Ideia de Boa-fé - contratos

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Ideia de Boa-fé
Direito canônico e a má-fé subjetiva, a vontade prevalecente no coração do sujeito.
A boa-fé tem ligação com o pecado, quando você pratica algo sem saber que está errado não caracteriza a má-fé, deve haver a consciência da ilicitude e ainda praticar o fato.
A má-fé não se presume, se prova; tem natureza objetiva, não existe a má-fé subjetiva.
a boa-fé objetiva constitui um modelo de conduta social ou um padrão ético de comportamento, que impõe, concretamente, a todo cidadão que, nas suas relações, atue com honestidade, lealdade e probidade”. 
não se deve confundi-la com a boa-fé subjetiva, que é o estado de consciência ou a crença do sujeito de estar agindo em conformidade com as normas do ordenamento jurídico. 
a boa-fé objetiva pode ser apurada a partir de dois subprincipios:
tutela da confiânça 
- pressupostos: Uma situação de confiança, a ideia do	 “fio do bigode”, a ruptura dessa confiança passa a ser um bem juridico tutelável. 
 deve haver uma situação de confiança, um comportamento reiterado.
 As partes devem conseguir justificar essa confiança.
Ex: guarda de filho, flexibilização da guarda.
É por conta de um atitude reiterada . Essa conduta pode ocasionar uma mudança no contrato.
Valendo-se da boa-fé poderá substituir ” a letra fria do papel, pela quente realidade dos fatos.”
Primazia da Materialidade subjacente
Deve-se cumprir o contrato de acordo com uma situação real. 
Ligada a boa-fé, deve se buscar a finalidade material.
Apesar de o que esta escrito no contrato, as partes começaram a fazer de outro jeito.
Abuso de Direito: - O abuso de direito deriva da boa-fé objetiva, quando se extrapola a mesma.
*´quando se trata de má-fé ou boa-fé não será NECESSARIAMENTE questao subjetiva.
As vezes as partes contraentes podem mudar as atitudes em relação ao contrato, ficando pacificada uma situação entre ambos, não consusbtanciando o que consta nas letras frias do contrato, a realidade real seria outra, avessa ao que consta no contrato.
Teoria dos Atos Emulativos
Na Idade Média, foi formulada a "teoria dos atos emulativos", segundo a qual, se entendia que quando no exercício de um direito, alguém de forma maliciosa, intencional, prejudicava outrem, sem tirar para si qualquer proveito, tinha o dever de reparar o dano.
Contudo, tal teoria, deixou de ter relevância, pois foi absorvida pela "teoria do abuso do direito". Segundo esta última, constitui abuso de direito, o exercício irregular, portanto anormal, de um direito, causando dano a outrem.
O grande diferencial entre as duas teorias, é que na primeira a culpa deveria ficar provada, enquanto na segunda, o simples fato de exceder a pessoa o exercício de seu direito, causando prejuízo a terceiros, estabelece para ela, o dever de indenizar os danos causados, independentemente da prova de ter agido com culpa.
O exercício irregular, anormal, por conseguinte, abusivo de um direito, seria aquele exercido por uma pessoa, que desviando da destinação social e econômica, para qual esse dito direito foi criado, cause eventualmente dano a outrem.
A responsabilidade pelo abuso de direito, se estabelece, segundo a doutrina, uma vez que, o exercício do direito, tido como abusivo, é menos útil socialmente, do que a reparação do dano causado pelo titular deste mesmo direito.
Em nosso sistema jurídico, o abuso do direito, teve acolhida, segundo está pacificado na doutrina e jurisprudência, no artigo 160, inciso I, "parte final", que diz:
"Art. 160. Não constituem atos ilícitos:
I. Os praticados em legítima defesa, ou no exercício regular de um direito reconhecido;
II. ..." (grifo nosso).
          A sustentação da existência dessa teoria, pela doutrina e jurisprudência, no direito positivo pátrio, dá-se mediante interpretação a contrario sensu do aludido dispositivo.
Segundo Carlos Roberto Gonçalves, "se ali esta escrito não constituir ato ilícito o praticado no exercício regular de um direito reconhecido, é intuitivo que constitui ato ilícito aquele praticado no exercício irregular ou abusivo de um direito".
