Contrato de Faturização (Factoring)

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CONTRATOS EMPRESARIAIS (MERCANTIS)
	
Contrato de FATURIZAÇÃO (factoring ou formento mercantil)
1. Contrato de FATURIZAÇÃO (factoring ou fomento mercantil)
Definição legal: Lei nº 9.249/1995, Art. 15, § 1º, inciso III, alínea d: 
" prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring)."
Por essa definição legal, a empresa de faturização (factoring) tem três objetivos:
1. dar assessoria (de crédito e mercadológica);
2. administrar (créditos e riscos e a carteira de contas a pagar e a receber); e
3. comprar direitos de crédito derivados de vendas ou de prestação de serviços.
O contrato de factoring tem como objetivo principal o descrito no item 3 supra, contudo, os itens 1 e 2 traduzem características que se traduzem pela expressão inglesa trustee, ou seja, "gestão financeira de negócios, por intermédio do acompanhamento das contas a receber, das contas a pagar e da cobrança de títulos de crédito".
Segundo Orlando Gomes, a faturização é um "contrato por via do qual uma das partes (o faturizado) cede a terceiro (o faturizador ou factor) créditos provenientes de vendas mercantis, assumindo o cessionário o risco de não recebê-los contra o pagamento de determinada comissão a que o cedente se obriga".[2: GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro, Forense, 26. ed., 2008, p.580.]
Maria Helena Diniz aduz que " o contrato de faturização, de fomento mercantil ou de factoring é aquele em que um empresário (faturizado) cede a outro (faturizador), no todo ou em parte, os créditos provenientes de suas vendas mercantis a terceiro, mediante o pagamento de uma remuneração, consistente no desconto sobre os respectivos valores, ou seja, conforme o montante de tais créditos". [3: DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 26. ed., São Paulo, Saraiva, 2007.]
Embora o volume expressivo de cessões de créditos decorra de operações envolvendo venda mercantil, o factoring pode abranger prestação de serviços e outras atividades econômicas, tais como negócios imobiliários e os decorrentes de agronegócios.
O tríplice objeto contratual do factoring (assessoria, administração e compra de direitos creditórios) indica que esta operação destina-se ao fomento econômico, isto é, ao incremento de uma atividade econômica organizada, o que afasta a hipótese de um simples consumidor ser parte nesse tipo de contrato.
Ricardo Negrão propõe um conceito mais completo e atualizado: " o factoring é um contrato não privativo de instituição financeira pelo qual aquele que exerce atividade econômica de forma organizada cede, em todo ou em parte, a título oneroso, os direitos creditícios decorrentes de sua atividade a empresa regularmente registrada no CRA , apta a prestar, de forma cumulativa e contínua, serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos e administração de contas a pagar e a receber".[4: NEGRÃO, Manual de Direito Comercial e de Empresa, 2º. ed., São Paulo, Saraiva, 2011.][5: Conselho Regional de Administração]
Na tradição brasileira o contrato de faturização (fomento mercantil) não é atividade exclusivamente bancária, ou seja, o factoring não é uma atividade privativa de instituições financeiras (bancos), mas estas podem oferecer essa modalidade de serviço por meio de empresas coligadas.[6: Circular nº 1715 BACEN dipõe: "Art. 1º Permitir às instituições financeiras: I - a realização de operações de crédito com empresas cujo objeto social, exclusivo ou não, seja a prática de operações de compra e faturamento (factoring); II - o aporte de recursos a empresas de factoring e promotoras de vendas.]
Conforme jurisprudência do STJ, as empresas de factoring devem ter registro no Conselho Regional de Administração (CRA). É que a obrigatoriedade de registro nos conselhos profissionais, bem como a contratação de profissional específico, são determinados pela atividade básica ou pela natureza dos serviços prestados pela empresa.[7: STJ. "As empresas que se dedicam à atividade de factoring estão sujeitas ao registro no CRA. ......" AgRg no REsp nº 760.539/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 16-10-2008, DJe, 6-11-2008.]
A operação de faturização (factoring) é triangular envolvendo o terceiro devedor, cliente do faturizado, que, por sua vez, é cliente do faturizador.
Os vértices dessa operação triangular são formados pelos seguintes polos:
1. faturizado - que é o vendedor ou prestador de serviços na relação subjacente.
