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8 FATO TÍPICO ____________________________ A primeira característica do crime é ser um fato típico, descrito, como tal, numa lei penal. Um acontecimento da vida que corresponde exatamente a um modelo de fato contido numa norma penal incriminadora, a um tipo. Para que o operador do Direito possa chegar à conclusão de que determinado acontecimento da vida é um fato típico, deve debruçar-se sobre ele e, analisando-o, decompô-lo em suas faces mais simples, para verificar, com certeza absoluta, se entre o fato e o tipo existe relação de adequação exata, fiel, perfeita, completa, total e absoluta. Essa relação é a tipicidade. Para que determinado fato da vida seja considerado típico, é preciso que todos os seus componentes, todos os seus elementos estruturais sejam, igualmente, típicos. Os componentes de um fato típico são a conduta humana, a conseqüência dessa conduta se ela a produzir (o resultado), a relação de causa e efeito entre aquela e esta (nexo causal) e, por fim, a tipicidade. O objetivo, neste capítulo, é estudar cada um desses elementos do fato típico, inclusive decompondo, cada um deles, em outros caracteres mais simples ainda, e estes, quando possível, em outros componentes. 8.1 CONDUTA Ao longo dos anos, os estudiosos do Direito Penal construíram várias teorias, procurando explicar a ação, em sentido amplo, ou conduta, o primeiro elemento do fato típico. O tema é da mais alta importância, pois do conceito de conduta adotado decorrem profundas e diversas conseqüências para o tratamento de importantes questões penais práticas. Não se trata de divergências de natureza meramente acadêmica, sem qualquer 2 – Direito Penal – Ney Moura Teles reflexo na vida prática, como poderia parecer. Ao contrário, do conceito de conduta adotado decorre a própria orientação do Direito Penal vigente em determinado país, como se verá a seguir. 8.1.1 Teoria causalista A teoria causalista ou naturalista da ação, de BELING e VON LISZT, incorpora ao conceito de conduta as leis da natureza; daí o seu nome. Os adeptos da teoria causalista ou naturalista – até pouco tempo atrás a que imperava no Brasil, e que, ainda hoje, infelizmente, tem adeptos entre juízes e integrantes de certos tribunais – entendem que a conduta é um puro fator de causalidade. Segundo eles, a vontade é a causa da conduta e esta é a causa do resultado. Em outras palavras: a conduta é efeito da vontade e causa do resultado. A vontade causa a conduta, que dá causa ao resultado. Para o causalismo, a conduta é um comportamento humano voluntário que se exterioriza e consiste num movimento ou na abstenção de um movimento corporal. Essa teoria considera imprescindível que a conduta típica seja um comportamento voluntário, impulsionado pela vontade do homem, que se concretiza, torna-se real, material, por meio de uma ação positiva ou negativa. Existe conduta na atitude de Cláudio que se levanta da cama e vai até o banheiro, para escovar os dentes, tropeça e derruba seu filho que, na queda, fratura o braço. O movimento voluntário das pernas de Cláudio dentro de seu quarto – o andar, tropeçando – causou a fratura do braço de seu filho. A vontade de Cláudio impulsionou seu comportamento, que deu causa ao resultado. Igualmente, é conduta o comportamento de Jorge, impulsionado por sua vontade, que consiste em atirar, com a mão, uma pedra em direção ao corpo de Mário, ferindo-o. Os causalistas, ao examinarem a conduta de uma pessoa, não realizam qualquer valoração acerca do fim pretendido pelo agente. Para eles, basta analisar a voluntariedade do comportamento – se o agente queria movimentar-se ou abster-se de um movimento – e se há nexo de causa e efeito entre o comportamento e a conseqüência dele advinda. Não se importam – quando examinam a conduta – com o conteúdo da vontade do agente. Não perguntam se Cláudio, ao derrubar seu filho, desejava ou não feri-lo, nem se Jorge, ao atirar a pedra, queria ou não atingir e ferir o corpo de Mário. Para a teoria causal, essas são questões que não se resolvem no âmbito da Fato Típico - 3 conduta, do fato típico, momento em que basta verificar-se a voluntariedade do agente e o nexo de causalidade entre a conduta e o resultado. A finalidade, o conteúdo da vontade, diz o causalismo, não são temas para serem abordados no momento da análise da tipicidade do fato. Devem ser estudados quando se for verificar a culpabilidade, que é a terceira característica do crime. 8.1.2 Teoria finalista Contra o causalismo levantaram-se críticas importantes, falhas cruciais. Imaginem-se três fatos da vida: Fato A: João, voluntariamente, dispara um tiro de revólver contra Márcio, causando-lhe um ferimento na perna direita. Fato B: Pedro, voluntariamente, dispara um tiro de revólver contra Paulo, causando-lhe um ferimento na perna direita. Fato C: Antônio, voluntariamente, dispara um tiro de revólver contra Sérgio, causando-lhe um ferimento na perna direita. Nos três fatos, as três condutas consistem em três ações voluntárias de pressionar a tecla do gatilho da arma de fogo, disparando-a em direção a outra pessoa. As conseqüências das três condutas, os resultados, são absolutamente idênticos nos três fatos: lesão do corpo do sujeito passivo. Em qual tipo legal de crime se ajusta cada um dos três fatos? Seriam três “lesões corporais”, dolosas, como definidas no art. 129 do Código Penal? Ou seriam três “lesões corporais”, culposas, de que trata o § 6º do mesmo art. 129? Ou poderiam os três fatos caracterizar-se como três tentativas de homicídio? O adepto da teoria causalista não pode, neste momento, responder a essas indagações, porque, segundo ele, não importa, no âmbito do fato típico, o conteúdo da vontade do agente. De conseqüência, só poderá responder quando for analisar a culpabilidade. O primeiro funcionário público encarregado de tomar contato com um fato definido como crime é o delegado de polícia, a quem incumbe investigar como aconteceu, onde, quando, quem foi, como foi, por que foi e, após registrar tudo isto, num documento denominado inquérito policial, o encaminhará ao juiz, que o mandará ao promotor de justiça, cuja missão é, se considerar necessário, pedir ao juiz a condenação do infrator da norma penal. 4 – Direito Penal – Ney Moura Teles O inquérito policial é o alicerce sobre o qual se vai construir um conjunto de outros atos procedimentais, reunidos organizadamente naquilo que se chama processo penal, instrumento de busca da verdade, pelo qual, ao final, o julgador decide sobre o que lhe foi colocado: condena ou absolve o acusado da prática do fato definido como crime. Essas noções de processo penal não são objeto deste estudo, por isso só são feitas aqui referências bastante rudimentares, para que o neófito possa entender apenas o necessário para o objetivo aqui proposto. Como fará o delegado de polícia “causalista” encarregado de instaurar o inquérito policial, diante daqueles três fatos? Em qual artigo do Código Penal indiciará João, Pedro e Antônio? É indiscutível que ele precisa verificar o que se continha na vontade de cada um dos agentes, para definir em qual tipo legal de crime sua conduta se ajusta. Sem essa análise, é impossível afirmar se como e quando um fato da vida é típico. Para se dizer que no fato A houve tentativa de homicídio, é necessário que se analise o conteúdo da vontade de João e se conclua que ele desejava matar Márcio, não conseguindo porque, errando, só atingiu a perna, região não letal. No segundo fato, B, para se afirmar que houve uma lesão corporal dolosa, é indispensável que, analisando-seo conteúdo da vontade de Pedro, se conclua pela certeza de que este queria apenas e tão-somente ferir Paulo. E no terceiro fato, C, terá havido lesão corporal culposa, quando se chegar à conclusão de que Antônio, ao disparar voluntariamente sua arma, não desejava nem matar, nem ferir Sérgio, mas, apenas, brincar com seu revólver. O indiciamento dos três agentes em inquérito policial deve ser o mais próximo da realidade. As conseqüências são da mais alta importância, bastando lembrar que os indiciados por lesão corporal simples dolosa (art. 129, caput) ou culposa (art. 129, § 6º) poderão não ser presos em flagrante, mas colocados em liberdade, como manda o art. 69 da Lei nº 9.099/95, que trata do processo por crimes de menor potencial ofensivo: “A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários. Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao Juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança.” Já os presos em flagrante indiciados por tentativa de homicídio só poderão ser libertados mediante o pagamento de fiança arbitrada pelo juiz, nunca pelo delegado. Fato Típico - 5 Essa é apenas uma das conseqüências práticas do correto indiciamento, que decorre da exata tipificação de um fato concreto, possível apenas quando se analisa não só a aparência do fato, mas, principalmente, o conteúdo da vontade do agente. A distinção entre uma lesão corporal intencional, uma lesão corporal causada por negligência e uma tentativa de homicídio em que a vítima sai ferida está no conteúdo da vontade dos três agentes, na finalidade da vontade do agente dos três fatos, posto que o resultado é idêntico nas três hipóteses. HANS WELZEL, estudando a conduta nas primeiras décadas do século passado, verificou que o elemento diversificador dos fatos típicos não está em seu resultado, mas na ação. A ação do homem que mata outro com vontade de matar é punida mais rigorosamente que a conduta do homem que mata outro sem vontade de matar, apesar de o resultado ser o mesmo nas duas situações (morte de um homem), porque o Direito deseja censurar mais severamente aquele que teve vontade de causar o mal a outrem. Ao Direito importa distinguir entre o que quis um resultado e o que não o quis, mas, por descuido, o causou. Com base nessas observações, WELZEL estruturou a Teoria Finalista da Ação ou Teoria da Ação Final, que diz ser toda ação uma atividade humana final, ou o exercício da atividade finalista. Todo e qualquer comportamento humano é um acontecimento finalista e não puramente causal, pois o homem, enquanto ser consciente das leis naturais, de causa e efeito, pode prever as conseqüências de seu comportamento e tem condições de dirigir sua atividade no sentido da produção de um ou de outro resultado. E, sempre que age, ele o faz com determinada finalidade. Toda vontade tem um conteúdo, que é o fim. A teoria causal, quando prescinde da análise do conteúdo da vontade, está fraturando o conceito de ação, que é um fenômeno uno. A vontade que impulsiona a conduta tem um conteúdo que não pode ser separado dela. A diferença, portanto, entre as duas teorias é que, para os causalistas, a ação é um puro processo causal, ao passo que o finalismo demonstrou que a conduta é um processo causal dirigido a determinada finalidade. Não importa, neste primeiro momento, qual seja a finalidade, mas que ela exista sempre. Em algumas situações, essa finalidade é dirigida à produção de um dano a algum bem jurídico, noutras o fim pode ser a obtenção de um resultado permitido ou não proibido. Mas, sempre, haverá uma finalidade, sempre a vontade humana terá um conteúdo, não importa com qual natureza. 6 – Direito Penal – Ney Moura Teles Segundo WELZEL, a direção final da ação realiza-se em duas fases: internamente, na esfera do pensamento, quando o homem se propõe realizar alguma coisa e, externamente, quando concretiza, materializa esta sua vontade, por meio da colocação em marcha de um processo causal, dominado pela finalidade, para alcançar o fim proposto. Na proposição da realização da conduta, estão incluídas a escolha do fim, a seleção dos meios e a aceitação dos efeitos secundários da realização da ação. Isso quer dizer que a finalidade da ação engloba não somente o fim escolhido, mas também os meios utilizados e os efeitos desta utilização. Por exemplo, quando alguém decide viajar de Brasília para Salvador, por via terrestre, conduzindo seu veículo, durante um final de semana, integram a direção final da conduta: (a) chegar a Salvador, um objetivo lícito; (b) viajar por rodovia, dirigindo o veículo (meios); (c) a possibilidade de atropelar um animal ou uma pessoa na pista ou colidir com outro veículo, enfim, toda e qualquer conseqüência secundária, decorrente da colocação do processo causal dirigido à finalidade estabelecida inicialmente. A conclusão indiscutível é de que somente analisando o conteúdo da vontade é que se pode afirmar a realização de um tipo legal de crime, já que a finalidade é parte integrante da conduta, dela inseparável. Essa é a essência do finalismo. 8.1.3 Teoria social da ação Alguns importantes estudiosos do Direito Penal, como JESCHEK e WESSELS, entenderam que o finalismo de WELZEL seria insuficiente para conceituar a conduta, porque esquecia uma característica essencial de todo comportamento humano, que é seu lado social. Nem o causalismo, nem o finalismo, segundo eles, conseguem explicar a ação, pelo que acresceram ao conceito de conduta a idéia de relevância social; assim, ação é um comportamento humano socialmente relevante, questionado pelos requisitos do Direito e não pelas leis naturais. Segundo essa teoria, para se verificar a tipicidade de uma conduta é indispensável conhecer não apenas seus aspectos causais e finalísticos, mas também sua nota social. Seria relevante do ponto de vista social a conduta que fosse capaz de afetar o relacionamento do indivíduo com o meio social. “A teoria social da ação (...) vê na relevância social do fazer ou da omissão humanos o critério conceitual comum a todas as formas de comportamento. Fato Típico - 7 Engloba o agir como fator sensível da realidade social, com todos os seus aspectos pessoais, finais, causais e normativos.”1 Dois grandes penalistas, DAMÁSIO E. DE JESUS e FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO formularam severas críticas que, parece, fulminam essa teoria. Para o primeiro, “ela não deixa de ser causal, merecendo os mesmos reparos que a doutrina faz à teoria mecanicista: não resolve satisfatoriamente o problema da tentativa e do crime omissivo. Por outro lado, se ação é a causação de um resultado socialmente importante, como se define a conduta nos crimes de mero comportamento? Esta teoria, como a causal propriamente dita, dá muita importância ao desvalor do resultado, quando o que importa é o desvalor da conduta. Se a ação é a causação de um resultado socialmente relevante, então não há diferença entre uma conduta de homicídio doloso e um comportamento de homicídio culposo, uma vez que o resultado é idêntico nos dois casos”2. Já o segundo, acerca do conceito de “relevância social”, ensina que “pela vastidão de sua extensão, se presta para tudo, podendo abarcar até os fenômenos da natureza, pois não se há de negar ‘relevância social’ e jurídica à mudança do curso dos rios, por ‘ação’ da erosão, com repercussão sobre os limites das propriedades;à morte, causada pela ‘ação’ do raio, com a conseqüente abertura da sucessão hereditária; e assim por diante. (...) Isso mostra, a nosso ver, que a relevância social não é um atributo específico do delito, mas antes uma característica genérica de todo fato jurídico, tomado este em seu sentido mais amplo. Sendo assim, se, de um lado, não se pode negar ‘relevância social’ ao crime, de outro, é fora de dúvida que essa é uma qualidade que lhe advém da circunstância de pertencer à família dos fatos jurídicos, estes sim portadores originários de um indefectível aspecto social”3. Incluir, no conceito de crime, a idéia de relevância social em nada ajuda a explicá-lo. Além disso, o finalismo esclarece com suficiência o conceito de ação. 1 WESSELS, Johannes. Direito penal: parte geral. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1976. v. 1, p. 20. 2 JESUS, Damásio E. de. Direito penal: parte geral. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 1991. v. 1, p. 204. 3 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 105. 8 – Direito Penal – Ney Moura Teles 8.1.4 Teoria jurídico-penal O mesmo FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, após entender que causalidade e finalismo não esgotam o vasto conteúdo do agir humano – já que na maior parte dos casos o agente atuaria por instinto ou por costume –, propõe abandonar o conceito pré- jurídico, ontológico, proposto por HANS WELZEL, com o regresso a um conceito eminentemente jurídico, que assim formulou: “Ação é o comportamento humano, dominado ou dominável pela vontade, dirigido para a lesão ou para a exposição a perigo de um bem jurídico, ou, ainda, para a causação de uma previsível lesão a um bem jurídico.”4 Esse conceito em absolutamente nada colide com o conceito finalista de ação. Na verdade, equivale a dizer que ação é o comportamento humano voluntário dirigido a um fim. DAMÁSIO E. DE JESUS formula-o: “Conduta é a ação ou omissão humana consciente e dirigida a determinada finalidade.”5 O conceito formulado por ASSIS TOLEDO não se distingue do finalista, mas apenas o detalha. Onde o finalista escreve: “ação ou omissão humana consciente”, detalhou: “dominado ou dominável pela vontade”, o que equivale à voluntariedade. Onde o finalismo diz: “dirigido a determinada finalidade”, o novo conceito foi mais pormenorizado: “dirigido para a lesão ou para a exposição a perigo de um bem jurídico, ou, ainda para a causação de uma previsível lesão a um bem jurídico”. A idéia, confessada por seu formulador, é retornar ao que é jurídico, e explicar, ainda, a conduta culposa. É certo que não há esta necessidade, pois trata-se, em primeiro lugar, de conceituar a conduta, e isto o finalismo fez com propriedade e, sobretudo, simplicidade. Claro que, no segundo momento, a tarefa do estudioso é verificar a qualidade da conduta, em face dos tipos construídos pelo legislador e, conquanto tenha ele criado tipos dolosos e tipos culposos, toda e qualquer conduta, para ser típica, ou será dolosa, ou será culposa. Para conceituar conduta, não é necessário explicar suas duas qualidades que, como se verá adiante, são antagônicas e se repelem; daí a impossibilidade e desnecessidade de se obter um conceito de ação, com a inclusão de suas qualidades típicas, dolosa e culposa. A não ser que tal conceito careça do rigor científico, como, aliás, reconheceu o próprio ASSIS TOLEDO, quando enunciou o seu. 4 Op. cit. p. 109. 