São exemplos de comportamento abusivo, segundo a doutrina:
"a) matar o gado alheio que pasta no campo;
b) requerer o credor arresto de bens que sabia não pertencer ao devedor;
c) requerer busca e apreensão sem necessidade;
d) requerer falência de alguém quando as circunstâncias e as relações entre ele e o requerente não o autorizam;
f) requerer busca e apreensão preliminar de queixa-crime, por suposta contrafação de patente, visando eliminar concorrência.
g) revogação, pelo mandante, de procuração sem nenhuma razão plausível;
h) esgotar o proprietário as fontes em seu terreno, por mera emulação e em detrimento dos vizinhos;
i) o exercício egoístico, anormal do direito, sem motivo legítimos;
j) reiteradas purgações de mora nas ações de despejo por falta de pagamento;
l) oferecer queixa-crime ou "delatio criminis" contra pessoa sabidamente inocente."
Com relação ao tema, tem decidido nossos tribunais:
"Evidenciados os elementos constitutivos do ato ilícito, surgirá a obrigação de indenizar, pouco importando se o fato danoso viola ou não simultaneamente a lei penal. (RT 509/231)."
"O empregador que denuncia criminalmente o empregado, atribuindo-lhe crime que atinja a sua honra e boa fama, responde civilmente pelos prejuízos que causa. O dano moral com consequências patrimoniais enseja reparação econômica. (RT 521/267)."
"Aquele que foi absolvido em queixa crime por uso indevido de marca comercial, tem direito de ser indenizado do que despendeu, para se defender. (RT 554/116)."
"Comete abuso de direito, que é ato ilícito absoluto, o contraente que, com grave prejuízo ao outro, exercita de forma irregular o poder de desconstituição unilateral de contrato por prazo indeterminado. De modo que o comete o cedente que, sem provar necessidade inadiável, denuncia contrato atípico de cessão de águas, ou termo do plantio do cessionário, comprometendo-lhe toda a safra com a falta de irrigação. (JTJ-LEX 148/81)."
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Ainda segundo a melhor doutrina, cinco são as categorias de direitos de prejudicar, admitidos por exigência da vida social, como corolários dos princípios protetores da liberdade individual.
Excluem a ilicitude:
1. Direito de Concorrência:
Desde que, competindo de forma lícita, não se pode dizer, que o concorrente mais afortunado, aja de forma abusiva, pelo simples fato de prejudicar os outros concorrentes.
2. direito de defesa:
É faculdade inerente a pessoa de repelir, pelos meios admitidos em lei, lesão ou turbação a um bem jurídico seu ou de outrem.
3. direito de promiscuidade e de vizinhança:
Derivam da impossibilidade de viver ao lado de alguém, sem de alguma forma lhe impor um constrangimento, um incômodo.
4. direito de informação:
É consequência da liberdade de pensamento e de palavra; é possível, em face dele, justificar-se o prejuízo a outrem, se o direito lesado, confrontando com aquele cujo exercício resultou a lesão, se revela menos relevante.
5. direito de abstenção:
Pode, de nossa atividade, resultar benefício para outrem, ou, pelo menos, o proveito indireto de evitar-lhe o prejuízo. Não obstante, é-nos possível abster-nos, mesmo em detrimento a terceiros, quando não estivermos obrigados, por um princípio prevalente sobre a liberdade de abster-se, a realizar a atividade proveitosa para aquele.
No direito alienígena, a "teoria do abuso do direito" foi largamente difundida, sendo oportuno comparar a forma que, de acordo com a doutrina e jurisprudência, ela foi acolhida pelo direito pátrio, e de como a mesma, foi recepcionada pelo direito estrangeiro.
No Código Suíço - artigo 2º "parte final" - "O abuso manifesto de um direito, não goza de nenhumaproteção".
No Código Civil Português - artigo 334 - "Há abuso de direito, sempre que o titular o exerce com manifesto excesso dos limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes, ou pelo fim econômico ou social desse direito".