2. devedor - que é o comprador das mercadorias ou o beneficiários dos serviços objeto da relação subjacente que dá origem ao saque ou emissão do crédito cedido no contrato de faturização.
3. faturizador (factor ou empresa de fomento) - que é a empresa especializada que adquire os créditos do faturizado e lhe presta os serviços administrativos especializados.
1. faturizado
2. devedor 3. faturizador
Segundo Fran Martins são cláusulas essenciais do contrato de faturização as que dizem respeito ao seguinte: [8: MARTINS, Fran. Contratos e Obrigações Comerciais, 12 ed. Rio de Janeiro, Forense, 1993, p. 570.]
(a) exclusividade ou totalidade das contas do faturizado; 
(b) duração do contrato; 
(c) faculdade de o faturizador escolher as contas que deseja garantir; 
(d) liquidação dos créditos; 
(e) cessão dos créditos; 
(f) assunção de riscos pelo faturizador; e 
(g) remuneração do contrato.
a) Exclusividade ou totalidade das contas do faturizado
Durante o prazo de duração do contrato de faturização, ao faturizado é vedado ceder seus créditos a distintas empresas de fomento. Por outro lado, o faturizador poderá eleger as contas do faturizado que deseja garantir. 
Essa exclusividade decorre da essência do contrato por envolver não apenas a compra de créditos mas também assessoria profissional no campo mercadológico, no acompanhamento das contas e na seleção e avaliação dos riscos.
Caso fosse possível ao faturizado valer-se de vários serviços de fomento, o direito à escolha dos créditos recebíveis por parte de um factor impediria o pleno exercício do outro.
b) Duração do contrato 
O contrato deve estabelecer prazo - determinado ou indeterminado - de duração, período em que o faturizado receberá os serviços da empresa de fomento, pagando os encargos que forem estipulados e colocando à disposição desta as contas para aquisição total ou parcial, mediante seleção a seu arbítrio. 
Nada impede que nos contratos por prazo determinado haja cláusula de prorrogação. Se o contrato for convencionado por prazo indeterminado, a simples notificação de uma das partes à outra a libera do contrato, devendo-se liquidar as operações já iniciadas.
Durante a duração do contrato ao faturizador é permitido: 1. selecionar os créditos, recusando a aprovação, total ou parcial, das contas que lhe foram remetidas pelo faturizado; 1. cobrar as faturas pagas; 3. deduzir a sua remuneração das importâncias creditadas ao faturizado, conforme ajustado no contrato; 4. examinar livros e papéis do faturizado relativos às suas transações com determinados clientes, de interesse do faturizador.
c) Faculdade de o faturizador escolher as contas que deseja garantir
É permitido ao faturizador selecionar os créditos quando da apresentação das faturas pela empresa emitente dos títulos (a faturizada), oportunidade em que assume o risco com a operação, não tendo, contra a faturizada, direito de regresso. Ao aceitar o tíutlo apresentado pelo faturizazdo, assume o factor, de forma exclusiva, o risco pela solvência do devedor da prestação originária, não podendo transferir essa obrigação ao cedente, que se obriga tão somente quanto à existência do crédito ao tempo em que lhe cedeu. 
Assim, em função do risco que assume o factor quanto à solvência do devedor(cliente) da empresa faturizada é que lhe cabe, com exclusividade, decidir sobre a conveniência ou não de aceitá-lo. Assim, a empresa de fomento pode negar-se a adquirir a totalidade dos créditos de determinado período da faturizada, não se tornando refém de eventuais operações temerárias ou fraudulentas desta última.
d) Liquidação dos créditos 
O contrato de factoring tem como cláusula essencial a que dispõe sobre a forma de liquidação dos créditos, liberação de valores, prestação de contas contendo informações sobre a movimentação dos títulos entregues ao fomento. O conteúdo dessa cláusula dependerá da modalidade contratada. 
Entre as espécies de factoring há duas mais utilizadas:
1. O conventional factoring (ou old line factoring) - no qual ocorre a antecipação sobre o valor dos títulos contratados, no momento da cessão.
2. O maturity factoring (ou factoring de vencimento) - no qual não há antecipação, o pagamento ao faturizado se dá no vencimento dos títulos ou posteriormente.
e) Cessão dos créditos
A compra de créditos no fomento mercantil opera-se pela cessão do direito creditício e por endosso dos títulos a favor do fomentador (faturizador). Porém, esses mecanismos, no fomento mercantil, operam de forma distinta.