5 Direito penal. Op. cit. p. 199. Fato Típico - 9 8.1.5 Conclusões A teoria finalista é a que melhor atende aos interesses do Direito Penal, até porque é a teoria que consegue explicar a conduta com base no próprio direito positivo. Basta verificar-se que, mesmo antes de sua formulação por HANS WELZEL, a lei já criava duas espécies de crimes: os crimes dolosos – em que o agente deseja alcançar o resultado ou, mesmo sem o querer aceita-o – e os crimes culposos – cujos resultados são alcançados sem vontade, mas por negligência, ou por descuido. Isso significa que só são definidas como crime duas espécies de condutas voluntárias: aquelas em que o agente deseja ou assume o risco de violar a norma e aquelas em que a viola por desatenção, por não estar atento a seus deveres gerais de cuidado com a vida. Logo, toda e qualquer conduta definida como crime é valorada, qualificada, na própria definição legal do crime, no próprio tipo. O conceito finalista da ação esgota integralmente todo e qualquer comportamento humano, que em toda e qualquer hipótese está, sempre, dirigido a um fim, ainda quando se possa pensar que o agente atue por hábito, ou costume. A circunstância de alguém realizar, costumeiramente, habitualmente, a mesma atividade, o mesmo movimento, ou a mesma abstenção de um movimento não tem o poder de retirar a finalidade de seu atuar. Desde que haja vontade, há finalidade. Apenas em movimentos involuntários é que se pode verificar a ausência da finalidade, mas estes, é evidente, não constituem conduta, como se verá adiante. Em síntese, a conduta é o comportamento voluntário do homem dirigido a um fim, proibido ou não. Só constituem condutas os comportamentos corporais voluntários externos dos humanos, consistentes em fazer alguma coisa ou em deixar de fazer alguma coisa. As atitudes puramente internas, exclusivamente psíquicas do homem – como desejar o mal ao próximo, sonhar com a morte do desafeto, rezar para que o mal aconteça com seu inimigo – não constituem condutas. Podem interessar aos deuses, aos religiosos e às religiões, ao Direito Canônico, não ao Direito Penal. A conduta estrutura-se em dois elementos: um ato de vontade dirigido a uma finalidade e a atuação dessa vontade no mundo exterior, vontade essa que, segundo WELZEL, abrange o fim pretendido, os meios usados e as conseqüências secundárias. 10 – Direito Penal – Ney Moura Teles 8.2 AUSÊNCIA DE CONDUTA Só existe conduta quando houver vontade do agente. A experiência da vida mostra algumas situações em que o homem, sem vontade, movimenta-se ou abstém-se de movimento, dando causa, com uma dessas atitudes, a alguma lesão a um bem jurídico penalmente protegido. Um exemplo: em certo hospital, à meia-noite, a enfermeira Sandra deve ministrar, ao paciente Juarez, determinado medicamento, sem o qual o doente, inevitavelmente, morrerá. Suponham que, dez minutos antes, Joaquim, desejando a morte de Juarez, após entrar no hospital, consegue subjugar a enfermeira, conduzindo- a a um quarto, onde a amarra com cordas e a amordaça com fitas adesivas de primeira qualidade, mantendo-a atada a uma das colunas do prédio, de tal modo que lhe é impossível gritar, grunhir, sair, soltar-se, enfim, realizar qualquer movimento com o corpo ou, simplesmente, com a boca. Aos dez minutos do novo dia, o paciente, sem o medicamento indispensável, morre. A enfermeira omitiu-se? Deixou de cumprir seu dever de ministrar o medicamento ao paciente? Houve, de sua parte, um comportamento humano, negativo, uma abstenção de um movimento final? É evidente que não. Só há conduta quando há vontade. No exemplo, a força imprimida contra a enfermeira impedia-lhe de ter vontade de agir. Era-lhe fisicamente impossível agir. Mesmo que desejasse – e é certo que ela assim quis –, com todas as suas forças, soltar-se das amarras, e dirigir-se ao quarto do paciente, para aplicar-lhe o medicamento, não lhe era possível fazê-lo. É claro que ela deixou de cumprir um dever. Aconteceu uma inação, uma omissão, mas essa abstenção do movimento do corpo não foi voluntária, nãofoi impulsionada pela vontade humana; logo, não constituiu uma conduta. Ela não teve vontade de omitir-se, não teve vontade de deixar de movimentar- se. Sem vontade, não há conduta. Situações como essa são chamadas de “ausência de conduta”. Dá-se a ausência de conduta quando ocorre a lesão de um bem jurídico, em conseqüência da atitude do homem – positiva ou negativa – sem, contudo, ter havido, da parte dele, vontade. É uma situação em que ocorre a lesão de um bem jurídico, com a interferência do homem, sem que tenha havido, contudo, conduta, por inexistir a vontade. São três os casos possíveis. Fato Típico - 11 8.2.1 Coação física absoluta ou força irresistível Como no exemplo da enfermeira, em algumas situações, incide sobre alguém uma força física externa irresistível, a qual, atuando materialmente sobre ele, não pode ser repelida, de modo a não lhe deixar qualquer opção de movimento corporal. Trata-se de uma força absoluta, a que não se pode resistir. Nesses casos, o homem deixa de movimentar-se, deixa de realizar um comportamento positivo, de fazer alguma coisa, sem vontade alguma de abster-se, mas em virtude da irresistibilidade da força externa que sobre ele atua. Essa força é tão forte, que elimina, totalmente, a possibilidade de o homem ter vontade. Nem vontade de omitir-se. A força deve ser física e absoluta, deve atuar materialmente, concretamente, sobre o corpo do homem e não apenas sobre sua mente, e deve ser de tal intensidade, que seja impossível a ele contrapor-se, de modo a, pelo menos, neutralizá-la ou diminuí-la, tornando-a resistível. Só haverá coação física absoluta sobre aquela enfermeira, se as cordas que a ataram tiverem sido suficientemente fortes, estiverem devidamente ajustadas, pois, se tiver sido amarrada com lacinhos de fita, ou cordas frouxas, a força não seria irresistível. Havendo a chamada vis absoluta, não há vontade, não há conduta e, de conseqüência, não há fato típico, e por isso o fato não é crime. 8.2.2 Movimentos reflexos Em movimentos do corpo ditados pelos reflexos naturais, também não se pode falar na existência de vontade. Imaginem a situação: João, vendo Joana sentada ao lado da parede da sala de aula, e estando por ela apaixonado, resolve abordá-la, dirigindo-se a sua frente, onde pretende declarar seu amor. Ao se aproximar da amada, encosta seu braço à parede que, por um defeito da fiação elétrica interna, emite um choque elétrico que atinge, com grande intensidade, o corpo de João. Este, num movimento reflexo, impensado, indesejado, move bruscamente o braço, atingindo o rosto de Joana, bem no olho direito, causando-lhe equimoses. Esse fato revela um movimento corporal de João que, todavia, não constitui conduta, posto que não houve, da parte dele, qualquer vontade de movimentar o braço. 12 – Direito Penal – Ney Moura Teles O que houve foi um movimento corporal instintivo, impensado, indesejado, mas determinado pela dor sofrida e que gerou um comando cerebral dirigido a João no sentido de que ele movesse seu braço, livrando-o do choque elétrico. Não houve vontade e, por isso, não houve conduta. Sem conduta, não há fato típico, não há crime. 8.2.3 Estados de inconsciência O primeiro caso revelou a inexistência de vontade, pela ação material externa imprimida contra o agente. Ali existe consciência do fato, mas não há vontade. No movimento reflexo, não há nem consciência acerca do fato e, de conseqüência, não pode haver vontade. Nos chamados estados de inconsciência, não existe, simplesmente, a consciência. O agente encontra-se absolutamente privado da possibilidade de saber qualquer coisa. É como se ele estivesse cego, surdo, mudo e em sono profundo. Logo, não pode querer. Durante o sono, no sonambulismo, na embriaguez letárgica, não se pode afirmar que o agente tenha agido, porque, em qualquer dessas hipóteses, não se pode concluir pela existência de mínima vontade. Nos casos em que o agente se tenha colocado, voluntariamente, num estado de inconsciência, para realizar o fato típico, chamados actiones liberae in causa, o direito vai considerar relevante a atitude anterior, realizada com consciência. Esse assunto é tratado no item 11.2.3. Ausente, pois, a consciência, ausente a vontade e, de conseqüência, a conduta, ainda que dessa situação decorra qualquer lesão a qualquer bem jurídico. Não havendo conduta, não há fato típico, e sem este não há o crime. 8.3 FORMAS DE CONDUTA Conduta é o comportamento humano voluntário dirigido a um fim (final), positivo ou negativo. A expressão conduta é sinônima de ação, em seu sentido amplo, que engloba a conduta positiva e a conduta negativa. A conduta positiva é chamada ação, em sentido estrito, e a conduta negativa é chamada omissão. 8.3.1 Ação Ação, em sentido estrito, também chamada comissão, ou conduta comissiva, é a que se realiza por meio de um movimento do corpo dirigido a uma finalidade. Existe Fato Típico - 13 uma vontade, um querer, e a manifestação dessa vontade, sua concretização, por meio de um movimento do corpo. São exemplos de ações: disparar um tiro de revólver, empurrar o corpo de uma pessoa, cortar com uma faca um objeto, levar o copo ou o garfo à boca. A grande maioria dos tipos legais de crime descreve condutas – “matar alguém”, “subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel”, “constranger mulher à conjunção carnal...” – que se realizam por ações em sentido estrito, de movimentos corporais, o que não impede possam algumas delas realizar-se por meio de comportamento oposto, da abstenção de movimentos corporais, a omissão, como se verá a seguir. 