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1 A SÚMULA VINCULANTE NO DIREITO BRASILEIRO: UMA INCOERÊNCIA DO SISTEMA JURÍDICO Karla Virgínia Bezerra Caribé Procuradora Federal em Brasília, Pós-graduada em Direito Processual Civil pela Universidade do Sul de Santa Catarina. RESUMO: A partir da Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004, o Brasil passou a prever a possibilidade de adoção de chamada súmula vinculante, desde que por decisão de dois terços dos membros do Supremo Tribunal Federal, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional. Obedecidos tais requisitos e com a publicação na imprensa oficial, a súmula deverá ter efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta. Através de uma pesquisa bibliográfica, que compreende leitura, análise e interpretação de livros, periódicos, textos legais e documentos, defender-se-á a incoerência de se inserir nos sistemas jurídicos de família romana (civil law), como é o brasileiro, o instituto do precedente vinculado. Nestes sistemas, é sempre a lei, norma geral emanada do Poder Legislativo, a fonte primária do direito. Pode-se dizer que, com a inserção da súmula vinculante no direito brasileiro, os Poderes Judiciário e Executivo passaram a ficar vinculados a algumas decisões já proferidas pelo Supremo Tribunal Federal. Percebe-se, de logo, a existência de uma supervalorização do Poder Judiciário, o que significa a desconsideração da tripartição das funções do Estado. A nova previsão constitucional tem um significado próprio. O Direito Brasileiro, que adotou com veemência o princípio da legalidade, segundo o qual “ninguém será obrigada a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, agora se curvou às decisões judiciais, especificamente aquelas adotadas pelo Supremo em matéria constitucional. A solução para aqueles que não se convencem da constitucionalidade desta espécie de súmula encontra-se na efetivação do importante instrumento de controle de constitucionalidade difuso, concentrado nas mãos de todos os magistrados e tribunais do país. PALAVRAS-CHAVE: Súmula Vinculante. Emenda Constitucional nº 45/2004. Lei nº 11.417/2006. Common-law x Civil law. Princípio da Separação dos Poderes. Princípio da Legalidade. Princípio do Livre Convencimento do Juiz. Inconstitucionalidade da mudança. Controle Difuso de Constitucionalidade. SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 Conceito de Súmula; 3 Direito de Tradições Romanas (Civil-law) versus Direito de Tradições Inglesas (Common-law); 4 A Emenda constitucional nº 45/2004 e a Previsão da Súmula Vinculante no Direito Brasileiro; 5 A Lei nº 11.417/2006 e a Regulamentação da Súmula Vinculante; 6 Efeitos Favoráveis da Súmula Vinculante; 7 Inconstitucionalidade do Efeito Vinculante; 7.1 Do Princípio da Separação dos Poderes do Estado; 7.2 Do Princípio do Livre Convencimento do Juiz; 7.3 Do Princípio da Legalidade; 8 Solução Proposta: A Efetivação do Controle Difuso de Constitucionalidade; 9 Considerações Finais; 10 Referências. 2 1 INTRODUÇÃO Após alguns anos tramitando no Congresso Nacional, em 08 de dezembro de 2004, foi publicada a Emenda Constitucional nº 45, que, entre outras grandes reformas no Poder Judiciário, introduziu no Direito Brasileiro a chamada súmula vinculante. Mais de dois anos após a publicação da Emenda, em 19 de dezembro de 2006, foi editada a Lei nº 11.417, disciplinando a edição, a revisão e o cancelamento da súmula por parte do Egrégio Supremo Tribunal Federal. A partir de então, restou autorizada e regulamentada a súmula vinculante, mediante a decisão de dois terços dos membros do Supremo, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional. Aprovada e publicada, a súmula terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração pública, o que significa dizer que tais decisões do STF são de obediência compulsória pelos aplicadores da Lei, em qualquer grau. O constituinte reformador buscou, com isso, uniformizar o entendimento da máxima Corte Federal Brasileira sobre matérias constitucionais, exigindo observância obrigatória por todos os órgãos dos Poderes Judiciário e Executivo do entendimento fixado pelo Pretório Excelso. Tais poderes, nestes casos, limitar-se-ão a analisar aspectos fáticos dos processos que lhe serão submetidos. É fácil perceber que, com a nova regulamentação, algumas decisões do Poder Judiciário, diga-se do Supremo Tribunal Federal, ganham uma importância nunca antes vista. Está havendo indiscutivelmente uma supervalorização deste Poder, o que pode ocasionar a desconsideração da tripartição das funções do Estado, pela simples concessão de força legislativa a algumas decisões judiciais. Não é por outro motivo que o assunto foi e continua sendo amplamente discutido entre os estudiosos do Direito Pátrio. A matéria é tão polêmica que divide as opiniões dos juristas. Entre outros pontos, vai-se defender a inviabilidade histórica de se introduzir o instituto da súmula com vínculo absoluto nos sistemas jurídicos de origem romano- germânica. Instituir o precedente vinculado num país em que a fonte primária sempre foi a lei, por determinação da própria Constituição Federal (Princípio da Legalidade), é uma contradição em termos. Além disso, a utilização do precedente normativo com rigidez, e o conseqüente enfraquecimento da independência funcional do magistrado podem comprometer a mobilidade do sistema jurídico brasileiro, uma vez que subtrai dele as condições de absorver as intensas modificações sociais. A doutrina nacional constantemente sustenta pontos desfavoráveis à adoção da súmula vinculante, muitos deles respaldados na necessidade de se respeitar os princípios constitucionais ao se promover qualquer inovação na sistemática processual. Neste sentido são os válidos ensinamentos de Zuenir de Oliveira Neves: Tem-se, assim, que não há como se construir ou se promover qualquer inovação na sistemática processual que não se paute no respeito aos princípios Constitucionais, haja vista ser a Constituição a expressão máxima do Paradigma do Estado Democrático de Direito. Muito embora, in concreto, ou por ocasião da lide, seja possível a superveniência de Princípios conflitantes entre si, por vezes, um predominando sobre o outro – porém não se eliminando - este Paradigma pugna pela conveniência de todos os Princípios nela previstos, a qual, in abstracto (fora da lide), deve ser harmônica.1 Por outro lado, não se pode deixar de reconhecer a existência de argumentos favoráveis à mudança. E entre os mais sustentados está a busca da tão desejada 1 NEVES, Zuenir de Oliveira. A sumarização do processo: o advento da súmula de efeito vinculante em face das garantias constitucionais processuais. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, nº 1084, 20 jun. 2006. Disponível em: <http://jus2.vol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8552>. Acesso em: 20 jul. 2007. 3 celeridade no julgamento das milhares de ações que tramitam no Poder Judiciário atualmente, visto que decisões com argumentações praticamente idênticas poderiam ser utilizadas nas soluções de casos similares. Os favoráveis à súmula, portanto, sustentam suas razões nos Princípios da Celeridade e da Economia Processual, reafirmando a conveniência da vinculação em razão da necessidade da agilização dos processos. As discussões sobre o assunto, como se verá, são sempre válidas e salutares. Porém, um estudo mais apurado acerca do tema, em consonância com as tradições históricas do direito brasileiro, e frente a princípios já consagrados na Constituição Federal, torna coerente a defesa da inviabilidade e da inconstitucionalidade da adoção da súmula vinculante no direito pátrio. 4 2 CONCEITO DE SÚMULA A súmula,segundo o dicionário jurídico da Rideel2, constitui “conjunto de, no mínimo, três acórdãos de um mesmo Tribunal, adotando a mesma interpretação de preceito jurídico em tese. A súmula não tem efeito obrigatório, apenas persuasivo.” Para Enéas Castilho Chiarini Júnior, As súmulas são entendimentos firmados pelos tribunais que, após reiteradas decisões em um mesmo sentido, sobre determinado tema específico de sua competência, resolvem por editar uma súmula, de forma a demonstrar qual o entendimento da corte sobre o assunto, e que servem de referencial não obrigatório a todo o mundo jurídico.3 Vê-se, pois, que a própria essência conceitual da súmula é de ausência de força cogente. Devido à tradição romano-germânica do Brasil, tanto a jurisprudência, quanto a súmula, têm força meramente indicativa, não havendo quanto a elas necessidade de observância obrigatória por parte das instâncias inferiores. Analisando a história das súmulas no Brasil, verifica-se que foi ela utilizada por Victor Nunes Leal, na década de 60, para definir, em pequenos enunciados, o entendimento reiterado do SFT. Tratava-se de uma medida regimental que tinha o objetivo primordial de diminuir o trabalho do Tribunal, simplificando a ação dos juízes. A súmula também servia de informação a todos os operadores do direito do país, dando- lhes o conhecimento da orientação daquele Tribunal nas ações mais freqüentes. À época, houve resistência à sua implantação sob a justificativa de que ela provocava a estagnação da jurisprudência ou que pretendia atuar com força de lei. Seu criador, porém, explicou, por meio de palestras proferidas em todo o Brasil, que a súmula não tinha caráter impositivo ou obrigatório, que se tratava de matéria regimental e podia ser alterada a qualquer momento, por sugestão dos ministros ou das partes. A súmula, desde aquele momento, era vista como um valioso instrumento de persuasão, mas que não vinculava nem mesmo os juízes de primeiro grau. Ocorre que, na última grande reforma do Poder Judiciário, realizado em dezembro de 2004, foi introduzida, por meio da Emenda Constitucional nº 45, a chamada súmula vinculante. Atualmente, só há previsão para aprovação de súmulas vinculantes pelo Supremo Tribunal Federal. Tais súmulas têm a mesma essência das já editadas pelos tribunais, porém, com efeito vinculante, que as tornam de observância obrigatória, condicionando a decisão dos juízes de instâncias inferiores e até o Poder Executivo ao entendimento do STF, uma vez que este passa a ter força de lei. A modificação na configuração da súmula no direito pátrio, inspirada na teoria dos precedentes do direito norte americano, vai de encontro à tradição jurídica do direito brasileiro, ferindo, igualmente, princípios constitucionais basilares do sistema, como se verá adiante. 3 DIREITO DE TRADIÇÕES ROMANAS (CIVIL-LAW) VERSUS DIREITO DE TRADIÇÕES INGLESAS (COMMON-LAW) Os sistemas jurídicos encontram-se agrupados em grandes famílias, que têm variado de acordo com os critérios adotados para as diversas classificações existentes. O Prof. René David reuniu os subsistemas de direitos nacionais, numa classificação bastante útil e conhecida, nas seguintes famílias: sistema romano-germânico (civil law), 2 ANGHER, Anne Joyce (coord.). Dicionário Jurídico. 6.ed. São Paulo: Rideel, Coleção de Leis Rideel, 2002. 3 CHIARINI JÚNIOR, Enéas Castilho. A Inconstitucionalidade da Súmula de efeito vinculante no Direito Brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 91, out. 2003. Disponível em: <http://jus2.vol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4248> Acesso em: 20 jul. 2007. 