com sua família. Seu objeto só pode ser um imóvel, casa ou apartamento, com a destinação de proporcionar moradia gratuita. Características • Restringe-se ao direito de morar pessoalmente e com sua família. • Não pode ser cedido o direito de habitação a terceiro, nem seu exercício. Portanto, não pode ser alugada nem emprestada a moradia recebida em habitação. • É direito real temporário e gratuito. • É um direito de uso restrito à habitação. • Não pode ser utilizado o bem para outro fim, como comércio, indústria, etc. • Precisa ser transcrito no Registro de Imóveis. • Prescreve pelo não uso como moradia. • Ao habitador incumbe o pagamento dos tributos. • Não tem o habitador o direito de indenização pelas benfeitorias, exceto as necessárias. Vários titulares Se o direito real da habitação for conferido a mais de uma pessoa, qualquer delas, que habite sozinha a casa, não terá de pagar aluguel à outra (ou outras), mas não pode inibi-la(s) de exercerem, querendo, o direito, que também lhes compete, de habitá-la. Direito de habitação do cônjuge O cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, (sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança) tem o direito real de habitação, enquanto viver, sobre o imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único imóvel residencial a inventariar. Norma subsidiária Aplicam-se subsidiariamente, no que não lhe contraria a natureza, as regras do usufruto (art. 1.416 CC). CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuussooss..ccoomm..bbrr 1199 B) DIREITOS REAIS DE GARANTIA Na história antiga não existia o direito real de garantia. O devedor insolvente respondia com a própria pessoa pelo pagamento de suas dívidas. Assim, no Egito, ele passava a pertencer ao credor e entre os hebreus ele era reduzido à condição de escravo do credor, juntamente com sua mulher e filhos. Em Roma, o credor podia encarcerá-lo, vendê-lo, ou até matá-lo (Lei das XII Tábuas). No ano de 326 a.C., com a edição da Lei Paetelia Papiria, se transferiu ao patrimônio material do devedor a garantia do adimplemento de suas obrigações; os bens do devedor é que passaram a responder por suas dívidas. Essa lei foi um grande marco na História do Direito. Para aqueles tempos (mais de 300 anos antes de Cristo), foi uma evolução fantástica: a execução não era mais sobre a própria pessoa, mas somente em relação a seus bens. Mas esta garantia não se mostrou suficiente, dando origem a fraudes e simulações. Para corrigir esses defeitos surgiram duas espécies de garantia: 1) Pessoal ou Fidejussória – terceiro (alheio à relação obrigacional principal) se responsabiliza pela dívida, caso o devedor principal deixe de cumprir a obrigação (ex: fiança, aval, etc.). É comum cair em concursos esta expressão: garantia fidejussória como um sinônimo de fiança (para quê simplificar se eu posso complicar..?). 2) Real – o próprio devedor (ou alguém por ele) destina todo ou parte de seu patrimônio para assegurar o cumprimento da obrigação contraída. É esta espécie que estudaremos a seguir. Surgiram, assim, o penhor, a hipoteca, a anticrese e, posteriormente, a alienação fiduciária em garantia. Assim, o direito real de garantia é o que confere ao seu titular o poder de obter o pagamento de uma dívida com o valor ou a renda de um bem específico. Tem por finalidade garantir ao credor recebimento de seu crédito, por estar vinculado determinado bem pertencente ao devedor. Se uma dívida for assegurada por uma garantia real, o credor terá preferência sobre o preço que se apurar na sua venda judicial. Assim temos: • Hipoteca ⎯ é o direito real de garantia constituído a favor do credor, em regra sobre um imóvel do patrimônio do devedor, o qual passa a garantir o débito (o devedor continua na posse do bem hipotecado). • Penhor ⎯ é o direito real de garantia instituído a favor do credor, em regra sobre uma coisa móvel do devedor, mediante entrega da coisa ao credor. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuussooss..ccoomm..bbrr 2200 • Anticrese ⎯ é o direito real de garantia pelo qual o credor entra na posse do imóvel dado em garantia, e se paga mediante a percepção de frutos e rendimentos. Vamos agora fornecer as características gerais, comuns a todos estes direitos reais de garantia. Depois falaremos de um por um dos institutos e suas peculiaridades. CARACTERÍSTICAS GERAIS 1) Criam vínculo real ⎯ o próprio bem garante a dívida, estabelecendo- se uma preferência deste credor sobre todos os outros. Trata-se da prelação (preferência). Devemos recordar que apenas as coisas suscetíveis de alienação podem ser dadas em garantia. 