8.3.2 Omissão A omissão, ou conduta omissiva, é a que se manifesta por abstenção do movimento do corpo, dirigida a uma finalidade. A omissão não é simplesmente deixar de fazer alguma coisa, mas deixar de realizar um comportamento que deveria ser realizado e que o omitente poderia ter concretizado – “a omissão é a não-realização de um comportamento exigido que o sujeito tinha a possibilidade de concretizar”6. 8.3.2.1 Omissão pura Omissão pura ou omissão própria, que dá lugar aos chamados crimes omissivos próprios, é a abstenção de um comportamento determinado por uma norma penal incriminadora. Para existir a omissão própria, é necessário que exista um tipo legal de crime descrevendo uma conduta omissiva, como, por exemplo, no art. 269 do Código Penal: “Deixar o médico de denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória.” Como se vê, o tipo descreve uma omissão, uma inação, a abstenção de um movimento, pelo que a norma manda o sujeito realizar um movimento do corpo, uma ação, em sentido estrito: deve o médico denunciar à autoridade pública a doença, deve realizar um comportamento positivo. 6 JESUS, Damásio E. de. Direito penal: parte geral. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 1991. v. 1, p. 208. 14 – Direito Penal – Ney Moura Teles Não realizando o comportamento exigido pela norma incriminadora, quando lhe era possível fazê-lo, o sujeito realiza o fato típico omissivo próprio. São exemplos de tipos de omissão pura os seguintes, do Código Penal: a) definido, no art. 135, como omissão de socorro (Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública); b) no art. 244, o abandono material (Deixar, sem justa causa, de prover à subsistência do cônjuge, ou de filho menor de18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou valetudinário, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo); c) no art. 246, o abandono intelectual (Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em idade escolar). Os comportamentos omissivos são bem revelados nas locuções verbais utilizadas na descrição das condutas: “deixar de”, “não pedir”, “deixar”, “não lhes proporcionando”, “faltando ao pagamento” etc. Como se verifica, nos referidos tipos não se exige que da omissão resulte algum dano a quem quer que seja, bastando, para caracterizar o fato, que o sujeito não realize o comportamento exigido e que ele podia realizar. Omissão é não realizar o devido e possível. 8.3.2.2 Omissão imprópria A omissão imprópria, também chamada comissão por omissão, e que dá lugar aos delitos omissivos impróprios ou comissivos por omissão, ou, ainda, comissivos omissivos, é a abstenção de um movimento corpóreo final que o sujeito devia e podia realizar para impedir a produção de um resultado lesivo de um bem jurídico. Para a definição desses crimes, não existe uma norma penal incriminadora que mande o sujeito agir, como na omissão pura. Ocorre um fato típico de crime omissivo impróprio quando, existindo norma penal impondo a determinado sujeito a obrigação de agir para impedir a ocorrência de resultados lesivos – conferindo-lhe, portanto, uma obrigação de realizar um comportamento positivo de modo a evitar que um bem jurídico seja atingido –, ele, Fato Típico - 15 podendo, não o realiza, em razão do que ocorre o resultado que deveria ter sido evitado. Deixando de realizar a ação exigida e, em conseqüência dessa inação, ocorrendo o resultado, o sujeito que devia e podia agir responde pelo evento acontecido, como se o tivesse cometido. Veja-se o exemplo: João, à beira da piscina de sua casa, vê seu filho menor afogando-se e não tenta salvá-lo, podendo fazê-lo. O filho morre afogado. Do ponto de vista mecânico, meramente causal, não se pode dizer que João matou seu filho, uma vez que ele não realizou um comportamento destinado a obter o resultado morte. Não realizou uma ação. Não cometeu algo, não agiu. Ocorre que a lei ordena ao pai que proteja o filho, impedindo a ocorrência de qualquer mal com o menor. Manda-o agir para impedir todos e quaisquer resultados lesivos a seu filho. Ao manter-se inerte, diante do perigo representado pelo afogamento, o pai, podendo movimentar-se para evitar o mal, viola a norma, e por isso responderá pelo resultado, como se o tivesse produzido. É como se ele tivesse cometido o crime de homicídio, por omissão. Daí o nome de comissão por omissão. A omissão imprópria, portanto, não pode ser realizada senão por certas pessoas, aquelas que têm o dever de agir para impedir o resultado. O § 2º do art. 13 do Código Penal estabelece: “A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.” Essas pessoas estão obrigadas a agir para evitar que o resultado ocorra. Se, podendo agir, não realizam uma ação, stricto sensu, a fim de impedir a ocorrência do resultado, serão consideradas, por força da norma, causadoras dele. É claro que só se pode considerá-las causadoras do resultado do ponto de vista normativo, por força da norma, e não do ponto de vista físico, natural, causal, já que o que mata o filho afogado é a ingestão de água nos pulmões e a asfixia que se segue etc. Quem mata o filho que está pendurado num barranco ou num galho de uma árvore e cai no despenhadeiro não é o pai que, podendo, não o socorre, mas o traumatismo craniano decorrente do choque do corpo com o chão. Fisicamente, é isso, mas, do ponto de vista do Direito, da norma jurídica, quem tinha o dever de agir para impedir o resultado lesivo será considerado seu causador e por ele responderá. 16 – Direito Penal – Ney Moura Teles Assim, o pai, natural ou por adoção, o curador, o tutor, o carcereiro, o diretor do presídio, são pessoas que têm, por dispositivo legal, a obrigação de cuidar dos filhos, protegê-los e zelar por eles, pelos curatelados, tutelados e presos, respectivamente. Estando qualquer desses diante do risco de uma lesão, aqueles, seus garantes, estão obrigados a agir para impedir que a lesão ocorra. Se a pessoa, mesmo não tendo o dever legal de proteção, guarda ou vigilância, assumir, contratualmente, a responsabilidade de impedir o resultado, também estará obrigada a agir. Não é necessária a existência de um contrato, e tampouco escrito, mas que a pessoa se coloque numa posição de garantidora, de protetora. É o caso do guia de turismo, da babá, do enfermeiro, em relação ao turista, à criança e ao doente. Entre eles há uma relação de confiança, em que os primeiros se obrigam a prestar uma atenção especial. Por isso, na situação em que se pode prever a possibilidade de um resultado indesejado, lesivo, de um bem jurídico, o garante deve agir para impedir o resultado. Se não o faz, podendo, e o resultado ocorre, por ele irá responder, pois que assumiu a responsabilidade de evitá-lo. A última situação é a da pessoa que, com um seu comportamento precedente, cria o risco de que o resultado venha a ocorrer. Por exemplo, João coloca fogo em pastagem de sua propriedade, costume da região Centro-oeste do país, e o fogo, em razão dos ventos do Planalto Central, ultrapassa os limites de sua propriedade, atingindo um galpão situado no terreno de seu vizinho Alfredo, onde estão guardados bens de sua propriedade, máquinas agrícolas, alguns animais, e até crianças brincando. O risco da ocorrência de um resultado lesivo a qualquer dos interesses dos vizinhos de João foi criado por seu comportamento voluntário de atear fogo na vegetação de sua propriedade. É certo que sua vontade não era de causar prejuízo a seus vizinhos; todavia, o fogo ultrapassou os limites de sua propriedade, e foi gerar perigo de lesão para interesses de terceiras pessoas. João tem o dever jurídico de, podendo, agir para impedir a ocorrência de quaisquer lesões a quaisquer bens jurídicos de quem quer que seja, pois foi o responsável pela criação da situação que os colocou sob o risco de sofrer qualquer lesão. Essas pessoas – as que têm o dever legal de proteção, guarda e vigilância, as que de outra forma assumiram a responsabilidade de impedir o resultado, e as que, com comportamento antecedente, criaram a situação de risco de ocorrer o resultado – são denominadas garantes, e estão obrigadas a agir para impedir que o resultado aconteça. Se, podendo, não agem, vale dizer, omitindo-se, respondem pelo resultado como se tivessem dado causa a ele. É essa a norma penal. Fato Típico - 17 A única possibilidade de se eximirem de responder pelo resultado, de não verem suas condutas tipificadas como comissivas por omissão, ou de omissão imprópria, é demonstrarem absoluta impossibilidade de agirem. Por exemplo: não pode impedir a morte do filho que se afoga na piscina o pai que se encontrava em outra cidade no momento em que a criança se atira na água. Apesar de ter o dever legal de proteção, guarda e vigilância, o pai encontrava-se trabalhando em outro local, e, mesmo tendo o dever de agir para impedir o resultado, não lhe era possível fazê-lo,até por não ter conhecimento da necessidade de agir, e, mesmo que avisado, não lhe era possível evitar o resultado. De conseqüência, só responde pelo delito comissivo por omissão aquele que tem o dever, legal ou jurídico, de agir para impedir o resultado e, podendo fazê-lo, omite-se. 8.4 DOLO O Direito Penal não poderia considerar crime o simples comportamento humano, a conduta, positiva (ação) ou negativa (omissão), independentemente da formação da vontade do sujeito. Longe se vai, na história, o tempo em que se punia pela simples relação de causa e efeito entre o comportamento do homem e o resultado lesivo. Um Direito Penal democrático só pode considerar crimes comportamentos humanos voluntários que poderiam ter sido evitados. Importa muito saber qual a atitude interna do homem quando se comporta de modo a causar dano a um bem jurídico alheio. Agiu com vontade de matar? Agiu com displicência? O que ocorre na esfera do pensamento humano, no interior da consciência do sujeito, no momento em que ele movimenta seu corpo ou abstém-se do movimento que devia realizar? A resposta a essa indagação é imprescindível para se determinar a existência de um crime. Não é crime qualquer causação de um resultado lesivo de um bem jurídico. Há mortes inevitáveis, como a causada por um raio que cai sobre a cabeça de um homem. Só serão considerados crimes resultados que poderiam ter sido evitados. Estabeleceu-se que os fatos definidos como crime serão dolosos ou culposos. Os primeiros constituem a regra e serão punidos mais rigorosamente, porque constituem comportamentos merecedores de maior resposta penal. 