5 no qual se encontra o direito brasileiro; sistema da commow law; sistema dos direitos socialistas e outras concepções da ordem social e do direito.4 Desta classificação, interessa a oposição entre os sistemas civil law e commow law, dadas as peculiaridades de cada família de direitos e por serem estes os sistemas adotados pela maioria dos Estados na atualidade. A primeira acepção da commow law é de “direito comum”, aquele nascido das sentenças judiciais dos Tribunais locais. Neste sistema jurídico, o juiz verdadeiramente cria o direito. Assim, pode-se dizer que uma sentença na commow law decide o caso sub judice e faz coisa julgada, criando direito para aquele caso específico. Ademais, tal decisão tem efeito além das partes ou da questão resolvida, pois cria o precedente, com força obrigatória para casos futuros, sendo, portanto, a jurisprudência a fonte primária formal do direito. Enquanto no direito de origem commow law a jurisprudência consolida as decisões dos Tribunais, fazendo com que os juízes de primeira instância respeitem as decisões dos Tribunais, no sistema de civil law, tal função é desempenhada pela legislação, incidindo as leis sobre todos os cidadãos que a elas estão vinculados. Observa-se que no sistema conhecido como civil law, a fonte primária de direito é a lei, tendo cada magistrado a liberdade de interpretar os diversos dispositivos legais, dando ao caso que lhe foi submetido a solução jurídica que entender mais adequada. Segundo Ricardo Augusto de Araújo Teixeira: Neste sistema, o histórico de decisões, o chamado repertório jurisprudência, é útil na medida em que pode servir de auxílio à interpretação e ainda contribui para a solidez da decisão do magistrado de primeira instância, pois, uma vez que tenha compatibilizado sua fundamentação com o pensamento dominante nos tribunais superiores (caso entenda que assim deva fazer), sua sentença torna-se consideravelmente mais difícil de ser reformada pelo tribunal a que ele esteja vinculado, ou por um tribunal superior.5 O pensador que melhor caracteriza o sistema romano-germânico é Hans Kelsen, com sua Teoria pura do direito. Para ele, o direito é uma construção escalonada, tão racional e geométrica que, por isso mesmo, tem a forma de uma pirâmide. No seu ápice encontra-se uma norma fundamental, a partir da qual as normas menos gerais retiram sua eficácia e vão perdendo sua generalidade, até aquelas normas colocadas na base (os contrato e as sentenças) em que o princípio geral guarda sua eficácia, após percorrer ouros campos de particularismos crescentes.6 Segundo Guido Fernando Silva Soares: A questão é de método: enquanto no nosso sistema a primeira leitura do advogado e do juiz é a lei escrita e, subsidiariamente, a jurisprudência, na Commow Law o caminho é inverso: primeiro os cases e, a partir da constatação de uma lacuna, vai-se à lei escrita. Na verdade, tal atitude reflete a mentalidade de que o case law é a regra e o statute é o direito de exceção, portanto integrativo.7 No sistema de civil law a jurisprudência tem função oposta, visto que não enrijece o ordenamento. Pelo contrário, ela oferece a mobilidade necessária para reger as mais diferentes situações sociais que lhe são apresentadas. 4 DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo: direito comparado. Trad. de Hermínio A. de Carvalho. 2. ed. Lisboa: Meridiano, 1978. p. 40. 5 TEIXEIRA, Ricardo Augusto de Araújo. Breves reflexões sobre o instituto da súmula vinculante e sua contextualização na jurisdição constitucional brasileira. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1356, 19 mar. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9621>. Acesso em: 24 set. 2007. 6 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. de João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1996. 7 SOARES, Guido Fernando Silva. Commow Law: introdução ao Direito dos EUA. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 39. 6 Situa-se aí a incoerência em se adotar no Brasil a súmula vinculante, uma vez que elas, se utilizadas como no sistema de commow law, podem petrificar todo o direitobrasileiro, gerando a incompatibilidade do sistema. Como bem sustentado por Zuenir de Oliveira Neves, “introjetar num sistema jurídico de “civil law”, a súmula de efeito vinculante, por sua vez característica do sistema de “commow law”, atropelando os princípios processuais e constitucionais do Estado, é trair o ideal de justiça do Estado Democrático de Direito”.8 Observa-se, ainda, que o Brasil, ao instituir o precedente obrigatório, vai de encontro à tendência mundial. Mesmo nos países que adotaram o sistema de commow law, cresce a importância da legislação escrita, existindo até a possibilidade dos magistrados deixarem de observar o precedente, quando o mesmo desatender a disposição expressa de lei. Isso evidencia a tendência ao abandono da rígida aplicação do instituto. 4 A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004 E A PREVISÃO DA SÚMULA VINCULANTE NO DIREITO BRASILEIRO A Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004, criou a figura da súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos seguintes: Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. § 1º A súmula terá por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamante, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso. Mais de dois anos depois da alteração constitucional, a súmula vinculante foi regulamentada pela Lei nº 11.417, publicada no Diário Oficial da União em 20/12/2006, com vigência após três meses contados da data de publicação. Importa ressaltar que, até a publicação desta Lei, não houve a edição de qualquer enunciado de súmula vinculante por parte do Supremo Tribunal Federal. 5 A LEI Nº 11.417/2006 E A REGULAMENTAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE Passa-se, a partir deste momento, a analisar os aspectos formais e materiais da súmula vinculante, conforme previsão e regulamentação da Lei nº 11.417/2006. De início, deve-se destacar que o procedimento para edição, revisão e cancelamento da súmula vinculante não se encontra suficientemente disciplinado nesta 8 NEVES, Zuenir de Oliveira. Op. cit., p. 7. 