O contrato de factoring difere da simples cessão de crédito ou do endosso cambial, pois tem objetivo mais amplo, daí se lhe aplicam restritivamente as regras próprias da transmissão de obrigações previstas nos arts. 286-298 do Código Civil.
Em outras palavras o factoring é um contrato aleatório, complexo, atípico, que não se identifica com a simples cessão, e, tampouco, com o instituto do endosso, mas reveste-se de ambos, somados ao objeto de financiamento da empresa ou de sua gestão financeira.
Senão vejamos:
1. Entre o factoring e a cessão de crédito há identidade quanto à forma: para ter validade em relação a terceiros, o contrato de fomento deve ser celebrado por escrito, ou seja, por instrumento público ou particular (CC, art. 288).
2. O devedor deve ser notificado (CC, art. 289), devendo-se observar que a ausência da notificação opera ipso facto a perda do direito de cobrança. As defesas do devedor são passíveis de ser opostas na execução ou cobrança fundada em título caombial, e, entre elas, pode figurar a de pagamento realizado ao sacador, emitente do título na compra e venda a prazo ou na prestação de serviços. Neste caso, a não notificação opera a validade da quitação, em detrimento da empresa de fomento que, com sua inércia, não deu notificação no tempo certo. Assim, se o devedor pagar ao credor primitivo antes de tomar conhecimento da cessão, fica desobrigado perante o cessionário (CC, art. 292). 
3. A cessão completa-se com a tradição do documento cedido (CC, art. 291), o que, no contrato de fomento, se dá, ainda, pelo endosso no próprio título.
4. A cessão pura e simples pode revestir-se de caráter oneroso ou gratuito (CC, art. 295), na operação de factoring a cessão é sempre onerosa.
5. Outra distinção encontra-se na natureza do fomento mercantil, por ser contrato de risco, em que se outorga ao faturizador o direito de escolher as contas que lhe interessam (quais o riscos irá assumir), não há possibilidade de se estipular que o cedente responderá pela solvência do devedor, como ocorre na cessão civil (CC, art. 296).
6. No endosso, o endossatário titulariza-se do direito de crédito que, contudo, recebe contornos distintos no contrato de faturização. Na compra de créditos pela fomentadora, o endosso, por força do contrato, traz implicitamente a cláusula "sem garantia", isto é, o endossante (faturizado) se desobriga de garantir o pagamento do título (LUG, art. 15, 2ª alínea), salvo se agir de má-fé, com, por exemplo, emiti-los sem causa (ex.: duplicatas frias).
7. Segundo a LUG, art. 9º: "O sacador é garante tanto da aceitação como do pagamento da letra. O sacador pode exonerar-se da garantia da aceitação; toda e qualquer cláusula pela qual ele se exonere da garantia do pagamento considera-se como não escrita ".
Tal regra também se aplica às duplicatas, por força do art. 25 da Lei 5.475/68.
Assim, surge a seguinte questão: 
Nas vendas a prazo o faturizado é o sacador da duplicata cedida ao factor e, por conseguinte, pelas regras do regime cambial (puro) deveria ser responsável em regresso pelos títulos endossados ou cedidos ao factor que não fossem pagos. Contudo, isso não acontece, pois no factoring existe a compra do crédito, ou do ativo da empresa faturizada, e não apenas o endosso ou a cessão dos títulos. 
Há uma especificidade no contrato de fomento, um conteúdo mais extenso que o mero endosso, ou a simples cessão de crédito.
Trata-se de contrato jurídico que não respeita de forma plena os princípios cartulares, sobretudo no que se refere ao emitente-endossante. É princípio cambial a responsabilidade do sacador e do endossante pelo aceite e pelo pagamento do título, o que não ocorre no contrato de faturização.
Assim, o faturizado responde ao faturizador pela validade e existência do título (exigibilidade), mas não pela solvência do sacado (cliente do faturizado).
8. O devedor (cliente do faturizado) pode opor ao cessionário (faturizador) as exceções que tenha contra o cedente (faturizado). (CC, art. 294).
Distintamente do endosso, em que se aplica o princípio da inoponibilidade das exceções pessoais contra o portador de boa-fé, na cessão de crédito o devedor pode opor-se ao pagamento do título apresentando defesas que teria em relação ao seu primitivo credor (no caso de duplicatas, o sacador, o faturizado). 