18 – Direito Penal – Ney Moura Teles Logo, somente haverá conduta típica dolosa ou conduta típica culposa. Por isso, é necessário entender tanto o conceito de dolo quanto o de culpa, em sentido estrito, que qualificam as condutas, respectivamente, de dolosas e de culposas. 8.4.1 Teorias do dolo Várias são as teorias que procuram explicar o que seja esta importantíssima categoria do Direito Penal, o dolo. Basta estudar as três mais importantes, a teoria da vontade, a da representação e a do assentimento ou do consentimento. 8.4.1.1 Teoria da vontade A teoria clássica, elaborada por Carrara, dizia que dolo é a intenção mais ou menos perfeita de praticar um fato que se conhece contrário à lei. Age com dolo, segundo a teoria da vontade, quem tem, como objetivo, a prática de um fato definido como crime. Em outras palavras, é dolosa a conduta em que o agente tem vontade de alcançar o resultado, de conseguir que ocorra, se materialize a conseqüência de seu comportamento. É doloso o comportamento de quem tem consciência do fato, de seu significado e, ao mesmo tempo, a vontade de realizá-lo. Exemplo: João tem consciência de que, se deixar cair uma pedra pesada, de aproximadamente 20 quilogramas, sobre a cabeça de Maria, sua mulher, que dorme, poderá matá-la. Desejoso de ficar viúvo, já que não consegue viver com sua mulher e está apaixonado por Mariana, desfere, contra sua mulher, o golpe violento com a pesada pedra, acabando por matá-la. Agiu, a toda evidência, com dolo, com consciência de que, realizando aquele comportamento, causaria a morte de Maria, e com vontade de produzir esse resultado. Significa dizer que João tinha consciência e vontade de realizar o fato definido como crime no art. 121 do Código Penal. Tinha consciência dos fatos e vontade de dar causa ao resultado proibido. Quem assim agir, segundo essa teoria, age dolosamente. É quem consegue representar o futuro resultado, quem o prevê e, simultaneamente, deseja alcançá-lo. Dolo é, portanto, previsão do resultado e, a um só tempo, vontade de alcançá-lo. Dolo é consciência (previsão) e vontade. Fato Típico - 19 8.4.1.2 Teoria da representação Uma segunda teoria entende o dolo de forma bem distinta. Não é necessário que o agente tenha vontade de alcançar o resultado, bastando que o preveja, que o represente. Se o agente antevê o resultado e não se detém, realizando uma conduta que dá causa ao resultado, mesmo não tendo desejado alcançá-lo, terá agido dolosamente, por tê-lo representado, porque o previu. Quem, dirigindo seu veículo por uma avenida movimentada – avistando à frente alguns transeuntes próximos da pista, que aparentam querer atravessá-la, e prevendo a possibilidade de uma travessia e possível atropelamento, com seu veículo –, continua, apesar da previsão do atropelamento, no percurso, sem se deter, e acaba por atropelar alguém, causando-lhe ferimentos, só por ter previsto a possibilidade do resultado, só por tê-lo representado, só por isso, já teria agido com dolo. Para essa teoria não é necessário que o agente tenha vontade de produzir o resultado, basta que o tenha previsto. Dolo seria a representação do resultado. 8.4.1.3 Teoria do assentimento ou do consentimento Esta teoria, tanto quanto a teoria da vontade, exige que o agente tenha consciência do fato, tenha previsão do resultado, mas não exige que ele queira alcançar o resultado, bastando que o aceite, que nele consinta, caso ele aconteça. Em outras palavras, para essa teoria é dolosa a conduta de quem, prevendo o resultado, não o deseja, mas dá seu assentimento, se o resultado, eventualmente, acontecer. Exemplo: João numa caçada, avistando um animal e próximo dele um homem, desejando atingir a caça, prevê que, se errar o tiro, poderá atingir o homem a quem não deseja matar. Fazendo a previsão, João, apesar disso, pensa: “não quero atingir o homem, mas se o atingir, tudo bem, não posso fazer nada”. Em seguida, atira e atinge o homem, em vez da caça. Nesse caso, para esta teoria, João agiu com dolo, porque, apesar de não querer o resultado, aceitou-o. 8.4.1.4 Dolo no Código Penal brasileiro Das três teorias, a da representação não pode, em nenhuma hipótese, ser aceita, pois não pode ser tido como doloso o simples “prever um resultado”, que não é 20 – Direito Penal – Ney Moura Teles comportamento, mas um puro acontecimento psicológico, não revelando nenhuma atitude, nem mesmo interna do sujeito, mas um simples pensamento, uma simples constatação, aliás, absolutamente indemonstrável. Quem apenas prevê o resultado não pode ser tratado igualmente ao que, além de prever, deseja alcançá-lo. É certo, portanto, que o dolo não pode ser apenas previsão. Não se pode esquecer que aqui se trata da construção de um elemento indispensável para considerar uma conduta como típica, merecedora de uma pena criminal, aliás, a mais severa das sanções jurídicas. Devem ser consideradas delituosas as condutas realizadas com deliberada vontade de realizar a figura típica, alcançando o resultado nela previsto. Aquele que age com a intenção de causar um dano a um bem jurídico deve merecer a maior reprovação. Com razão, pois, a teoria da vontade. Dolo deve ser consciência do fato e a vontade de produzir o resultado. Por outro lado, dolo não pode ser apenas consciência e vontade, previsão e vontade de alcançar o resultado, uma vez que a atitude daquele que, mesmo não desejando o resultado, aceita-o, se ele ocorrer, é tão grave que merece quase tanta censura quanto a do que quer o resultado. Quem, após prever um resultado, não se detém e age, com a atitude interna de aceitação da lesão, de indiferença em relação ao bem jurídico alheio, deve ser equiparado ao que busca realizar a lesão, alcançar o resultado. A atitude interna de não respeitar o bem jurídico alheio daquele que não deseja, mas aceita sua lesão, deve merecer, se não idêntico, pelo menos muito próximo tratamento, e ser equiparada à do que a deseja,pois que, apesar da diferença, significam, praticamente, o mesmo para os bens jurídicos colocados sob a proteção do Direito Penal. Nenhum dos agentes se detém diante da previsão do resultado lesivo. Um porque o deseja, o outro porque o aceita. As duas atitudes internas devem ser consideradas, igualmente, dolosas. Nenhum deles evita a conduta que o pode gerar, porque não está preocupado com a possibilidade da lesão. E as duas condutas provocam a lesão. A diferença entre querer e apenas aceitar não é suficiente para impor tratamento diferente às duas condutas. Por isso, o Código Penal brasileiro adotou as duas teorias, a da vontade e a do assentimento, no art. 18, I: “Diz-se o crime: I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo.” É dolosa a conduta quando o agente “quis o resultado”, e é também quando, mesmo sem querê-lo, o agente “assume o risco” de sua produção, o que significa Fato Típico - 21 “aceita-o, se ele ocorrer”. Não se deve afirmar que age com dolo o agente que arrisca um comportamento, mas o que aceita o risco de sua produção. Aceitar ou assumir o risco não tem o mesmo sentido do popular “arriscar”, que significa, sim, um comportamento perigoso, arriscado, mas que não quer dizer, necessariamente, que o agente aceita o resultado lesivo, se ele vier a acontecer. 