7 lei regulamentadora. Esta limita-se a estabelecer o rol de legitimados para propositura da súmula, o quorum qualificado de apreciação pelo plenário, a possibilidade de manifestação de terceiros, a modulação de efeitos materiais e temporais do respectivo enunciado, a possibilidade de reclamação em face da inobservância da súmula, além da aplicação subsidiária do Regimento Interno do STF. Impede delimitar, primeiramente, a natureza jurídica do procedimento, conforme estabelecido na Lei nº 11.417/2006. Depreende-se da análise dos dispositivos legais, que se trata de procedimento de competência originária do Supremo Tribunal Federal, de natureza objetiva, uma vez que versará, exclusivamente, sobre a validade, interpretação e eficácia de normas jurídicas em face do texto constitucional. Sobre o assunto, Leonardo Vizeu Figueiredo sustenta que: Em que pese haver a possibilidade de manifestação de terceiros, não há que se falar em discussão sobre interesses pessoais, uma vez que o Pretório Excelso limitar-se-á, tão-somente, a objetivar a fundamentação de seus julgados exercida em sede de controle difuso de constitucionalidade ou no exercício de sua competência originária (quando se tratar de matéria constitucional), nos termos estabelecidos no art. 102 da CRFB, a ser compendiada nos enunciados vinculantes que compõe sua súmula.9 Em conseqüência das feições objetivas do procedimento analisado, que tem como objetivo fixar o entendimento do STF sobre a validade, a interpretação ou a eficácia de normas jurídicas, não há que cogitar em legitimidade passiva no processo de criação de súmulas, não havendo nenhuma previsão no sentido de requisição de informações para o órgão responsável pela edição do ato normativo pretendido. Quanto à legitimidade ativa, cabe destacar que o próprio Supremo Tribunal Federal pode se ofício editar, rever ou cancelar enunciados de súmula com efeito vinculante, sendo este Tribunal, portanto, o primeiro a deter legitimidade para deflagrar o procedimento. Além dele, a Constituição Federal estabeleceu, no seu art. 103-A, § 2º, que, sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. Em consonância com esse dispositivo constitucional, a Lei nº 11.417/2006 veio a estabelecer os legitimados a propor a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante, nos termos seguintes: Art. 3º São legitimados a propor a edição, a revisão ou cancelamento de enunciado de súmula vinculante: I – O Presidente da República; II – a Mesa do Senado Federal; III – a Mesa da Câmera dos Deputados; IV – o Procurador-Geral da República; V – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VI – o Defensor Público-Geral da União; VII – partido político com representação no Congresso Nacional; VIII– confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional; 9 FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Súmula Vinculante e a Lei nº 11.417/2006: apontamentos para compreensão do tema. Jus navigandi, Teresina, ano 11, n. 1295, 17 jan. 2007. Disponível em: <http://jus2uol.com.br/ doutrina/texto.asp?id=9400>. Acesso em: 20 jul. 2007. 8 IX – a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; X – O Governador de Estado ou do Distrito Federal; XI – os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares. Além desses legitimados, o município poderá propor, incidentalmente ao curso de processo em que seja parte, a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante, o que não autoriza a suspensão do processo. Na realidade, o município não poderá fazer a proposta diretamente ao STF. Terá ele apenas legitimidade para atuar no curso do processo em que seja parte, propondo, incidentalmente, a adoção de uma dessas medidas por aquele Tribunal. Verifica-se que nos processos de controle de constitucionalidade, a jurisprudência do STF adotou o critério de demonstração de pertinência temática, como forma de se restringir o número de demandas perante àquela Corte. A mesma exigência deve ser feita na propositura de súmulas vinculantes. Segunda a linha adotada pelo Pretório Excelso, para determinados legitimados, deverá ser exigida, além da prévia demonstraçãode que a controvérsia pode ocasionar grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão, a demonstração de interesse objetivo na fixação da interpretação normativa por parte do STF com as atividades exercidas pelo respectivo legitimado. Por fim, a lei regulamentadora, no seu art. 3º, § 2º, permite que no procedimento de edição, revisão ou cancelamento de enunciado da súmula vinculante, o relator admita, por decisão irrecorrível, manifestação de terceiros na questão, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Quanto a esta manifestação, impende destacar que não se trata da intervenção de terceiros, prevista no Código de Processo Civil. Como o procedimento do Supremo é objetivo, a manifestação de terceiros deve aqui se limitar à exposição de tese de direito sobre a validade, a interpretação e eficácia de normas jurídicas confrontadas com o texto constitucional, cuja admissão dependerá de juízo do relator. A Constituição Federal exige a observância de três requisitos, para a edição de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, quais sejam, tratar-se de matéria constitucional; existir controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a Administração Pública; e haver reiteradas decisões do STF sobre a respectiva matéria constitucional. Pelo primeiro requisito, verifica-se a impossibilidade de edição de súmula vinculante sobre matéria infraconstitucional. Já a exigência seguinte condiciona a edição de súmula vinculante à existência de controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a Administração Pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. Nas palavras de Vicente Paulo: De fato, não faria sentido a aprovação de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal sobre matéria em relação à qual não houvesse nenhuma controvérsia atual, pois, afinal, o objetivo principal da súmula vinculante é, precisamente, afastar situação geradora de insegurança jurídica e de multiplicação de processos sobre questão idêntica.10 O último requisito constitucional exige que o STF somente edite súmula vinculante após reiteradas decisões do Tribunal sobre a respectiva matéria constitucional. O objetivo desse requisito é evitar a aprovação precipitada de súmula vinculante, isto é, sobre matéria ainda não consolidada na jurisprudência daquele Tribunal. Atribuiu-se eficácia vinculante à edição, revisão ou cancelamento de enunciado de súmula do STF a partir de sua data de publicação na imprensa oficial, a qual irá operar 10 PAULO, Vicente. Aulas de Direito Constitucional. 9. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007. p. 462. 