No Código Polonês de Obrigações - artigo 135 - "Aquele que, intencionalmente ou por negligência, cause dano a outrem no exercício do seu direito, tem de reparar o dano sempre que exceda os limites fixados pela boa-fé ou pelo objeto em atenção ao qual esse direito haja sido outorgado".
Para finalizar é interessante ressaltar que o Projeto de Código Civil de 1.975 (Projeto 634-B), consagrando a teoria do abuso do direito em nosso ordenamento jurídico, declara em seu artigo 187 que:
"Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico e social, pela boa fé ou pelos bons costumes." (grifo nosso).
Contudo, se não estivesse expressamente previsto no artigo 187 do citado projeto, o artigo seguinte, repete exatamente a letra da lei prevista atualmente no artigo 160, inciso I.
Por todo o exposto, em conclusão ao ensaio do estudo ao tema aqui enfocado, tem-se por conclusão que o abuso do direito tem origem no individualismo do ser humano em seu aspecto mais egoístico, suas raizes, remontam a própria existência da humanidade, e provavelmente, quando o abuso de direito, deixar de ser objeto de controvérsias jurídicas, a humanidade, terá atingido um estágio de evolução tão diferenciado do que hoje presenciamos, que o direito será sinônimo do justo, em sua acepção mais ampla. A justiça não necessitará ser imposta, ela será uma consequência do convívio social.
A “supressio” (extinção, supressão do direito) refere-se ao fenômeno da supressão (perda) de determinadas relações jurídicas pelo decurso do tempo.
A “surrectio” (surgimento), por sua vez, consagra o fenômeno inverso, ou seja, o surgimento de uma prática de usos e costumes locais. Assim, tanto a “supressio” como a “surrectio” consagram formas perda e aquisição de direito pelo decurso do tempo.
Quando um polo for surrectio, automaticamente o outro será supressio.
Encontra-se exemplo de “supressio” e “surrectio”, assim, como bem acertadamente expõe Maria Helena Diniz, no art. 330 do Código Civil, ao dispor que se o devedor efetuar, reiteradamente o pagamento da prestação em lugar diverso do estipulado no negócio jurídico, há presunção “juris tantum” de que o credor a ele renunciou, baseado no princípio da boa-fé objetiva e nessas formas de aquisição e perda de direito pelo decurso do tempo. Consequentemente, se o devedor efetuar o pagamento em local diverso do previsto no contrato, de forma reiterada, surge o direito subjetivo de assim continuar fazendo-o – “surrectio” – e o credor não poderá contrariá-lo, pois houve a perda do direito – “supressio” -, desde que, contudo, com observância do “venire contra factum proprium no potest”.
O “venire contra factum proprium”( significa a proibição de ir contra fatos próprios já praticados.)
   é uma vedação decorrente do princípio da confiança. Trata-se de um tipo de ato abusivo de direito. Referida vedação assegura a manutenção da situação de confiança legitimamente criada nas relações jurídicas contratuais, onde não se admite a adoção de condutas contraditórias. Trata-se de “uma regra de coerência, por meio do qual se veda que se aja em determinado momento de uma certa maneira e, ulteriormente, adote-se um comportamento que frustra, vai contra aquela conduta tomada em primeiro lugar”. [17] Portanto, o “venire contra factum proprium no potest” significa a proibição de ir contra fatos próprios já praticados.
O que é venire contra factum proprium?
Veja o conceito de venire contra factum proprium.
A expressão "venire contra factum proprium" significa vedação do comportamento contraditório, baseando-se na regra da pacta sunt servanda. Segundo o prof. Nelson Nery, citando Menezes Cordero, venire contra factum proprium' postula dois comportamentos da mesma pessoa, lícitos em si e diferidos no tempo. O primeiro -factum proprium - é, porém, contrariado pelo segundo.
O venire contra factum proprium encontra respaldo nas situações em que uma pessoa, por um certo período de tempo, comporta-se de determinada maneira, gerando expectativas em outra de que seu comportamento permanecerá inalterado.
Em vista desse comportamento, existe um investimento, a confiança de que a conduta será a adotada anteriormente, mas depois de referido lapso temporal, é alterada por comportamento contrário ao inicial, quebrando dessa forma a boa-fé objetiva (confiança).