8.4.2 Natureza e elementos do dolo Para os clássicos, o dolo, além da consciência do fato e da vontade de alcançar o resultado, conteria outro elemento, de caráter normativo, que seria a “consciência da ilicitude”, pelo que só agiria com dolo o sujeito que, além de ter previsão do resultado e vontade de alcançá-lo, soubesse que sua conduta era proibida, ou ilícita. Para a teoria finalista, o dolo, porém, é natural, não contendo esse elemento normativo que é a consciência da ilicitude. Dolo é só consciência do fato – previsão – e vontade. A consciência da ilicitude é um elemento normativo que se situa no âmbito da terceira característica do crime, a culpabilidade. Quando do exame da culpabilidade, será demonstrada com precisão a coerência da teoria finalista a respeito da natureza do dolo, e a impossibilidade de colocar, entre seus elementos, a consciência da ilicitude. Essa demonstração não pode ser feita neste momento. Assim, são elementos estruturais do dolo: a consciência e a vontade. O elemento intelectual do dolo é a consciência do fato, da conduta, do resultado e do nexo de causa e efeito que deve existir entre a conduta e o resultado. A vontade é o elemento volitivo, que impulsiona a conduta em direção ao resultado. Um atirador, no stand de tiro ao alvo, do clube de tiro, que atinge alguém que passa por detrás do alvo, matando-o, não tem consciência do fato, nem vontade de alcançar o resultado. Não agiu dolosamente. O caçador que, avistando um vulto na selva, pensando tratar-se de uma caça, atira e verifica, depois, ter atingido um homem, igualmente age sem dolo, pois não tem nem consciência de que está atirando numa pessoa, nem vontade de atingi-la. O dolo, segundo HANS WELZEL, abrange não só o fim pretendido, mas também os meios utilizados e as conseqüências secundárias vinculadas ao emprego dos meios. 22 – Direito Penal – Ney Moura Teles 8.4.3 Espécies de dolo O dolo direto, ou determinado, é aquele em que o sujeito busca alcançar um resultado certo e determinado. Contrariamente, diz-se que o dolo é indireto ou indeterminado, quando a vontade do agente não se dirige a um resultado certo, preciso, determinado. O dolo indireto pode ser alternativo, quando o sujeito quer um ou outro resultado, por exemplo, matar ou ferir seu desafeto. Sua vontade dirige-se a qualquer dos resultados, não a um deles especificamente. Se acontecer o primeiro, estava na vontade do agente. Se acontecer o segundo, do mesmo modo, era resultado almejado. A outra espécie de dolo indireto é o dolo eventual, em que o agente não deseja o resultado previsto, mas o aceita, se ele, eventualmente, acontecer. Ocorre quando o agente, mesmo não querendo o resultado, assume, aceita o risco de sua produção. Sua vontade não se dirige ao resultado, mas, se este acontecer, será aceito pelo agente. Com vontade de alcançar o resultado ou apenas aceitando-o, a conduta é dolosa, o fato é doloso, igualmente. Assim, no que diz respeito à verificação da correspondência entre o fato natural e o tipo legal de crime, nenhuma diferença faz ter sido o dolo direto ou indeterminado. Já disse o doutrinador, o dolo eventual e o dolo direto são as faces de uma única moeda. 8.4.4 Conceito de dolo A noção de dolo apresentada até aqui – a consciência do fato e a vontade de causar o resultado, ou, em duas palavras, consciência e vontade, ou, simplesmente, vontade de causar o resultado – é insuficiente, pois somente se aplica aos tipos legais de crimes que descrevem, além da conduta, a produção de um resultado, como no homicídio simples, do art. 121, caput, do Código Penal, “matar alguém”. DAMÁSIO E. DE JESUS faz severa crítica a esse conceito, mostrando que “o dolo deve abranger todos os elementos da figura típica”7. É preciso ver, também, que muitos tipos legais de crime descrevem pura e simplesmente um comportamento humano, sem exigir a produção de qualquer conseqüência, como, por exemplo, “deixar o médico de denunciar” doença de notificação compulsória. Esse tipo legal de crime só pode ser cometido com dolo. Dolo, nesse exemplo, 7 Direito penal: parte geral. Op. cit. p. 249. Fato Típico - 23 não pode ser definido como “previsão” e “vontade” de alcançar o resultado, pois o tipo referido não descreve qualquer resultado. Dolo, nesse caso, é a vontade que deve ter o médico de não denunciar a doença. Noutras palavras, para realizar esse fato típico, o médico deve ter consciência de que a doença que não denunciou era de notificação compulsória e que assim se conduziu com vontade de não denunciar. Dolo, no caso, é a vontade de realizar o tipo, a descrição da conduta proibida. Por isso, melhor dizer que “dolo é a consciência e vontade de realizar o tipo objetivo de um delito”8. 8.5 CULPA, EM SENTIDO ESTRITO O Direito Penal deveria preocupar-se apenas com os comportamentos dolosos, que efetivamente representam uma atitude interna do homem que deve ser proibida e ter como conseqüência a severa sanção penal. Deveria ser assim, não fosse o Direito Penal o protetor dos bens jurídicos mais importantes, das lesões mais graves, que devem ser punidas, ainda que o fim pretendido por seus causadores seja outro. Modernamente, vêm ocorrendo cada vez mais lesões graves de bens jurídicos importantíssimos, causadas por comportamentos humanos não dolosos. É claro que pessoas morrem ou são feridas por causa de condutas humanas em que não se queria, nem se aceitava a lesão, mas em muitos casos elas poderiam ser evitadas se o agente tivesse tomado um pouco de cuidado. Principalmente a partir do final do século passado, a vida das pessoas tornou-se extremamente perigosa, nas cidades abarrotadas de automóveis, nas indústrias com suas máquinas velozes e potentes, no dia-a-dia do contato com materiais e elementos químicos antes desconhecidos. O número de mortes e danos à integridade corporal ou à saúde das pessoas, causados por comportamentos humanos não dolosos tem aumentado consideravelmente. O Direito Penal não poderia ignorar a existência desses ataques, razão por que, ao lado da conduta dolosa, se passou a punir também o fato chamado “culposo”, praticado com “culpa, em sentido estrito”. 8.5.1 Conceito e elementos da culpa, em sentido estrito8 CONDE, Francisco Muñoz. Teoria geral do delito. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1988. p. 57. 24 – Direito Penal – Ney Moura Teles Os doutrinadores ensinam que não existe um conceito perfeito de culpa, em sentido estrito, mas que, com base no enunciado no art. 18, II, do Código Penal (diz-se o crime culposo quando o agente deu causa ao resultado, por imprudência, negligência ou imperícia), se poderia dizer que culposa é a conduta voluntária que produz resultado ilícito, não desejado, mas previsível, e excepcionalmente previsto, que podia, com a devida atenção, ser evitado9. A culpa, em sentido estrito, ou negligência, expressão mais técnica e precisa e que evita confusões desnecessárias, é a falta de cuidado do agente, numa situação em que ele poderia prever a causação de um resultado danoso, que ele não deseja, nem aceita, e às vezes nem prevê, mas que, com seu comportamento, produz e que poderia ter sido evitado. Desse conceito extraem-se os elementos que integram a culpa, em sentido estrito: (a) conduta voluntária; (b) inobservância do dever de cuidado objetivo; (c) resultado lesivo indesejado; (d) previsibilidade objetiva; (e) tipicidade. 8.5.2 Conduta voluntária Só haverá culpa, stricto sensu, e, de conseqüência, fato culposo, se nele estiverem reunidos todos os seus indispensáveis elementos. Ausente um deles, o fato não é culposo e, de conseqüência, não haverá crime culposo. Só interessam ao Direito Penal as condutas voluntárias. Por isso, para que haja culpa, a conduta, positiva ou negativa, deve ser voluntária e dirigida a determinada finalidade. De notar que, no fato culposo, a conduta não se dirige à produção do resultado, não se destina à realização de um tipo legal de crime, pois, se assim fosse, haveria dolo. A conduta é, todavia, final e dirige-se geralmente a um fim perfeitamente lícito, permitido pelo Direito. Se não for voluntária, não haverá conduta, mas ausência de conduta e o fato não será típico. Logo, não será crime. 8.5.3 Inobservância do dever de cuidado objetivo Este é um mundo farto de complexidade nas relações humanas. Os indivíduos 9 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 6. ed. São Paulo: Atlas, 1991. p. 137. Fato Típico - 25 vivem seu dia-a-dia intensamente. A moderna sociedade ocidental exige muito dos indivíduos, em todos os setores de sua vida. O mundo vive uma guerra constante, em que todos desejam alcançar o sucesso, vida digna, felicidade, paz, prosperidade, tranqüilidade, prazer, realização pessoal, profissional, afetiva, enfim, todos querem ser felizes, e essa tal felicidade está sempre num ponto onde – tudo leva a, quase sempre, acreditar – o braço não alcança, a vista não divisa, as pernas não conseguem levar o corpo, ou o barco não aporta. Talvez, por isso, as pessoas não se contentam com o que têm e estão, sempre, apesar dos perigos e dos riscos, e, quase sempre, sem considerar conseqüências indesejáveis, procurando o impossível, com comportamentos impensados, perigosos, arriscados. Apesar da competição em que todos estão lançados, os homens devem comportar-se de modo a não causar prejuízo às outras pessoas. O direito posto na sociedade determina a todos o dever de agir de modo a respeitarem os bens e os valores dos outros indivíduos. Se há pressa de chegar em casa, deve-se, todavia, evitar pisar os pés das pessoas que estão à frente, empurrá-las, derrubá-las, sujar-lhes as roupas, enfim, deve-se realizar o objetivo, chegar ao destino, sem, contudo, causar, a quem quer que seja, qualquer dano, qualquer prejuízo, qualquer lesão, ainda que não tão grave. Se todos vivem apressadamente, perigosamente, em busca do sucesso, não podem, contudo, esquecer-se de que não haverá sucesso algum às custas da desgraça alheia. Se é importante e lucrativo para o empresário da construção civil que o engenheiro e o arquiteto consigam construir um edifício ao mesmo tempo belo, moderno, eficiente e com um custo reduzido, de modo a ser vendido por preço