9 efeitos para os demais órgãos do Poder Judiciário, bem como para a Administração Pública, direta e indireta, dos demais entes federativos. Determina o art. 2º, § 4º, da Lei nº 11.417/2006 que “no prazo de 10 (dez) dias após a sessão em que editar, rever ou cancelar enunciado de súmula com efeito vinculante, o Supremo Tribunal Federa fará publicar, em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União, o enunciado respectivo”. Verifica-se que a publicação de enunciado de súmula produz efeitos em caráter ex nunc, a partir da data da publicação no Diário Oficial, não havendo como lhe atribuir efeitos retroativos a partir da data da formulação da proposição. Já o art. 4º da Lei nº 11.417/2006 prevê que “a súmula com efeito vinculante tem eficácia imediata, mas o Supremo Tribunal Federal, por decisão de 2/3 (dois terços) dos seus membros, poderá restringir os efeitos vinculantes ou decidir que só tenha eficácia a partir de outro momento, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público”. Segundo Leonardo Figueiredo: Ressalta-se que o art. 4º da Lei nº 11.417, de 2006, faculta ao Pretório Excelso a modulação dos efeitos temporais da súmula para outro momento futuro, possibilitando, ainda, a restrição material da eficácia vinculante da mesma, no sentido de delimitar o alcance subjetivo do enunciado, tão-somente, à observância obrigatória de determinados órgãos ou entes da administração pública federal, estadual, distrital ou municipal, casuisticamente. Isto porque, o juízo sobre a inconstitucionalidade da cobrança de determinado tributo pode e deve ficar restrito, tão-somente, à esfera subjetiva dos entes federativos que possuem a respectiva competência e capacidade tributária, sendo desnecessário estender-lhe os efeitos de vinculação obrigatória aos demais.11 A EC nº 45/04 não previu, corretamente, na opinião da doutrina12, nenhum mecanismo que possa responsabilizar disciplinarmente o juiz pela não adoção das súmulas vinculantes. A proteção da validade das súmulas vinculantes editadas pelo STF será feita da mesma maneira como vem ocorrendo com os efeitos vinculantes nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade, por meio de reclamações. Observa-se, destarte, que a Lei nº 11.417/2006, no que tange aos meios cabíveis para se fazer cumprir o enunciado de uma súmula vinculante, estabelece que: Art. 7º Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação. § 1o Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas. § 2o Ao julgar procedente a reclamação, o Supremo Tribunal Federal anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com ou sem aplicação da súmula, conforme o caso. Costuma-se entender por reclamação o procedimento que tem como objetivo preservar a competência do Supremo Tribunal Federal e a garantia de autoridade de suas decisões. Em regra, a reclamação é instaurada por ato do Ministério Público ou do próprio interessado, perante o pleno do Tribunal ou algum de seus órgãos fracionários. O 11 FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Op. cit., p. 6. 12 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 551. 10 processo é então distribuído a um relator que deverá requisitar informações em dez dias ao órgão competente e ouvir o Ministério Público, caso a reclamação não tenha sido por ele proposta. Nos termos do art. 161 do regimento interno do STF, poderão resultar do julgamento da reclamação a avocação do processo em que a sua competência foi usurpada, a ordem de remessa dos autos do recurso para ele interposto, a cassação da decisão exorbitante ou a determinação de medidas aptas a garantir a observância de sua jurisdição. Ainda de acordo com o regimento interno daquele Tribunal, nos casos em que a reclamação se fundar em jurisprudência consolidada do Pretório Excelso, faculta-se ao relator julgar monocraticamente a reclamação. Observa-se, por fim, que a reclamação é mais uma forma de impugnação ao Supremo Tribunal Federal, que pode prejudicar sobremaneira a intenção de reduzir o acúmulo de processos naquele Tribunal, como sustentado por José Afonso da Silva: Como se viu, as súmulas vinculam não só os órgãos do Poder Judiciário, mas também os órgãos da Administração Pública direta e indireta, nas esferas, estadual e municipal, e, assim, tolhem uma correta apreciação das alegações de lesão ou ameaça de direito que está na base do direito de acesso à Justiça, sem que se veja como elas podem reduzir o acúmulo de feitos perante o Supremo Tribunal Federal, pois só nesse âmbito têm aplicação. Não parecem reduzir os recursos, pois está previsto que se oato administrativo ou a decisão judicial contrariar a súmula aplicável, caberá reclamação para o Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem aplicação da súmula, conforme impugnação: reclamação em vez de recurso ordinário ou extraordinário. Parece-nos que têm pouca utilidade relativamente ao âmbito da interpretação constitucional, para a qual está previsto o efeito vinculante (infra).13 6 EFEITOS FAVORÁVEIS DA SÚMULA VINCULANTE Como é próprio de um assunto alvo de constantes discussões, a introdução da súmula vinculante no direito brasileiro encontra muitos adeptos. De fato, não são poucos ou menos renomados os doutrinadores que defendem incansavelmente o assunto, sob os mais diversos fundamentos. Sintetizando os argumentos favoráveis à inovação trazida pela Emenda Constitucional nº 45/04, Márcio Vieira Freitas sustenta que: Quanto aos adeptos da súmula vinculante, estes o fazem basicamente ancorados nos argumento de que: 1. a adoção do referido instrumento representaria maior celeridade ao judiciário, que via de regra, vem decidindo reiteradamente casos análogos; 2. representaria maior segurança jurídica ao jurisdicionado unificando a jurisprudência, ficando os julgamentos menos sujeitos a interpretações divergentes; 3. e por último, argumenta-se que a súmula vinculante representa garantia de supremacia da autoridade da Constituição.14 Vê-se, pois, que a corrente doutrinária a favor da adoção da súmula vinculante no sistema jurídico brasileiro baseia-se principalmente nos princípios da celeridade e da economia processual, uma vez que o caráter vinculante das decisões do STF agilizaria o andamento dos processos. 