2) Crédito real tem preferência sobre o crédito pessoal, ainda que privilegiado (art. 961 CC). O produto da arrematação do bem dado em garantia será destinado primeiramente ao pagamento do credor do crédito real. As sobras, se houver, serão rateadas entre os credores pessoais. Existe uma ordem para pagamento dos créditos em nosso Direito. Vou expor apenas uma regra. No entanto existem inúmeras exceções, que podem alterar essa regra principalmente com a introdução de leis novas, em especial a de falências. Assim, quando há uma execução, deve-se pagar primeiro: a) créditos trabalhistas. b) créditos tributários. c) os créditos: das custas judiciais referentes à execução da hipoteca; das despesas com a conservação da coisa, depois da constituição da hipoteca; da dívida proveniente de salários de trabalhador agrícola; das custas e despesas da arrecadação, administração, venda, depósito ou comissão do síndico, relativas aos bens da massa falida, etc. d) créditos com garantia real (hipoteca, penhor, anticrese). e) créditos pessoais com privilégio especial (art. 964 CC). f) créditos pessoais com privilégio geral (art. 965 CC). g) créditos pessoais sem privilégios (quirografários). Observação – Para o Direito Civil, o que é importante nesta relação é que os créditos reais são pagos antes dos créditos pessoais, sejam eles quais forem. Ou seja, há uma preferência dos créditos reais sobre os pessoais. Mas, como dissemos, esta relação fornecida acima pode sofrer alterações em outros ramos do Direito. 3) Só pode dar garantia real quem tem capacidade para alienar – Assim, não pode ser objeto de hipoteca, penhor ou anticrese: CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuussooss..ccoomm..bbrr 2211 - os bens dos menores de 16 (dezesseis) anos; os pais (através da representação) podem dar em garantia real os bens destes filhos, mas necessitam, para tanto de autorização judicial. - os bens dos maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos, exceto se houver a assistência dos pais e autorização judicial. - os bens dos tutelados e curatelados (interditos, pródigos, etc.) exceto se houver autorização judicial. - os bens do casal, pelo marido ou mulher, sem a autorização do outro cônjuge (outorga uxória ou marital), exceto no regime de separação totalde bens. - o falido, por não ter a administração de seus bens, também não pode onerá-los. 4) Indivisibilidade ⎯ como regra, o pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título de quitação. 5) Publicidade ⎯ é necessário o registro (na hipoteca) ou a tradição (no penhor) e Especialização ⎯ que é a pormenorizada enumeração dos elementos que caracterizam a obrigação e o bem dado em garantia (em outras palavras: é a descrição do bem com eventuais acessórios deste). 6) Acessoriedade ⎯ a existência do direito reais sobre coisa alheia só se compreende se houver uma relação jurídica obrigacional, cujo resgate pretende assegurar. Em outras palavras: se há um penhor ou uma hipoteca é porque há uma dívida contraída. O débito (a dívida) é o principal; a garantia real (hipoteca, penhor) é o acessório. 7) Direito de Seqüela ⎯ o direito real segue a coisa, independente de com quem esta se encontre. Exemplo: se eu hipoteco uma casa e posteriormente eu a vendo, o credor continua tendo garantia sobre o mesmo bem; o direito do credor vai acompanhando a coisa. 8) Condomínio ⎯ se o bem pertence a vários proprietários somente pode ser dado em garantia, na sua totalidade, se todos consentirem nisso. Se o bem for divisível, cada condômino só poderá constituir direito real de garantia sobre a sua quota ideal. 9) Proibição de Pacto Comissório (art. 1.428 CC) ⎯ Pacto comissório seria uma cláusula que permitiria ao credor pignoratício, hipotecário ou anticrético ficar com o objeto da garantia se a dívida não for paga no vencimento. Tal “pacto” não pode ser celebrado. Está implícito um abuso de direito. Mas mesmo que o “pacto” seja convencionado, ele é considerado nulo. A proibição baseia-se no propósito de proteger o devedor, evitando-se a usura. Pressionado por necessidades financeiras, o devedor, iludido, pode facilmente concordar com a cláusula. Posteriormente não consegue para a dívida e o credor simplesmente fica com seu bem. Esse bem pode ter um valor muito maior do que a dívida. E o nosso Código não permite um enriquecimento sem causa. Exemplo: Estou precisando de dois mil reais emprestados; faço penhor das CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuussooss..ccoomm..bbrr 2222 minhas jóias que valem cinco mil reais e pactuo que se eu não conseguir