Existem, portanto quatro elementos para a caracterização do venire: comportamento, geração de expectativa, investimento na expectativa gerada e comportamento contraditório.
Nos dizeres de Anderson Schreiber, a tutela da confiança atribui ao venire um conteúdo substancial, no sentido de que deixa de se tratar de uma proibição à incoerência por si só, para se tornar um princípio de proibição à ruptura da confiança, por meio da incoerência. Em suma, segundo o autor fluminense, o fundamento da vedação do comportamento contraditório é, justamente, a tutela da confiança, que mantém relação íntima com a boa-fé objetiva.
Esse tema já vem sendo aplicado nos tribunais. No Tribunal de Justiça de São Paulo, alguns julgados também aplicaram, com maestria, o conceito da vedação do comportamento contraditório. O primeiro deles examinou o caso de uma empresa administradora de cartão de crédito que mantinha a prática de aceitar o pagamento dos valores atrasados, mas, repentinamente, alegou a rescisão contratual com base em cláusula contratual que previa a extinção do contrato em caso de inadimplemento. O TJ/SP mitigou a força obrigatória dessa cláusula, ao apontar que a extinção do negócio jurídico não seria possível. De maneira indireta, também acabou por aplicar o princípio da conservação do contrato, que mantém relação com a função social dos negócios jurídicos patrimoniais. Vejamos a ementa do julgado:
Dano moral. Responsabilidade civil. Negativação no Serasa e constrangimento pela recusa do cartão de crédito, cancelado pela ré. Caracterização. Boa-fé objetiva. Venire contra factum proprium. Administradora que aceitava pagamento das faturas com atraso. Cobrança dos encargos da mora. Ocorrência. Repentinamente invoca cláusula contratual para considerar o contrato rescindido, a conta encerrada e o débito vencido antecipadamente. Simultaneamente providencia a inclusão do nome do titular no Serasa. Inadmissibilidade. Inversão do comportamento anteriormente adotado e exercício abusivo da posição jurídica. Recurso improvido (Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação Cível n. 174.305-4/2-00, São Paulo, 3ª Câmara de Direito Privado A, Relator: Enéas Costa Garcia, J. 16.12.05, V. U., Voto n. 309).
Em outro caso, o mesmo tribunal aplicou a vedação do comportamento contraditório ao afastar a possibilidade de uma compromitente vendedora exigir o pagamento de uma quantia astronômica referente ao financiamento para aquisição de um imóvel, eis que tais valores não foram exigidos quando da quitação da dívida. Entendeu-se que, como a dívida foi quitada integralmente, tal montante, por óbvio, não poderia ser exigido:
Compromisso de compra e venda. Adjudicação compulsória. Sentença de deferimento. Quitação, sem ressalvas, da última das 240 prestações convencionadas, quanto à existência de saldo devedor acumulado. Exigência, no instante em que se reclama a outorga da escritura definitiva, do pagamento de saldo astronômico. Inadmissibilidade, eis que constitui comportamento contraditório (venire contra factum proprium). Sentença mantida. Recurso não provido. 
Art.421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
Art.422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa – fé.
No plano pretoriano, nossas Cortes têm desvelado e desvendado o alcancelídimo da supressio.
Oferta-nos o Superior Tribunal de Justiça como exemplo prático precedente haurido no julgamento do Recurso Especial 953389/SP, relatado pela Ministra Nancy Andrighi, em 23 de fevereiro de 2010: "Direito civil. Contrato de locação de veículos por prazo determinado. Notificação, pela locatária, de que não terá interesse na renovação do contrato, meses antes do término do prazo contratual. Devolução apenas parcial dos veículos após o final do prazo, sem oposição expressa da locadora. Continuidade da emissão de faturas, pela credora, no preço contratualmente estabelecido. Pretensão da locadora de receber as diferenças entre a tarifa contratada e a tarifa de balcão para a locação dos automóveis que permaneceram na posse da locatária. Impossibilidade. Aplicação do princípio da boa-fé objetiva. Honorários advocatícios. Julgamento de improcedência do pedido. Aplicação da regra do art. 20, §4º, do CPC. Inaplicabilidade do §3º desse mesmo dispositivo legal. Precedentes. - A notificação a que se refere o art. 1.196 do CC/02 (art. 575 do CC/02) não tem a função de constituir o locatário em mora, tendo em vista o que dispõe o art. 1.194 do CC/16 (art. 573 do CC/02). Ela objetiva, em vez disso, a: (i) que não há a intenção do locador de permitir a prorrogação tácita do contrato por prazo indeterminado (art. 1.195 do CC/16 - art. 574 do CC/02; (ii) fixar a sanção patrimonial decorrente da retenção do bem locado. Na hipótese em que o próprio locatário notifica o locador de que não será renovado o contrato, a primeira função já se encontra preenchida: não é necessário ao locador repetir sua intenção de não prorrogar o contrato se o próprio locatário já o fez.