13 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 566. 14 FREITAS, Márcio Vieira. Considerações sobre a intitulada “súmula vinculante”. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 503, 22 nov. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5969>. Acesso em: 26 set. 2007. 11 Sustenta-se, outrossim, que o Estado Democrático de Direito deve tratamento igualitário a todos os cidadãos, motivo pelo qual não se deve admitir a duplicidade de soluções a situações idênticas. Segundo Marcelo Dias Aguiar: A principal tese dos defensores da súmula vinculante, e com muita robustez, é a da lentidão devido ao congestionamento do poder judiciário. Como se sabe, diariamente a justiça fica mais abarrotada de processos, tendo essa quantidade aumentada, a cada dia que passa, consideravelmente. Como denota-se, essa lentidão é um infortúnio na vida do cidadão que busca sua paz social através do judiciário. Muitas vezes, devido ao excesso de recursos nos nossos ordenamentos processuais, muitas vezes um processo dura uma eternidade, exemplo claro disso é um recente julgamento de uma ação popular contra o ex- prefeito Paulo Maluf, ação esta proposta ainda no início da década de 70, sendo que só transitou em julgado 36 (trinta e seis) anos depois, ou seja, em 03 de abril de 2006.15 O renomado doutrinador Alexandre de Moraes também sustenta sua posição favorável à adoção das súmulas nos seguintes termos: As súmulas vinculantes surgem a partir da necessidade de reforço à idéia de uma única interpretação jurídica para o mesmo texto constitucional ou legal, de maneira a assegurar-se a segurança jurídica e o princípio da igualdade, pois os órgãos do Poder Judiciário não devem aplicar as leis e atos normativos aos casos concretos de forma a criar ou aumentar desigualdades arbitrárias, devendo, pois, utilizar-se de todos os mecanismos constitucionais no sentido de conceder às normas jurídicas uma interpretação única e igualitária.16 Frente a todos estes argumentos, não se duvida a boa intenção dos juristas em implantar a súmula como precedente obrigatório, visando, entre outros objetivos, acelerar o trâmite dos processos no Judiciário, contribuindo para uma maior efetividade na prestação da tutela jurisdicional. Contudo, sabe-se que o Brasil, como estado Democrático de Direito que é, prioriza, ou pelo menos deveria fazê-lo, o cumprimento das garantias processuais e constitucionais. Para a sobrevivência do Processo, como legitimador do exercício da jurisdição, necessário se faz o respeito às garantias, as quais não se prestam ao resguardo somente do interesse das partes, mas também da segurança jurídica da sociedade17. 7 INCONSTITUCIONALIDADE DO EFEITO VINCULANTE O cerne da questão objeto deste estudo diz respeito à compatibilidade ou não da súmula vinculante com o Sistema Jurídico Brasileiro, mormente com a Constituição Federal em vigor. A corrente com a qual se filia defende a tese de que a súmula vinculante, da forma como está sendo introduzida no direito pátrio, é incompatível com uma série de princípios processuais e constitucionais. Tendo em vista que não há como se promover inovação na sistemática processual que não se encontre pautada no respeito aos princípios constitucionais, uma vez que é a Constituição a expressão maior do Estado de Direito, conclui-se pela impossibilidade, 15 AGUIAR, Marcelo Dias. A adoção da súmula vinculante no Brasil. Disponível em: <http://secure.jurid.com.br/new/jengine.exe/cpag?p=jornaldetalhedoutrina&ID=38985>. Acesso em: 25 set. 2007. 16 MORAES, Alexandre de. Op. cit., p. 544. 17 NEVES, Zuenir de Oliveira. Op. cit., p. 9. 12 diante da inconstitucionalidade, da inserção da súmula com efeito vinculante no Direito Brasileiro. 7.1 Do Princípio da Separação dos Poderes Do Estado Segundo o art. 2º da Constituição da República, “São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. Para evitar o arbítrio e o desrespeito aos direitos fundamentais do homem, a Constituição Federal previu a existência dos três Poderes do Estado, fazendo repartir entre eles as funções estatais e prevendo prerrogativas e imunidades para o exercício de cada função, como também criando mecanismos de controles recíprocos, sempre como garantia de observância do Estado Democrático de Direito. Adotando o Brasil a separação dos poderes estatais, entende-se que cabe ao Judiciário a simples aplicação da lei, solucionando conflitos que lhe são levados à apreciação. É do povo, através de seus representantes legitimamente escolhidos, a titularidade do Poder. É dele, portanto, que devem ser emanadas as Leis do Estado, tendo-se por ilegítimo o ato que dele não se origina. Observa-se, pois, que a atribuição de força legislativa às súmulas significa, antes de tudo, a desconsideração da tripartição das funções do Estado e a supervalorização do Poder Judiciário. A violação desta função tripartida ainda se torna mais clara ao se verificar que a inserção da súmula vinculante no direito brasileiro não previu sequer a revogação automática do seu conteúdo normativo pela eventual promulgação de lei tratando da mesma matéria. A inconstitucionalidade da súmula vinculante no que tange ao Princípio Constitucional da Separação dos Poderes é evidente. Neste sentido, válidas são as considerações de Zuenir de Oliveira Neves: A primeira conseqüência da inserção da Súmula de efeito vinculante no Sistema Brasileiro traduz-se na clara afronta ao disposto no artigo 2º da Constituição da República de 1988, pois, vê-se atingido o Princípio da Separação dos Poderes, e não só o da independência e do livre convencimento motivado dos Juízos inferiores, uma vez que se faz presente a hipertrofia dos poderes dos órgãos judiciários colegiados – em especial o STF -, de um lado, e a atrofia dos demais Poderes,mormente o Legislativo, do outro. Ora, se nem mesmo o Poder constitucionalmente legitimado à feitura da Constituição e das leis tem a prerrogativa de impor interpretação obrigatória às normas que disciplinam as relações sociais, por que haveria de tê-lo o Poder Judiciário?18 Por fim, questiona-se como o STF pretende editar súmula com caráter normativo, sem incorrer em incoerência ou inconsistência, se no passado este mesmo Tribunal firmou entendimento de que não daria efeito normativo a mandado de injunção, uma vez que isso representaria ofensa à separação dos poderes. 