pagar a dívida no dia convencionado, as jóias ficam com o credor. Passado algum tempo eu não consigo pagar essa dívida e o credor fica com as minhas jóias que valem muito mais do que o valor emprestado. Isso não é concebível em nosso Direito. Essa cláusula, portanto, será considerada nula. O bem deve ser vendido. Se for apurado um valor maior na venda, o saldo positivo é entregue ao devedor. Exemplo: hipotequei minha casa no valor de cem mil reais. A casa foi vendida por cento e vinte mil. Paga-se ao credor e o saldo é entregue para mim (na prática isso é difícil ocorrer; o bem geralmente é vendido por valor inferior; nesse caso o devedor continua devendo, só que esta dívida não é mais real; passa a ser pessoal). Observem que a nulidade atinge apenas a cláusula e não todo o contrato. O pacto comissório nas garantias reais (proibido) não deve ser confundido com o pacto comissório que é inserido nos contratos de compra e venda e que é permitido pelo nosso direito (neste caso trata-se apenas de uma multa contratual, plenamente admissível em nosso Direito). 10) Direito de Excussão ⎯ Vocês ainda devem estar se perguntado: mas... não estamos falando de direito de garantia? E se o devedor não pagar o que deve, eu não posso ficar com o seu bem? Então, que garantia é essa que eu não posso ficar com o bem que foi dado em garantia? Repito: o credor não pode simplesmente ficar com bem que foi dado em garantia. Mas se o débito vencido não for pago no vencimento, os credores pignoratícios e hipotecários (como não podem ficar com o bem do devedor) podem promover a venda judicial do bem dado em garantia em hasta pública, por meio do processo de execução judicial (art. 1.422 CC). Exemplo: Eu fiz uma hipoteca de minha casa. Não consegui pagar a hipoteca. O credor não pode simplesmente ficar com a minha casa. Ela vai ser vendida judicialmente em um leilão. O mesmo acontece com o penhor (bens móveis). De vez em quando vemos a Caixa Econômica anunciar uma venda judicial (leilão) de jóias, relógios, etc. que foram entregues em penhor. O nome que se da a esta venda judicial é excussão. 11) Vencimento antecipado da dívida ⎯ às vezes, uma dívida real ainda não venceu, mas a lei pode autorizar a antecipação do vencimento das dívidas com garantia real, dando maior garantia ao credor, se (art. 1.425 CC): a) deteriorando-se, ou depreciando-se a coisa dada em segurança, desfalcar a garantia, e o devedor, intimado, não a reforçar ou substituir; b) o devedor cair em insolvência, ou falir; c) as prestações não forem pontualmente pagas, toda vez que deste modo se achar estipulado o pagamento, sendo que neste caso, o recebimento posterior da prestação atrasada importa renúncia do credor ao seu direito de execução imediata; d) perecer o objeto dado em garantia e não for substituído; e) se a coisa dada em garantia for desapropriada, depositando-se a parte do preço, que for necessária para o pagamento integral do credor. 12) Saldo ⎯ quando excutido (vendido judicialmente) o bem e o produto arrecadado não bastar para o pagamento da dívida e das despesas judiciais, continuará o devedor obrigado pelo restante como uma obrigação pessoal (não mais como real). Pelo saldo o credor será considerado como quirografário (ou seja, uma dívida pessoal, sem garantia). CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuussooss..ccoomm..bbrr 2233 1 – PENHOR (arts. 1.431 a 1.472 CC) Conceito Do latim pignus = garantia. Direito real que consiste na transferência efetiva da posse (tradição) de uma coisa móvel ou mobilizável, suscetível de alienação, realizada pelo devedor ou por terceiro ao credor, a fim de garantir o pagamento do débito. Partes • Devedor pignoratício ⎯ contrai o débito e transfere a posse do bem (de que tem a propriedade) como garantia ao credor. • Credor pignoratício ⎯ empresta o dinheiro e recebe a posse do bem empenhado. Observação ⎯ Não confundir Penhor com Penhora. Vejamos: Penhor ⎯ instituto de Direito Civil – entrega da coisa, por acordo de vontades, para garantia de uma dívida. A coisa é empenhada. Penhora ⎯ instituto de Direito Processual Civil – ato judicial pelo qual se apreendem os bens de um devedor para que se cumpra o pagamento. Neste caso falamos que a coisa é penhorada. Características do Penhor • Como regra, refere-se a coisas móveis, fungíveis ou infungíveis (jóias, relógios, metais preciosos, quadros, estátuas, etc.), corpóreas ou incorpóreas (direitos autorais). Entretanto, nem sempre o penhor recai sobre coisa móvel, pois há penhores especiais, que incidem sobre coisas imóveis por acessão física, como o penhor rural (ex: safra futura – colheita pendente – art. 1.442, II do CC) e imóveis por acessão intelectual (ex: semoventes, instrumentos agrícolas, máquinas e aparelhos utilizados na indústria, etc.). • Como regra necessita da tradição, ou seja, da entrega do bem ao credor (como uma jóia). No entanto há penhores especiais que dispensam a entrega. Exemplos: penhor rural (agrícola ou pecuário), industrial, de veículos, etc. – art. 1.431, parágrafo único do CC. Nestes casos, os bens continuam em poder do devedor. Efetuada a tradição o credor recebe o objeto empenhado como depositário, devendo ele cumprir todas as obrigações do depositário, sob as penas da lei.