A segunda função, por sua vez, pode se considerar também preenchida pelo fato de que é presumível a ciência, por parte do locatário, do valor das diárias dos automóveis pela tarifa de balcão. Haveria, portanto, em princípio, direito em favor da locadora à cobrança de tarifa adicional. - Se o acórdão recorrido estabelece, contudo, que não houve qualquer manifestação do credor no sentido da sua intenção de exercer tal direito e, mais que isso, o credor comporta-se de maneira contraditória, emitindo faturas no valor original, cria-se, para o devedor, a expectativa da manutenção do preço contratualmente estabelecido. - O princípio da boa-fé objetiva exerce três funções: (i) a de regra de interpretação; (ii) a de fonte de direitos e de deveres jurídicos; e (iii) a de limite ao exercício de direitos subjetivos. Pertencem a este terceiro grupo a teoria do adimplemento substancial das obrigações e a teoria dos atos próprios ('tu quoque'; vedação ao comportamento contraditório; "surrectio'; 'supressio'). - O instituto da 'supressio' indica a possibilidade de se considerar suprimida uma obrigação contratual, na hipótese em que o não exercício do direito correspondente, pelo credor, gere no devedor a justa expectativa de que esse não exercício se prorrogará no tempo. - Nas hipóteses de improcedência do pedido, os honorários advocatícios devem ser fixados com fundamento no art. 20, §4º do CPC, sendo inaplicável o respectivo §3º. Aplicando-se essa norma à hipótese dos autos, constata-se a necessidade de redução dos honorários estabelecidos pelo Tribunal. Recurso especial parcialmente provido".
Estribam-se estes ensinamentos na plena confiança que as relações sociais devem ter no exercício contínuo da cidadania, seja pré, durante ou pós-contrato. Vale conferir, a segurança jurídica existente nas relações privadas deve alcançar todos os momentos da vida social, pois conceitua-nos a professora Judith Martins Costa que o direito privado é um “sistema em construção" (Revista de Informação Legislativa, vol.35, p.07). Neste diapasão, comportamentos contraditórios que conclamem as partes contratantes à chamada "surpresa", decorrente da omissão menoscabada, proposital ou não, do titular do direito reconhecível, não encontram mais guarida em nosso sistema, com isto, retira-se da esfera de exercício deste direito a possibilidade de exigi-lo fora do tempo normal de exercício ou execução ou retira-se (supressão) este direito da esfera de conduta de seu titular, daí que o exercício anormal, atemporal, a nosso ver, configura abuso, devendo ser excluído do mundo jurídico em razão da inação, para se manter equilíbrio das relações jurídicas privadas.
Exemplo prático: locatário, depois de três anos na vigência de um contrato locativo comercial com prazo determinado de cinco anos, recebe carta de cobrança da empresa locadora exigindo diferenças quanto à inflação do primeiro ano locatício, as quais não foram cobradas por mera liberalidade, tanto que os recibos locativos mensais foram firmados sem ressalvas. Há se falar na aplicação da "supressio", com a extinção do direito à cobrança da reposição inflacionária devida no primeiro ano? Cremos que sim, houve caducidade do direito decorrente da impossibilidade de posteriormente a empresa locadora postar-se diante de um comportamento contratual contraditório, a chamada Verwikung do direito alemão, onde o instituto restou positivado após a Primeira Guerra Mundial.