Pode, por exemplo, alegar que a mercadorias vendidas não correspondem ao pedido, foram devolvidas ou não entregues no tempo certo etc.
Essas defesas que, em regra, somente poderiam ser opostas àquele com quem realizou a compra ou de quem recebeu os serviços, podem ser apresentadas ao cessionário (faturizador).
Se a defesa do devedor (cliente do faturizado) pautar-se na inexigibilidade do título, teremos, em regra, possibilidade de regresso do faturizador contra o cedente (faturizado). 
Contudo, se a defesa diz respeito à solvência do devedor, em regra nenhuma ação poderá ser movida pelo faturizador contra o cedente/endossante (faturizado), salvo, logicamente, se o faturizado agiu de má-fé (ex.: em conluio com o devedor).
f) Assunção de riscos pelo faturizador
O risco faz parte do contrato de factoring que é inclusive classificado como aleatório por alguns doutrinadores. 
Essa natureza do factoring explica a não adoção plena dos princípios cambiais quanto ao endosso e responsabilidade do endossante e, igualmente, seu distanciamento do instituto de cessão de crédito no que se refere à cláusula pro solvendo.
g) Remuneração do contrato
O factoring não se confunde com mútuo bancário, financiamento ou desconto de títulos, operações privativas das instituições financeiras, não se aplicando ao contrato a variedade de encargos que o sistema financeiro permite àquelas operações de crédito.
Sobre os valores adiantados na modalidade factoring conventional podem incidir juros que, se não convencionados, submetem-se ao regramento do Código Civil (arts. 591 e 406), correspondente a 1% ao mês (CTN, art. 161, §1º). 
Essa taxa pode ser aumentada até o dobro por convenção entre as partes (Lei da Usura - Decreto nº 22.626/33)
Assim, a jurisprudência e a maior parte da doutrina admitem a cobrança de juros nos contratos de factoring dentro dos limites impostos pela legislação: nos contratos em que não há convenção, os juros serão de 1% ao mês e, nos que houver, os juros serão de 2% ao mês, sem capitalização, totalizando, no primeiro caso, 12% ao nao, e, no segundo caso, 24% ao ano.
Mas como distinguir juros usuários legalmente proibidos do preço do serviço de fomento? 
A solução encontra-se na distinção entre faturização e a agiotagem, que será perceptível ao se pesquisar se os serviços de assessoramento na concessão de crédito são de fato prestados ou não, se entre as partes ocorre a cessão da totalidade(ou quase) das faturas - condição intrínseca da faturização - ou se são pontuais as relações.
Direito de Regresso
O faturizado não responde pela solvência do devedor, mas responde pela existência (exigibilidade) do crédito no momento da cessão ou endosso.
Assim, o faturizado obriga-se regressivamente perante o faturizador quando:
1. simular a criação de um crédito, como, por exemplo, emitir duplicatas sem causa (duplicatas frias).
2. receber o pagamento, total ou parcial, de título, diretamente do devedor, depois de efetivada sua cessão ao faturizador.
3. der justa causa à recusa de pagamento por parte do devedor, como, por exemplo, as hipóteses previstas nos arts. 8º, 10 e 21 da Lei nº 5.474/68 (Lei das Duplicatas):
avaria ou não recebimento de mercadorias;
vícios, defeitos, diferenças ou devolução de mercadorias;
divergências nos preços ou prazos ajustados; etc
Garantias
O contrato de factoring é contrato de risco, não se reveste da mesma natureza de operações praticadas pelas instituições financeiras, tais como o mútuo bancário ou o desconto de títulos e nem se faculta ao faturizador o direito de regresso contra o faturizado no casos de simples inadimplemento do devedor dos títulos cedidos.
Por isso é nula a cláusula que imponha ao faturizado a entrega de garantias sobre a totalidade dos títulos cedidos ao faturizador. Do contrário a operação deixaria de ter natureza própria de fomento mercantil, transmutando-se em concessão de crédito
Contudo, sobre os valores inexigíveis (títulos cuja existência o faturizado não garante no momento da cessão ou endosso) é válida a cláusula de garantia em favor do faturizador. Nesse caso a segurança não recai sobre o risco próprio do negócio (a higidez financeira dos devedores consignados nos títulos), mas sobre a solvência do faturizado no que diz respeito aos valores pelos quais o direito de regresso do faturizador é possível.