Coleção de Direito Penal - Ney Moura - 12. Culpabilidade - pressuposto da pena ou característica do crime

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CULPABILIDADE: PRESSUPOSTO 
DA PENA OU CARACTERÍSTICA 
DO CRIME? 
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12.1 POLÊMICA 
Para alguns doutrinadores, como Giuseppe Bettiol, Aníbal Bruno, Magalhães 
Noronha, Francisco de Assis Toledo, Heleno Cláudio Fragoso, José Henrique 
Pierangelli e outros, o crime apresenta três notas características, três requisitos ou três 
elementos: a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade. Os mais antigos, Nelson Hungria e 
Basileu Garcia, igualmente, acresciam, à estrutura do crime, um quarto elemento, a 
punibilidade, que – hoje é entendimento pacífico – não integra o conceito de crime, 
pois se situa fora dele, como sua conseqüência jurídica que é, e que por isso será 
estudada no Capítulo 23 deste manual. 
Entre os brasileiros, entretanto, Damásio E. de Jesus, Julio Fabbrini Mirabete, 
Manoel Pedro Pimentel e René Ariel Dotti, entre outros, pensam diferente: a 
culpabilidade não faz parte do crime, não é seu elemento, mas uma condição para a 
imposição da pena criminal, um pressuposto de aplicação da pena. O crime, para eles, 
apresenta apenas duas notas essenciais, dois elementos: a tipicidade e a ilicitude. É um 
fato típico e ilícito. 
 
12.2 DISCUSSÃO E CONCLUSÃO 
DAMÁSIO E. DE JESUS afirma: 
“A culpabilidade não é elemento ou requisito do crime. Funciona como 
pressuposto da pena. O juízo de reprovabilidade não incide sobre o fato, mas 
sim sobre o sujeito. Não se trata de fato culpável, mas de sujeito culpável.” 1 
 
 
1 JESUS, Damásio E, de. Direito penal: parte geral. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 1991. v. 1, p. V. 
 
2 – Direito Penal – Ney Moura Teles 
 
Assevera que o Código Penal sustenta essa conclusão, pois, quando trata da 
exclusão da ilicitude, utiliza expressões como “não há crime” (art. 23), “não se pune o 
aborto” (art. 128), “não constituem injúria ou difamação punível” (142) e “não 
constitui crime” (art. 150, § 3º), ao passo que, para tratar da exclusão da culpabilidade, 
as expressões usadas são “é isento de pena” (arts. 26, caput, e 28, § 1º) e “só é punível o 
autor da coação ou da ordem” (art. 22). Conclui que, na primeira hipótese, quer a lei 
dizer não existir o crime, e, na segunda, o agente não é culpável, mas o crime existe. 
Essa argumentação não é suficiente para dar sustentação à idéia defendida, até 
porque não é coerente. Ao falar da expressão utilizada na norma do art. 22 – que trata 
da exclusão da culpabilidade pela coação moral irresistível ou obediência hierárquica – 
“só é punível o autor da coação ou da ordem”, DAMÁSIO E. DE JESUS explica que, a 
contrario sensu, está a lei dizendo “não é punível o autor do fato”2. 
Então, a lei usa a expressão “não é punível” para referir-se à exclusão da 
culpabilidade. Ora, o mesmo Código Penal, no art. 128, quando trata da exclusão da 
ilicitude do aborto necessá rio e do aborto ético, usa a expressão “não se pune” o aborto 
praticado por médico. 
Qual a diferença, de se perguntar, entre as expressões “não é punível” e “não se 
pune”? 
É claro que não há qualquer diferença; logo, não se pode buscar nas expressões 
utilizadas pela lei solução que ela não autoriza. Aliás, o Código Penal não se preocupou 
com a conceituação do crime, daí por que usa expressões diversas para tratar de 
excludentes da ilicitude e igualmente diferentes para falar de excludentes da 
culpabilidade. 
Por outro lado, não é correto dizer que a culpabilidade é apenas um pressuposto 
da imposição da pena, pois tanto a tipicidade e como a ilicitude são, igualmente, 
pressupostos de aplicação da sanção penal. São pressupostos de aplicação da pena as 
três notas características do crime. Este sim, o crime, na sua integralidade, é o 
pressuposto da pena. 
Igualmente incorreta a afirmação de que a culpabilidade recai sobre o agente e 
não sobre o fato. Em verdade, a reprovação incide sobre o comportamento do sujeito, e 
não sobre ele, isoladamente, como se fosse possível isolá-lo do fato. Aliás, é aí que 
reside o perigo de se aceitar a formulação de que a culpabilidade não é integrante do 
crime. 
 