Tu Quoque – violação de confiança a uma das partes.
"O tu quoque é um tipo específico de proibição de comportamento contraditório na medida em que, em face da incoerência dos critérios valorativos, a confiança de uma das partes é violada. Isto é, a parte adota um comportamento distinto daquele outro adotado em hipótese objetivamente assemelhada.
Ocorre o tu quoque quando alguém viola uma determinada norma jurídica e, posteriormente, tenta tirar proveito da situação, com o fito de se beneficiar.
(...)No tu quoque a contradição (...) reside (...) na adoção indevida de uma primeira conduta que se mostra incompatível com o comportamento posterior.
O tu quoque age simultaneamente sobre os princípios da boa-fé e da justiça contratual, pois pretende evitar não só que o contratante faltoso se beneficie de sua propria falta, como também resguardar o eqüilíbrio entre as prestações."
Ex> caso de Hagaús que realizou uma doação sob a observação que o contrato fosse atender a um fim, logo, o governo alterou o fim da doação. Causando então motivo para utilização do TU QUOQUE.
(Cristiano Chaves de Faria e Nelson Rosenvald, Direito Civil - Teoria Geral e Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, 4ª ed., 2006, Lumen Juris, Rio de Janeiro, p. 489/490)
Em complemento explica Camargo Neto:
Literalmente, significa ‘e tu também’, em alusão à frase de Júlio César dita a Brutus (Tu quoque, Brute, fili mi?). O tu quoque “traduz, com generalidade, o aflorar de uma regra pela qual a pessoa que viole uma norma jurídica não poderia, sem abuso, exercer a situação jurídica que essa mesma norma lhe tivesse atribuído. Está em jogo um vector axiológico intuitivo, expresso em brocardos como turpitudinem suam allegans non auditur ou equity must come with clean hands. A sua aplicação requer a maior cautela. Fere as sensibilidades primárias, ética e jurídica, que uma pessoa possa desrespeitar um comando e, depois, vir exigir a outrem o seu acatamento. Não é líquido, contudo e sempre a priori, que um sujeito venha eximir-se aos seus deveres jurídicos alegando violações perpetradas por outra pessoa” (cf. CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes, op. cit., p. 837).
 
Segundo Luciano de Camargo Penteado, a figura que melhor representa o tu quoque é a exceção do contrato não cumprido. Através deste modelo, a pretensão ao cumprimento, nos contratos bilaterais, “só é plenamente eficaz se lhe for subjacente o desempenho da prestação a ela causalmente vinculada. Assim se explica o CC 476: ‘nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro’. Neste caso específico, a exceção paralisa a pretensão, ou seja, impede que seja juridicamente tutelada de modo a satisfazer o seu conteúdo.” O enunciado, em termos de tu quoque, equivale à regra de tradição ética que obsta que se faça a outrem aquilo o que não se querseja feito consigo mesmo. Em outras palavras, objetiva-se a PROIBIÇÃO de dois pesos e duas medidas, impedindo ainda aquele que viola uma regra jurídica de invocar essa mesma regra a seu favor, sem violar a boa-fé objetiva (cf. Figuras parcelares da boa-fé objetiva e venire contra factum proprium. In. v. 27, Revista de Direito Privado, julho-setembro de 2006, São Paulo: Editora RT,  ps. 264/265).
 
Porque se apóia na proteção da proporcionalidade (CC, art. 476), representa uma forma de conter o exercício de direitos subjetivos e, assim, desempenha função do princípio da boa-fé objetiva.
 
A propósito, Teresa Negreiros observa que, na perspectiva da função de impor restrições ao exercício de direitos subjetivos, “importa reconhecer a existência de um dever por parte dos contratantes de adotar uma linha de conduta uniforme, proscrevendo a duplicidade de comportamento, seja na hipótese em que o comportamento anterior se mostra incompatível com atitudes indevidamente tomadas anteriormente (tu quoque), seja na hipótese em que, embora ambos os comportamentos considerados isoladamente não apresentam qualquer irregularidade, consubstanciam quebra da confiança se tomados em conjunto (venire contra factum proprium)” (cf. op. cit., p. 142).