competitivo, que supere em muito o valor de seu custo, devem eles levar a cabo esse objetivo com o cuidado de não utilizarem materiais incompatíveis, inservíveis ou imprestáveis, desaconselhados pela boa técnica, e que possam, no futuro, comprometer as condições de segurança da obra, colocando em risco a saúde e a vida de seus moradores. O cirurgião, na ânsia de realizar um número maior de cirurgias num só dia, e, com isso, obter maior remuneração, não pode esquecer nenhum dos procedimentos recomendados pela técnica que aprendeu e conhece, e tampouco descurar na execução de cada um dos atos do procedimento, para que nenhum órgão ou tecido manipulado venha a sofrer lesão capaz de lhe comprometer as condições de funcionamento ou, até mesmo, a existência. Se o obstetra deve realizar a “cesariana”, não pode, por descuido, ou em razão da pressa, ferir o corpo do ser humano em formação, nem permitir que o 26 – Direito Penal – Ney Moura Teles cordão umbilical, que envolvia seu pescoço, o estrangule. Quando se dirige de casa para o local de trabalho, ou deste para o comércio, e daí, retornando ao lar, conduzindo o veículo, possante e potente, fabricado no mesmo ano, último modelo, ainda que haja pressa de chegar ao destino – seja porque está atrasado, seja porque está faminto, seja, ainda, porque precisa cumprir um compromisso social anteriormente assumido –, deve o homem, apesar de tudo, ter o devido cuidado para evitar que um gesto atrevido, ousado, ou descuidado, coloque a força do veículo em movimento contra um corpo humano que atravessa a pista de rolamento, ou outro veículo, menos ou mais forte, num impacto de conseqüências as mais diversas possível, inclusive para si mesmo. Nos dias de hoje – em que a vida incorpora, cada vez mais, novos e modernos instrumentos e mecanismos, destinados a facilitar a vida do homem, mas que, conforme sejam manipulados, podem causar sérios danos –, todos têm, cada vez maior, um dever geral objetivo de adotar toda a cautela, toda a preocupação e precaução, todo o cuidado possível, para não causar, com seus comportamentos, lesões aos bens jurídicos alheios. É um dever que não precisa estar escrito, expressamente, em uma norma jurídica. Não é necessária norma que imponha ao motorista do veículo a desaceleração e a compressão do pedal dos freios, quando, diante da luz verde do semáforo, verificar um transeunte imprudente resolver atravessar a faixa, num momento para ele proibido. O sinal verde, se autoriza a travessia, não autoriza, contudo, o atropelamento. Não é necessário que um químico seja avisado de uma norma que o mande não acender fogo nas imediações de substâncias altamente sujeitas à combustão. Tal proibição decorre do bom-senso, que o conhecimento acerca das coisas naturais lhe impõe. Algumas relações humanas, dada sua intensidade ou perigo, merecem, do direito, tratamento claro e específico, inclusive com o estabelecimento de uma série de normas de conduta, outras de natureza técnica, que visam a, em última análise, evitar a ocorrência de acidentes e, mesmo, de fatos definidos como crime, com vistas a obtenção do maior nível de proteção dos bens jurídicos. Assim ocorre com o tráfego de veículos automotores pelas ruas e estradas dos vários países. É que, em pouco tempo, a quantidade dos veículos que trafegam numa cidade é tão grande que, se todos eles estivessem ao mesmo tempo em circulação, o espaço das vias públicas seria insuficiente para comportá-los. Tornou-se necessário estabelecer sentido de direção, velocidade máxima Fato Típico - 27permitida, locais onde podem ser estacionados, enfim, uma série de normas que regulam o funcionamento dessa importante, saudável e, ao mesmo tempo, perigosa, atividade humana. A vida do homem, pois, por ser perigosa, deve ser vivida com a observância, por todas as pessoas, de um dever geral de cuidado, objetivamente verificável. Esse dever é imposto a todas as pessoas, e pode, mas não necessita, estar expressamente determinado, nem constar de alguma norma jurídica. É um dever de cuidado objetivo que, obedecido, destina-se à proteção dos bens jurídicos selecionados pela sociedade. A inobservância desse dever geral constitui comportamento proibido pelo direito, e, se dela decorrer a lesão a um bem jurídico, pode constituir o delito culposo. São formas de manifestação dessa violação: a imprudência, a negligência e a imperícia. 8.5.3.1 Imprudência A imprudência é a prática de um fato perigoso. A cautela impõe a inação, a abstenção de um movimento, o cuidado de não realizar uma ação, mas o sujeito, mesmo assim, age colocando um processo causal em movimento. É, por exemplo, dirigir um veículo automotor em velocidade absolutamente incompatível com determinado local, num estacionamento, às portas de uma escola ou numa praça repleta de transeuntes. A imprudência é, sempre, a realização de um movimento do corpo. É, pois, positiva. 8.5.3.2 Negligência A negligência é a ausência de precaução, a omissão, a não-realização de um movimento que deveria ter sido colocado em marcha, que a prudência mandava fazer e o agente não faz. É o descuido do pai que, ao chegar em casa, tira sua arma, carregada, e a deixa sobre a mesa da sala, local onde daí a pouco estarão seus filhos menores e adolescentes. A negligência é, sempre, a omissão, a abstenção de um movimento corporal; é, portanto, negativa. 8.5.3.3 Imperícia 28 – Direito Penal – Ney Moura Teles Imperícia é a falta de aptidão ou de destreza para o exercício de determinada arte ou profissão, pressupondo, portanto, que o fato seja praticado no exercício das artes ou profissões. Médicos, engenheiros, farmacêuticos, químicos, pedreiros, motoristas, carpinteiros, enfim, todos os profissionais estão obrigados a desempenhar-se de acordo com as normas técnicas de cada uma de suas profissões, a fim de não causarem lesões aos bens jurídicos das outras pessoas. O cirurgião deve, ao fazer as incisões sobre o corpo humano, atentar para as normas técnicas procedimentais, de modo a não cometer erros no momento em que faz o bisturi incidir sobre os tecidos do corpo humano, e a não fazer incisões mais profundas que o indispensável, lesionando partes que não deveriam ser atingidas, ou afetando órgãos outros que não os necessários à cirurgia proposta. 8.5.3.4 Conclusão As três modalidades de comportamento vistas constituem as manifestações da ausência de cautela, de cuidado, da observância do dever que todos têm, com relação aos bens alheios. Na verdade, é correto denominar essa inobservância do dever de cuidado objetivo de, simplesmente, negligência. Essa expressão, aliás, deveria substituir a expressão culpa, em sentido estrito, inclusive na lei, para que não mais se falasse em crime culposo, fato culposo, mas em crime negligente ou fato negligente. Por uma razão muito simples: a imperícia só ocorre porque o agente foi negligente, deixando de observar a norma técnica a que estava obrigado. A imperícia decorre da negligência do agente que deixou de observar o cuidado devido. A imprudência, igualmente, é um comportamento positivo que decorre da ausência da cautela, da falta da observância de uma regra: o motorista que dirige em excesso de velocidade está sendo imprudente, porque não observa a regra que manda não ultrapassar a velocidade máxima para aquele local. É imprudente, por ter sido negligente. A negligência é, na verdade, o gênero do qual imperícia e imprudência são espécies. 8.5.4 Resultado naturalístico indesejado Fato Típico - 29 Para que haja fato culposo, ou negligente, é imprescindível que seja produzido o resultado indesejado. Por mais que o sujeito tenha sido negligente, deixando de observar o dever de cuidado objetivo, só haverá fato culposo se com seu comportamento tiver causado a modificação do mundo externo, atingindo um bem jurídico. Se não houver resultado, não haverá crime culposo, podendo até ter havido outra infração penal, mas dolosa, e não culposa. Por exemplo, se João está a dirigir em alta velocidade pelas ruas da cidade, realizando manobras altamente perigosas com seu veículo, colocando a vida das pessoas em perigo, assustando-as, mas, sem atingir nenhuma delas, sem ferir ou matar quem quer que seja, não haverá fato culposo, mas poderá ter acontecido um desses fatos dolosos: a contravenção penal do art. 34 da LCP: “dirigir veículos na via pública, ou embarcações em águas públicas, pondo em perigo a segurança alheia”, ou o crime definido assim no art. 132 do Código Penal: “expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto ou iminente”. Qualquer dessas duas infrações terá sido cometida dolosamente. Não haverá fato culposo, sem resultado. Só haverá delito culposo, quando houver um resultado, e este resultado não pode ser desejado, nem aceito, pelo agente, pois, se assim for, o fato será doloso. 8.5.5 Previsibilidade objetiva Nem todas as lesões não dolosas a bens jurídicos podem ser evitadas. Algumas condutas humanas são causa de danos a bens importantes em situações em que era absolutamente impossível evitá-las, ainda que o homem se conduzisse com a mais perfeita e total observância do dever de cuidado objetivo. É que certos eventos são absolutamente inevitáveis, e, como tal, situam-se fora do âmbito da proteção do Direito Penal. O Direito somente pode proibir e punir os fatos que puderem ser evitados. Só pode considerar proibidas as condutas que derem causa a resultados que puderem ser impedidos. E só podem ser evitados os resultados que puderem ser antevistos pelo homem, o agente. Se este não tiver a possibilidade de antevê-los, não terá como agir ou abster-se para evitar que eles ocorram. Por essa razão, só se pode falar na ocorrência de um fato culposo quando o sujeito tiver a possibilidade de prever o resultado lesivo, quando houver previsibilidade. 