• Trata-se de um contrato solene, pois a lei exige que seja constituído por escrito (instrumento público ou particular). Para valer perante terceiros necessita ser registrado junto ao Cartório de Títulos e Documentos (no caso de penhor rural no Registro de Imóveis). • Há casos em que certas coisas, embora fisicamente móveis, não podem ser empenhadas e se tornam objeto de hipoteca (ex: navios e aeronaves). CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuussooss..ccoomm..bbrr 2244 Classificação O penhor pode ser classificado em convencional (acordo de vontades) ou legal (por força da lei, para proteger certos credores). 1 – Por Convenção As partes estipulam a garantia conforme seus interesses. Pode ser instituído por instrumento público ou particular. São suas espécies: civil, mercantil, rural (agrícola ou pecuário) e industrial. O Penhor Civil e o Mercantil (comercial) são idênticos; na verdade o que diferenciá-los é a natureza da obrigação que visam garantir. O Penhor Rural, que deve ser registrado, para ter eficácia contra terceiros no Cartório de Registro de Imóveis, e subdivide-se em: A) Agrícola ⎯ além das regras gerais, comuns a todos penhores, possuem as seguintes peculiaridades: - constitui-se sobre culturas, frutos pendentes, máquinas. Ora, como estes bens são considerados imóveis por destinação, conclui-se que o penhor agrícola recai sobre bens imóveis. - o devedor permanece com a posse dos bens empenhados. O credor recebe a posse indireta, enquanto o devedor conserva a posse direta, na qualidade de depositário. - o prazo máximo é de três anos, prorrogáveis por igual período. - é possível recair sobre colheitas ainda não existentes. - independe de outorga (uxória ou marital). B) Pecuário ⎯ peculiaridades: - recai sobre animais. A lei não permite que o devedor venda os animais sem autorização do credor. No caso de morte dos animais, eles devem ser substituídos por outros da mesma espécie, que ficam sub-rogados no penhor. - o prazo máximo é de quatro anos, prorrogável por igual período. - independe de outorga (uxória ou marital). Observação – Feita a inscrição do contrato de penhor rural, o oficial do registro expedirá, a pedido do credor, a cédula rural pignoratícia, a fim de comprovar a mencionada inscrição, devendo esta conter dados e especificações necessárias ao exato conhecimento do negócio garantido. Essa cédula é transferível por endosso. O penhor industrial recai sobre máquinas e aparelhos utilizados em indústria. Também se dispensa a tradição da coisa onerada. Constitui-se por CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuussooss..ccoomm..bbrr 2255 instrumento público ou particular, devidamente registrado no Cartório de Registro de Imóveis onde os bens gravados se encontrarem. 2 – Por Força de Lei (art. 1.467 CC) É o que surge por imposição legal. O credor pode apossar-se dos bens do devedor, retirando-os de sua posse, para, sobre eles, estabelecer o direito real. Visa proteger certas pessoas, em determinadas situações. São hipóteses do penhor legal: a) Os hospedeiros, estalajadeiros ou fornecedores de pousada ou alimentação, sobre as bagagens, móveis, jóias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimento, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito. O dono do hotel apreende as bagagens e depois pede ao Juiz que homologue o penhor, apresentando a conta pormenorizada. b) Artistas e auxiliares cênicos sobre o material da empresa teatral utilizado nas apresentações, pela importância de seus salários e despesas de transporte. c) Dono do prédio rústico ou urbano sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas (esse dispositivo é questionável face à impenhorabilidade do bem de família lei 8.009/90, que já nos referimos, quando estudamos “Bens”). O locador poderá, se não receber os aluguéis, reter os bens móveis existentes no interior do prédio locado, abrangendo também jóias, quadros, roupas, etc. após