7. 2 Do Princípio do Livre Convencimento do Juiz Conhecido também como princípio da persuasão racional, o princípio do livre convencimento indica que o juiz deve formar livremente, segundo critérios críticos e racionais, sua convicção. Sabe-se, assim, que ao magistrado cabe a apreciação das provas e dos elementos existentes nos autos, não dependendo tal avaliação de critérios legais pré-determinados. 18 NEVES, Zuenir de Oliveira. Op. cit., p. 4. 13 Com efeito, segundo o art. 131 do Código de Processo Civil, “o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento”. O juiz deve obediência somente à lei, sendo livre na formação do seu convencimento e na observância dos ditames de sua consciência. Vê-se que este princípio faz valer a independência dos magistrados em relação aos Tribunais Superiores, motivo pelo qual está ele ligado à garantia de independência dos juízes, que tem assento constitucional. Apesar de não ter expressa previsão Constitucional, o princípio do livre convencimento tem ligações fortes com os princípios do devido processo legal e da obrigatoriedade de motivação das decisões judiciais (art. 93, inciso IX, da CF). Sob esse aspecto, é fácil concluir que a adoção do efeito vinculante das súmulas vai de encontro ao princípio do livre convencimento do juiz. Como sustenta a doutrina: Notória a insubordinação da Súmula de efeito vinculante a tal Princípio, haja vista a possibilidade de se chegar a uma decisão sem análise adequada das provas, vez que cabível a simples indicação de Súmula de determinado Tribunal no sentido da decisão recorrida, ou um mero despacho indeferindo a inicial. Essa possibilidade de escassa fundamentação, ao violar o Princípio em comento, fere, em verdade, norma constitucional originária, pois entra em conflito com a garantia do Devido Processo Legal.19 E ainda: Nota-se, facilmente, que a garantia ao livre convencimento do juiz é impraticável em face ao efeito vinculante, uma vez que, caso seja adotado este efeito vinculativo das súmulas dos tribunais, o juiz mesmo que convencido do contrário, deverá decidir a lide da forma que foi previamente estabelecido pelos Tribunais Superiores, estando vinculado à decisão sumulada.20 Observa-se, outrossim, que a adoção neste momento do efeito vinculante das súmulas prejudica a evolução do direito pátrio, já que a metodologia jurídica atual, após muito progresso, está voltada para o caso concreto. Inexiste uma solução apriorística para dada situação, sendo a aplicação do Direito do novo século realizada caso a caso e não de forma generalizada e com uso dos silogismos. Não se pode negar que um dos principais problemas causados pela súmula vinculante será o engessamento do arbítrio do magistrado. Este certamente perderá seu poder de convicção, uma vez que seu julgamento estará vinculado aos precedentes já fixados pelo STF. E, como se sabe, o juiz monocrático é o que tem melhores condições de julgamento, já que é ele que está em contado com as partes e que pode considerar todos os fatos necessários a um julgamento correto, interpretando a lei no caso concreto. O instrumento da súmula com o efeito que se quer a ela atribuir, na verdade, ao invés de fortalecer o sistema jurídico, tolhe a liberdade dos juízes singulares, impedindo o desenvolvimento de suas inspirações e convicções. Destarte, impõe-se o reconhecimento de que a sentença do magistrado, resultante da sua atividade criativa, ao apreciar um fato concreto levado ao seu conhecimento, ficaria mitigada, face à sua vinculação obrigatória a uma apreciação anterior similar, então sumulada. Resta indubitável o prejuízo ao livre convencimento do juiz na apreciação das demandas e à própria atuação judicial. 19 NEVES, Zuenir de Oliveira. Op. cit., p. 6. 20 CHIARINI JÚNIOR, Enéas Castilho. Op. cit., p. 6. 14 7.3 Do Princípio da Legalidade A Constituição Federal em vigor, no rol dos direitos e garantias fundamentais, estabelece que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5º, inciso II), cláusula pétrea não passível de alteração pelo poder constituinte derivado. Segundo Alexandre de Moraes: Tal princípio visa combater o poder arbitrário do Estado. Só por meio das espécies normativas devidamente elaboradas conforme as regras de processo legislativo constitucional podem-se criar obrigações para o indivíduo, pois são expressão da vontade geral. Com o primado soberano da lei, cessa o privilégio da vontade caprichosa do detentor do poder em benefício da lei. Conforme salientam Celso Bastos e Ives Gandra Martins, no fundo, portanto, o princípio da legalidade mais se aproxima de uma garantia constitucional do que de um direito individual, já que ele não tutela, especificamente, um bem da vida, mas assegura ao particular a prerrogativa de repelir as injunções que lhe sejam impostas por uma outra via que não seja a da lei, pois como já afirmava Aristóteles, “a paixão perverte os Magistrados e os melhores homens, a inteligência sem paixão – eis a lei”.21 Como se vê, no sistema jurídico brasileiro, a fonte primária do direito é sempre a lei, emanada do Poder Legislativo, eleito pelo povo, diretamente para isso. O Judiciário não tem legitimidade democrática para criar o direito, já que o povo a ele não delegou tal poder. Assim, como garantia constitucional de toda a coletividade, a Lei Maior, originariamente, determinou que só aos comandos legais os cidadãos devem estar vinculados, não sendo obrigado a ninguém fazer ou deixar de fazer algo não previsto em lei. Determinando a interpretação obrigatória da lei e, muitas vezes, dando a ela sentido além do que está expressamente previsto, a súmula vinculante torna-se uma superlei, concentrando efeitos que nem a lei editada pelo Parlamento é capaz de produzir. A súmula com efeito vinculante faz concentrar no Poder Judiciário poderes que nem mesmo o Legislativo detém, já que