30 – Direito Penal – Ney Moura Teles Previsibilidade é a possibilidade de o sujeito, nas condições em que se encontra, antever o resultado lesivo. Previsível é aquele resultado que pode ser previsto. Para que o direito possa fazer incidir punição sobre alguém que não desejava um resultado lesivo, é indispensável que tal lesão pudesse ter sido evitada por ele, se tivesse agido com o devido cuidado. Trata-se de uma previsibilidade objetiva, normal, exigível ao comum dos cidadãos, de todos, porque comum, não de uma previsibilidade anormal, presente entre os paranormais, os videntes e clarividentes, ou aquela que só uma pessoa extremamente prudente pode ter. Dirigindo seu veículo por uma movimentada avenida da cidade, ao meio-dia de uma quarta-feira, não feriado, próximo de uma faixa de travessia de pedestre, estando alguns deles à margem da pista, é plenamente previsível, a qualquer motorista, que um dos pedestres, apressado, atravesse a avenida antes que o sinal o autorize. Não é previsível, contudo, que, dirigindo o mesmo veículo, no mesmo dia e lugar, um daqueles transeuntes resolva cometer suicídio atirando-se sob o veículo, no exato momento em que este, em velocidade moderada, se aproxima do grupo de pedestres. A previsibilidade objetiva é essencial para a existência do fato culposo, porquantosó em sua presença o agente poderia ter evitado o resultado lesivo e, não tendo adotado as precauções necessárias, por ter sido negligente, acaba por dar causa ao resultado e por isso por ele responderá. Sendo o resultado previsível, o sujeito pode ter duas atitudes: prevê ou não prevê o resultado. 8.5.5.1 Culpa inconsciente Ocorre quando o sujeito não realiza a previsão do resultado. É previsível, mas ele, não obstante isso, não o prevê e impulsiona, voluntariamente, a conduta, dando causa ao resultado. Com efeito, sua conduta é culposa, mas ele não teve consciência de que o resultado ocorreria, porque não realizou a previsão, não representou o resultado que era, plenamente, previsível. Por isso, agiu, e o fez sem a consciência de que poderia causar o resultado. Foi negligente porque não representou o resultado. Por isso, diz-se ser sua culpa inconsciente. 8.5.5.2 Culpa consciente e dolo eventual Fato Típico - 31 Às vezes o sujeito realiza a previsão do resultado, mas confia sinceramente que poderá evitá-lo ou que ele não ocorrerá, agindo com a convicção plena de que, apesar da possibilidade de que o resultado ocorra, não acontecerá nenhum resultado lesivo. Essa é conduta culposa consciente. De notar que é muito próxima da conduta com dolo eventual. Neste, o agente prevê o resultado, não o deseja, mas o aceita, se ele eventualmente acontecer. Naquela, ele prevê o resultado, não o deseja e não o aceita, em nenhuma hipótese, se ele vier a acontecer. A diferença entre condutas com culpa consciente e com dolo eventual é muito tênue, situando-se exclusivamente no interior da psique humana, na aceitação, ou não, do resultado, uma atitude puramente interna. Exemplo: Everaldo, saindo do estacionamento da Faculdade em seu veículo, tendo Arlindo, seu colega, a seu lado, e vendo, à frente, a colega de ambos, Cláudia, prestes a atravessar a rua, resolve assustá-la, passando com o carro bem próximo dela. Avistando-a, fala para Arlindo: “Vou dar um susto na Cláudia, tirando um fininho.” Arlindo, preocupado, faz a previsão de um resultado lesivo, e diz: “Cuidado, você pode atropelá-la!” Diante de um resultado lesivo previsível, o agente, Everaldo, após realizar a previsão, com o auxílio de Arlindo, pode ter três atitudes: a primeira delas é, observando o dever de cuidado objetivo, evitar a conduta perigosa para o bem jurídico de Cláudia. Se o fizer, ótimo, sem lesão ao bem jurídico, sem fato típico culposo, o fato não interessará para o estudioso do Direito Penal. Se, todavia, não quiser atentar para o que o Direito lhe recomenda e determina, seu comportamento, objetivo e subjetivo, poderá ser um desses dois: 1º mesmo prevendo um resultado lesivo, resolve prosseguir na conduta perigosa, na certeza de que, com sua habilidade, com sua destreza na condução do veículo, irá apenas e tão-somente assustar sua colega, convicto de que não haverá qualquer lesão, que ele, sinceramente, acredita que não acontecerá e, por isso, não a admite, não a aceita, nela não consente; ou então: 2º prevendo o atropelamento, a possibilidade de causar lesão à colega, mesmo não desejando que isso ocorra, pode ele, todavia, continuar na conduta com o pensamento de que, se, eventualmente, vier a atingir Cláudia, ferindo-a ou, mesmo, matando-a, essa hipótese será aceita: “se pegar, pegou”, “se matar, matou”, “se ferir, feriu”, “que se dane ela”, “não tô nem aí”. 32 – Direito Penal – Ney Moura Teles Na primeira hipótese, o agente, mesmo prevendo o resultado, não o quis nem o aceitou, não o admitiu. Terá agido com culpa consciente. Trata-se de fato típico culposo, com culpa consciente. Na segunda, mesmo não desejando o resultado lesivo, aceitou-o; por isso, terá agido com dolo eventual. 8.5.6 Tipicidade A regra do Direito Penal é punir fatos praticados dolosamente, porque, neles, o sujeito queria alcançar o resultado ou, pelo menos, o aceitou. Excepcionalmente, em situações muito próprias, o Direito também proíbe e pune a causação de lesões a certos bens jurídicos, quando praticadas sem dolo, mas, com culpa, em sentido estrito. Por isso, o fato culposo é excepcional, e só será punido quando houver expressa previsão legal. Tome-se o exemplo: Maria, grávida há seis meses, resolve subir em uma jabuticabeira para alcançar frutos que deseja saborear e, tendo chovido e estando a árvore escorregadia, cai de uma altura de quatro metros, provocando, com a queda, traumatismo abdominal que conduz ao abortamento do feto. Examinando-se a conduta de Maria, verifica-se que ela, voluntariamente, subiu em uma árvore, deixando de observar o dever de cuidado objetivo (com imprudência), numa situação em que era objetivamente previsível a ocorrência de resultado lesivo não desejado (involuntário), infelizmente, deu causa à interrupção da gravidez, com a morte do produto da concepção. Seu comportamento realizou, como visto, todos os elementos até aqui demonstrados da culpa, em sentido estrito; todavia, não será punido pelo Código Penal, por faltar o último dos requisitos do fato culposo: a tipicidade, a determinação legal da punição do aborto em sua modalidade culposa. Não existe, pois o legislador não definiu como crime a prática de aborto com culpa, stricto sensu, tendo previsto apenas na forma dolosa. Não basta que o sujeito tenha causado, sem vontade, um resultado lesivo previsível e indesejado, com negligência. Se não estiver prevista na lei sua punição, se não houver o tipo culposo, não haverá crime. Os tipos culposos são construídos excepcionalmente, com base nos tipos dolosos. Por exemplo, no art. 121, caput, está definido o homicídio doloso, assim: “matar alguém”. No § 3º do mesmo artigo está definido o homicídio culposo, assim: “se o homicídio é culposo”. Fato Típico - 33 De conseqüência, no primeiro tipo deve-se entender: “matar alguém dolosamente”, e no segundo, “matar alguém culposamente” ou, neste tipo, em outras palavras, “matar alguém por negligência, imprudência ou imperícia”, o que significa dizer, “causar a morte previsível de alguém por negligência”. Não existem tipos culposos correspondentes a todos os tipos dolosos. Não há previsão legal de furto ou estelionato quando praticados culposamente. Tais fatos somente são puníveis quando praticados com dolo. Outros, como o roubo e o estupro, só podem ser cometidos com dolo. Já o homicídio e a lesão corporal podem ser cometidos e são punidos em ambas as modalidades, com dolo ou com culpa, em sentido estrito. Para saber se determinado fato é punido também na forma culposa, é preciso procurar na lei, ao lado da figura dolosa, no mesmo artigo, ou em seguida a ele, a previsão de sua punição, para concluir sobre se o legislador assim o definiu ou não. O crime culposo é excepcional, como, aliás, dispõe o parágrafo único do art. 18 do Código Penal: “Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.” 8.5.7 Compensação e concorrência de culpas Diferentemente do Direito Civil, no Direito Penal as culpas não se compensam. A culpa de um não compensa a culpa do concorrente, aquele que concorre para o resultado. Se João, dirigindo seu veículo com imprudência, vem a atropelar Benedito, que, por sua vez, também agira com imprudência quando atravessou a avenida, pode-se concluir que os dois agiram culposamente. A culpa de Benedito não compensa a culpa de João, não a exclui. O atropelador somente não responderá pelo fato se houver culpa exclusiva do atropelado. Apenas quando o resultado decorrer de culpa exclusiva da vítima é que o resultado não será atribuído
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