requerer ao Juiz a homologação do penhor, juntando documentos como o contrato de locação, prova de não pagamento, etc. Somente com a homologação completa-se o penhor legal. Se o credor deixar de requerer a homologação cometerá esbulho, desde que não devolva o bem que apreendeu. Direitos e Deveres do Penhor (Direito Civil) a) Direitos do credor pignoratício • posse da coisa empenhada. • retenção dela, até que o indenizem das despesas devidamente justificadas, que tiver feito, não sendo ocasionadas por culpa sua. • ressarcimento do prejuízo que houver sofrido por vício da coisa empenhada. • promover a execução judicial, ou a venda amigável, se lhe permitir expressamente o contrato, ou lhe autorizar o devedor mediante procuração. • apropriar-se dos frutos da coisa empenhada que se encontra em seu poder. • promover a venda antecipada, mediante prévia autorização judicial, sempre que haja receio fundado de que a coisa empenhada se perca ou deteriore, devendo o preço ser depositado. O dono da coisa empenhada pode impedir a venda antecipada, substituindo-a, ou oferecendo outra garantia real idônea. • invocar as ações possessórias contra terceiros. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuussooss..ccoomm..bbrr 2266 • receber o valor do seguro dos bens animais empenhados, no caso de seu perecimento. • receber o preço da desapropriação, caso ela ocorra. • receber a indenização referente ao bem, caso este se perca ou deteriore. • receber do devedor pagamento de prejuízo sofrido em virtude de vício oculto da coisa. b) Deveres do credor pignoratício: • não usar a coisa, mas conservá-la como depositário com a diligência necessária. • devolver a coisa, seus frutos e acessões, uma vez paga a dívida. • devolver o excedente ao pagamento da dívida, se a coisa for alienada para pagar a dívida. • ressarcir ao dono a perda ou deterioração da coisa, de que for culpado. c) Deveres do devedor pignoratício: • pagar as despesas com a guarda e conservação da coisa. • indenizar o credor de todos os prejuízos que lhe causar a coisa por vício oculto. • reforçar a garantia, se necessário. • obter licença do credor para a venda da coisa empenhada. • pagar a dívida e exibir todos os bens empenhados. d) Direitos do devedor pignoratício: • não perder a propriedade da coisa que der em penhor e conservar a posse do bem. • reaver a coisa empenhada, quando paga a dívida. • reaver o preço da coisa se perecer ou deteriorar-se por culpa do credor pignoratício. Penhor de direitos O penhor não incide somente em coisas, mas também em direitos. Assim, podem ser gravados com ônus de penhor os bens incorpóreos, como patentes e invenções, direitos autorais e os direitos de crédito. Penhor de veículos Podem ser objeto desse tipo de penhor os veículos empregados em qualquer espécie de transporte (pessoas ou mercadorias) ou condução por via terrestre, pelo prazo de dois anos (prorrogáveis por mais dois), mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Títulos e Documentos do domicílio do devedor. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuussooss..ccoomm..bbrr 2277 O devedor, prometendo pagar em dinheiro a dívida garantida com o penhor poderá emitir cédula de crédito, na forma e fins que a lei especial determinar. Não se poderá fazer penhor de veículos sem que os mesmos estejam previamente segurados contra furto, avaria, perecimento e danoscausados a terceiros. A alienação ou a mudança do veículo empenhado, sem prévia comunicação ao credor, importam no vencimento antecipado do crédito pignoratício. Extinção do penhor Resolve-se o penhor pelos modos previstos no artigo 1.436 CC, a saber: • extinguindo-se a obrigação principal (pagamento da dívida = remição); o penhor, sendo acessório, se extingue com a extinção do principal. • perecendo a coisa - neste caso extingue-se o penhor, mas a dívida continua a existir como crédito quirografário. • renúncia ou remissão (perdão) do credor. • nulidade ou prescrição da obrigação principal. • confusão - quando, na mesma pessoa incidem as qualidades de credor e devedor pignoratício ao mesmo tempo. • ocorrendo a adjudicação judicial, a remição ou a venda amigável do penhor, com autorização do devedor e do credor (falaremos melhor sobre o termo “adjudicação” mais adiante, quando abordamos o tema compromisso irretratável de compra e venda). • sendo o bem levado à praça (excussão), pode o credor adjudicar, ou seja, comprar o bem por preço igual ao do maior lance e, se não houver licitante, pelo valor da avaliação. Observação – operada a extinção do penhor por qualquer desses casos, o credor deve restituir o bem empenhado. Todavia a extinção do penhor só produzirá efeitos depois de averbado o cancelamento do registro, à vista da respectiva prova (art. 1.437 CC). 