2 Direito penal. Op. cit. p. 397. 
 
 
Culpabilidade: Pressuposto da Pena ou Característica da Pena ou Característica do Crime? - 3 
 
O pressuposto da culpabilidade – a imputabilidade – deve ser verificado ao 
tempo da ação ou da omissão, ao tempo do fato (art. 26, art. 27, art. 28, § 1º). A 
definição da evitabilidade do erro de proibição parte das “circunstâncias” em que o 
agente se encontrava, quando agiu (art. 21, parágrafo único), leva em conta o fato. O 
erro de proibição na descriminante putativa deve ser “plenamente justificado pelas 
circunstâncias” que cercam o fato praticado pelo agente (art. 20, § 1º). A lei manda 
excluir a culpabilidade pela realização de um fato “cometido sob coação irresistível ou 
em estrita obediência a ordem” (art. 22). 
Ora, com base na própria lei é que se extrai o conceito normativo de 
culpabilidade, que inclui seus dois elementos: potencial consciência da ilicitude do fato, 
e exigibilidade de realizar outra conduta, outro fato. 
A reprovabilidade, portanto, recai necessariamente sobre a ação ou omissão 
realizada pelo agente, e não sobre sua pessoa, isoladamente. 
É claro e evidente que a reprovação da conduta é dirigida ao agente, que é quem 
vai sofrer a pena, como não poderia deixar, mesmo, de ser, mas isso não significa que 
ela incide sobre a pessoa do sujeito, sem a consideração do fato praticado. Aliás, não só 
a culpabilidade, mas também a tipicidade e a ilicitude são valorações que são feitas, a 
posteriori, acerca do fato praticado pelo sujeito. 
Finalmente, é preciso atenção ao alerta formulado pelo Prof. David Teixeira de 
Azevedo, da Universidade de São Paulo: 
“A concepção do crime apenas como conduta típica e antijurídica, colocada 
a culpabilidade como concernente à teoria da pena, traz sérios riscos ao Direito 
Penal de cariz democrático, e desmonta lógica e essencialmente a idéia jurídico-
penal de delito. Abre-se perigoso flanco à concepção da culpabilidade pela 
conduta de vida, pelo caráter, numa avaliação tão-só subjetiva do fenômeno 
criminal. O passo seguinte é conceber o delito tão só como índice de 
periculosidade criminal, ao feitio extremo da defesa social de Filippo Gramatica, 
cuidando-se de assistir, para modificar o homem, seus valores, sua 
personalidade. É uma picada aberta ao abandono do Direito Penal de fato, pelo 
desvalor da conduta, e acolhimento do Direito Penal do autor, de pesarosas 
lembranças.”3 
O Direito Penal que atende aos interesses de uma sociedade democrática 
 
 
3 A culpabilidade e o conceito tri-partido de crime. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: 
Revista dos Tribunais, nº 2, p. 51, 1993. 
 
4 – Direito Penal – Ney Moura Teles 
 
assenta-se sobre o fato praticado pelo agente, e não, ao contrário, sobre o agente do 
fato. O crime é furtar, estuprar, matar. Pune-se, de conseqüência, o furto, o estupro, o 
homicídio, não o ladrão, por ser ladrão, nem o estuprador e o homicida, por serem 
estuprador e homicida. 
Um Direito Penal que voltar seu norte para a culpabilidade do agente, com sua 
personalidade e seu caráter, privilegiando-a, em detrimento da culpabilidade do fato 
praticado, significará um golpe profundo nas conquistas obtidas pela humanidade nos 
últimos anos, às custas de muito sofrimento. 
O crime é e deve continuar sendo entendido assim: um fato típico, ilícito e 
culpável.