2 – HIPOTECA (arts. 1.473 a 1.505 CC) Conceito O termo vem do grego hipoteke – coisa que garante a obrigação. É direito real de garantia, de natureza civil, que grava coisa imóvel (como regra) pertencente ao devedor ou a terceiro, sem transmissão de posse ao credor, conferindo a este direito de vender judicialmente a coisa. Partes CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuussooss..ccoomm..bbrr 2288 • Devedor hipotecante ⎯ é a pessoa que oferece o bem como garantia do pagamento da dívida. Recebe o dinheiro, mas um bem imóvel seu ficará gravado com o ônus da hipoteca. • Credor hipotecário ⎯ é a pessoa que empresta o dinheiro; mas seu crédito está garantido pela hipoteca do bem imóvel. Características • Trata-se de um contrato acessório. Já vimos a dívida é o principal e a hipoteca (bem como o penhor e a anticrese são acessórios). • É indivisível, subsiste mesmo que for paga parte da dívida. • Exige-se publicidade e especialização. Ou seja, precisa ser registrado no Registro de Imóveis; alem disso o bem hipotecado deve ser atual e determinado, descrevendo-se e individualizando-se todas as suas particularidades e eventuais acessórios. • A hipoteca possui natureza jurídica civil, pouco importando a qualificação das pessoas do devedor e do credor e a natureza da dívida (civil ou comercial) que se pretende garantir. • O devedor hipotecante continua na posse do bem onerado, exercendo sobre ele todos os seus direitos, podendo, inclusive, perceber-lhe os frutos. Só perderá a posse por ocasião da excussão (venda judicial), se deixou de cumprir sua obrigação. Qualquer cláusula que confira ao credor a posse da coisa dada em garantia (pacto comissório) será considerada nula. Sub-hipoteca O Código Civil permite que um mesmo bem seja gravado de várias hipotecas (art. 1.476 CC), mencionando-se sempre a existência das anteriores, a menos que o título anterior proíba. Mesmo havendo pluralidade de hipotecas, o credor primitivo não fica prejudicado, porque goza do direito de preferência. Pode ocorrer que o valor das hipotecas somado seja superior ao do valor do bem. Nesse caso o sub-hipotecário não passa de um credor quirografário (credor pessoal, sem crédito real, sem preferência) em relação aos anteriores, que não serão prejudicados. A lei permite a prerrogativa de remir a hipoteca anterior, a fim de evitar a execução da mesma. Bens que podem ser hipotecados: • os imóveis de uma forma geral – terrenos, casas, apartamentos, etc. • os acessórios dos imóveis, desde conjuntamente com eles (frutos, benfeitorias, etc.). • o domínio direto (a nua propriedade). • o domínio útil (o usufruto, o uso, a enfiteuse, etc.). • as estradas de ferro. • os recursos naturais independentemente do solo onde se acham. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuussooss..ccoomm..bbrr 2299 • os navios e aeronaves (embora fisicamente sejam considerados como bens móveis). Observação: embora os navios e aeronaves sejam bens móveis, é admitida a hipoteca, por conveniência econômica. O navio acha-se vinculado a um determinado porto, tem denominação própria, nacionalidade e está sujeito a um registro especial, tendo identificação e individualização. Oferece condições necessárias para assegurar o pagamento de uma dívida. Para sua validade, exige-se outorga (marital ou uxória). O mesmo acontece com a hipoteca aérea, pois a aeronave possui os mesmos atributos referentes ao navio. Especialização e Publicidade A especialização é a descrição pormenorizada, no contrato, dos bens dados em garantia, do nome das partes, da declaração do valor da dívida, do prazo para pagamento e da taxa de juros, se houver, etc. A publicidade é dada pelo registro do título constitutivo no Registro de Imóveis. Todas as hipotecas serão inscritas (registradas) no registro do lugar do imóvel. Sem a inscrição não vale a hipoteca contra terceiros, mas apenas entre os próprios contraentes (não é direito real, mas pessoal). A inscrição, além de marcar a data da constituição da hipoteca, marca, também, o seu termo final, pois o prazo de sua vigência é de vinte anos, só se podendo renovar mediante novo título e novo registro. Observações: • as pessoas casadas necessitam de outorga para hipotecar, salvo se o regime de bens adotado por eles for o da separação total de bens. • os menores só poderão ter os bens hipotecados se: forem representados, mediante prévia autorização judicial e com a prova da necessidade ou urgência da medida. • ascendente poderá hipotecar bem a descendente, independente de consentimento dos outros. • os condôminos de coisa indivisa só poderão hipotecar a coisa comum na totalidade, com o consenso de todos. Porém cada um poderá hipotecar a sua parte ideal, se a coisa for divisível. • falidos não podem hipotecar, pois lhes faltam administração e disposição. Efeitos Em relação ao devedor hipotecante: - conserva os direitos, mas não pode praticar atos que desvalorizem o bem. - não poderá alterar a substância da coisa, acarretando diminuição de seu valor. - poderá alienar o bem, no entanto a hipoteca continuará gravando o bem. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuussooss..ccoomm..bbrr 3300 - pode defender a posse do bem. - pode hipotecar o bem mais de uma vez, mediante novo título, quer em favor do mesmo credor, quer de outra pessoa (sub-hipoteca) desde que o valor do bem seja superior e não haja cláusula proibitiva. - o credor sub-hipotecário pode resgatar a 1ª hipoteca, sub-rogando-se nos direitos do credor. Em relação ao credor: - direito de exigir a conservação do bem. - direito de excussão ⎯ como vimos, ele não pode ficar com a coisa hipotecada (proibição do pacto comissório), mas pode vender judicialmente a coisa mediante executivo hipotecário o qual pressupõe exigibilidade da dívida, ou seja, vencimento e inadimplemento. - pode exigir o reforço da garantia se o bem se desvalorizar, sob pena de vencimento antecipado. Direito à Remição Trata-se aqui do resgate da hipoteca (não confundir com a remissão que é o perdão), mediante a quitação da dívida da obrigação principal, independentemente do consentimento docredor. O direito de remição cabe: ao próprio devedor ou aos membros de sua família; ao credor de segunda hipoteca (neste caso não se extingue a relação obrigacional, pois o segundo credor sub- roga-se na garantia e direitos do primeiro) e ao terceiro adquirente do imóvel. Perempção da hipoteca Perempção significa a extinção da hipoteca pelo decurso do tempo. O contrato de hipoteca deve mencionar o prazo para seu vencimento. O prazo pode ser prorrogado até atingir 30 (trinta) anos, quando ela automaticamente se extingue. O prazo estabelecido não comporta suspensão nem interrupção, porque é de natureza fatal. Se for estipulado prazo superior, não há nulidade do contrato, nem do ônus real; apenas opera-se a redução do prazo ao limite legal. Perempta a hipoteca pelo decurso do prazo, a contar da inscrição, ao credor não mais se permite excuti-la. A perempção só diz respeito às hipotecas convencionais. A hipoteca legal prolonga-se enquanto perdurar a situação jurídica que ela visa proteger, mas a especialização deve ser renovada ao completar-se o período de 30 anos. Cuidado para não confundir as expressões: Perempção (que vimos acima e que também é usada no Direito Processual – Civil e Penal) com Preempção (que nada mais é do que o Direito de Preferência – ex: cláusula acessória em um contrato de compra e venda). É muito comum o examinador usar essas expressões em diferentes alternativas para confundir o candidato. São institutos completamente diferentes, mas a forma de escrever é parecida (é só trocar o “e” pelo “r”). Espécies de Hipoteca CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuussooss..ccoomm..bbrr 3311 1) Convencional – acordo de vontades entre credor e devedor da obrigação principal (contrato). 2) Legal – existem casos em que a hipoteca sobre bens de determinadas pessoas decorre da lei. Todavia, mesmo neste caso, a hipoteca só existe depois de especializada e registrada no registro de imóveis. São casos de hipoteca legal: a) às pessoas de direito público interno sobre os imóveis pertencentes aos encarregados da cobrança, guarda ou administração dos respectivos fundos e rendas; b) aos filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias, antes de fazer o inventário do casal anterior; c) ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do delinqüente, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais; d) ao co-herdeiro, para garantia do seu quinhão ou torna da partilha, sobre o imóvel adjudicado ao herdeiro reponente; e) ao credor sobre o imóvel arrematado, para garantia do pagamento do restante do preço da arrematação. 3) Judicial – quando a sentença judicial condenar o réu ao pagamento de uma prestação consistente em dinheiro ou em coisa. Extinção da Hipoteca: • desaparecimento da obrigação principal, por ser acessória. • destruição da coisa ou resolução do domínio, por deixar a hipoteca sem objeto; a destruição deverá se total, pois se for parcial a relação hipotecária subsiste no remanescente, autorizando o credor a pedir reforço, sob pena de vencimento antecipado. Se a coisa estiver no seguro haverá sub-rogação no valor pago pelo seguro. • renúncia do credor (deve ser expressa). • remição (resgate ou quitação). • sentença passada em julgado que declarar nula ou rescindir a hipoteca. • prescrição do ônus hipotecário propriamente dito, no caso de alguém que adquire o imóvel como livre e desembaraçado de quaisquer ônus, não sendo incomodado durante 10 (dez) anos. • arrematação ou adjudicação (falaremos melhor sobre este termo mais adiante, quando abordamos o tema compromisso irretratável de compra e venda). • em processo de execução da hipoteca ou em outros processos, desde que o credor hipotecário tenha sido notificado. A arrematação se dá em hasta pública (leilão) e a adjudicação pode se dar depois do leilão, quando o credor hipotecário pode requerer que o imóvel lhe seja adjudicado (transferido, atribuído), pelo preço não inferior do que conste do edital do leilão. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuussooss..ccoomm..bbrr 3322 • consolidação, que é a reunião, na mesma pessoa, das qualidades de credor hipotecário e de proprietário do imóvel. • perempção – decorridos 30 anos de sua inscrição sem que haja renovação, não sendo mais admissível qualquer prorrogação. Observação: extinta a hipoteca, será averbado o seu cancelamento no Cartório de Registro de Imóveis à vista da respectiva prova ou a requerimento de ambas as partes. 3 – ANTICRESE (arts. 1.506 a 1.510 CC) Conceito O termo vem do grego, antikhresis (anti = contra; khresis = uso; uso contrário). É direito real sobre coisa alheia, sempre um imóvel em que o credor recebe a posse da coisa, ficando autorizado a perceber-lhe os frutos e a descontá-los do pagamento da dívida. A anticrese autoriza o credor a reter o imóvel, para perceber seus frutos e rendimentos, com a finalidade de compensar o débito dos juros e amortizar o capital da dívida, não tendo o direito de promover a venda judicial do bem dado em garantia. Partes • Credor anticrético (ou anticresista) – recebe a posse do imóvel, retirando os frutos e rendimentos, mas não pode vender judicialmente esse bem. • Devedor anticrético – recebe o dinheiro e cede a posse do imóvel, mantendo a propriedade. Modo de Constituição Depende de escritura pública e inscrição no registro imobiliário. Sua celebração pressupõe, como em todo ato jurídico, capacidade das partes, objeto lícito e possível e forma prescrita ou não defesa em lei. Não pode o cônjuge convencioná-la sem outorga (uxória ou marital), exceto no regime matrimonial da separação absoluta de bens. Objeto Somente o bem imóvel pode ser objeto de anticrese. Este deve ser alienável e achar-se no comércio. Só quem tem o domínio pode constituir anticrese. Características • Trata-se de um direito real de garantia. • Exige-se capacidade plena das partes para constituição. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuussooss..ccoomm..bbrr 3333 • Não confere preferência ao anticresista no pagamento do crédito com a importância obtida na venda judicial do bem onerado; só lhe é conferido direito de retenção. • Requer, para a sua constituição, escritura pública e registro. • Requer a tradição real (entrega) do imóvel. Efeitos: A) Em relação ao credor anticrético: • reter a posse do imóvel até 15 (quinze) anos (se outro prazo menor não for pactuado) ou até que seu crédito seja pago. Ele deve guardar e conservar o imóvel como se fosse de sua propriedade. • se existir hipoteca posterior, não poderá haver a excussão (venda judicial) enquanto a anticrese subsistir. Se já existe hipoteca, não pode haver a anticrese. • pode arrendar para terceiros ou fruir pessoalmente. • findo o prazo do contrato (ou paga a dívida) o credor deve restituir o imóvel ao devedor, com baixa no registro. • deve prestar contas ao devedor e responder pelos danos eventualmente causados por sua culpa. Observação – O art. 1.506, § 2º CC permite a coexistência da anticrese e da hipoteca, pois prevê que “quando a anticrese recair sobre bem imóvel, este poderá ser hipotecado pelo devedor ao credor anticrético, ou a terceiros, assim como o imóvel hipotecado poderá ser dado em anticrese”. Se houver venda judicial do imóvel por parte do outro credor, o anticresista não terá direito de preferência em relação ao dinheiro obtido na venda, mas continuará na posse do bem (direito de retenção). B) Em relação ao devedor anticrético: • permanece como proprietário,
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