este não pode impor interpretação obrigatória às normas disciplinadoras das relações humanas. Nas palavras de Maria Helena Mallmann Sulzbach: A possibilidade de edição de súmula com efeito vinculante pelos tribunais de cúpula significa atribuir a esses competência de cassação e afirmação das normas, com evidente fragilização do Poder Legislativo e, acima de tudo, subtração de sua prerrogativa formal de legislar. Trata-se, ao nosso ver, de sucedâneo judiciário de Medida Provisória e, portanto, é mais uma forma de usurpação das funções legislativas do Congresso Nacional. E mais, sob o enfoque das conseqüências da edição de comando legislativo compulsório, ao qual o juiz se submete obrigatoriamente, há evidente supressão do processo de renovação do direito através da jurisprudência. Suprimindo-se o princípio do livre convencimento do juiz, suprime-se também uma das principais fontes desse processo que tem, em sua origem o exercício da advocacia, que fica restrito e limitado a requerer ao Judiciário simplesmente a aplicaçãodo enunciado vinculativo. Com o engessamento do processo de renovação do direito fica a indagação: de que realidade e em que fatos sociais dinâmicos os tribunais de cúpula irão buscar inspiração para editar os seus comandos legislativos? 22 Resta inconteste que a adoção da súmula vinculante produz um flagrante afronta ao princípio da legalidade, uma vez que dá aos Tribunais Superiores o poder de ditar o 21 MORAES, Alexandre de. Op. cit., p. 36. 22 SULZBACH, Maria Helena Mallmann. Efeito Vinculante: prós e contras. Revista Consulex, São Paulo, n. 3, mar. 1997. 15 direito aplicável aos juízes e às partes processuais, sem que tal direito esteja previsto em lei, regularmente editada pelo Poder Legislativo competente. 8 SOLUÇÃO PROPOSTA: A EFETIVAÇÃO DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE Como se tem sustentado neste trabalho, a introdução da súmula vinculante no sistema jurídico brasileiro, da forma como está se dando, fere princípios processuais e até mesmo constitucionais. Contudo, como não se pode ignorar a realidade que se impõe, qual seja, a adoção efetiva deste instituto jurídico, deve-se buscar soluções que minimizem os efeitos danosos que a introdução da súmula com efeito vinculante produzirá. Assim, na tentativa de adequar o instrumento jurídico em análise ao sistema constitucional há muito vigente, deve-se conceder aos juízes e Tribunais do país o poder de afastar a aplicação da súmula no caso concreto, sob os mais diversos fundamentos. Dessa forma, as instâncias inferiores do Judiciário irão conservar o mínimo de seus poderes e atribuições, mantendo o seu livre convencimento, na medida do necessário, conforme passar-se-á a analisar. É sabido que a Constituição Federal consagrou um sistema misto de controle de constitucionalidade, existindo no ordenamento jurídico brasileiro o controle concentrado, de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, e o controle difuso, que pode ser realizado por qualquer órgão judicante, no caso concreto. Assim, no Brasil, todos os órgãos investidos de jurisdição podem, no exame do caso específico e gerando efeitos apenas entre as partes envolvidas, declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, afastando sua aplicabilidade. Ora, qualquer magistrado do país possui o poder de deixar de aplicar normas que entenda inconstitucionais, nos casos de sua competência. Nesse sentido, é evidente que há a possibilidade de determinado juiz ou Tribunal, ao aplicar a lei ao caso concreto, entender coerente impugnação contra a súmula vinculante, deixando de aplicá-la, por inconstitucional, de forma a afastar a incidência do art. 103-A da Constituição Federal. Segundo Luís Fernando Sgarbossa: [...] Se em tal sistema, pode qualquer órgão regularmente investido de jurisdição afastar a aplicação da lei, pedra angular do dito sistema, por entendê-la inconstitucional, por acaso não poderá fazê-lo com a jurisprudência – gênero no qual se inserem as súmulas -, em semelhante hipótese, ainda que vinculantes? A resposta é sim, eis que, quem pode o mais, pode o menos.23 Vê-se, assim, que mesmo as instâncias inferiores do Judiciário brasileiro, no exercício de seu livre convencimento, têm o poder-dever de deixar de aplicar normas que venham a entender por inconstitucionais, e que tal decisão tem plenas condições de transitar em julgado, podendo vir a fazer justiça no caso concreto. Além desta saída legal, caso o órgão judicante não considere inconstitucional a Emenda nº 45/04 ou o instituto da súmula vinculante em si mesmo, poderá vir a entender inconstitucional o próprio teor de determinada súmula. Trata-se de medida perfeitamente viável, tendo em vista o princípio do livre convencimento do juiz e sua liberdade interpretativa. Pode-se defender, ademais, a inaplicabilidade da súmula por órgão do Poder Judiciário, nos casos em que este, ao analisar o caso concreto para julgamento, esteja 23 SGARBOSSA, Luís Fernando; JENSEN, Geziela. A Emenda Constitucional nº 45/04, a súmula vinculante e o livre convencimento motivado do magistrado. Um breve ensaio sobre hipóteses de inaplicabilidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 708, 13 jun. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6884>. Acesso em: 7 nov. 2007. 16 convencido de que estão ausentes um ou mais pressupostos fáticos ou jurídicos essenciais à aplicação de determinada súmula. É fato que a EC nº 45/04 não retirou dos órgãos judicantes o controle difuso de constitucionalidade, tampouco revogou o Princípio do Livre Convencimento. Estando vigente o princípio de que o juiz é livre para decidir a causa de acordo o seu convencimento, depreende-se que é indispensável a existência de identidade fático- jurídica entre os precedentes que originaram a edição da súmula e o caso sub judice, cabendo ao magistrado analisar tal exigência. Destarte, verificando discordância entre os fatos ou o direito aplicável à situação que originou o litígio e os fatos ou o direito regente das situações ensejadoras da súmula, é de se declará-la inaplicável. Torna-se evidente que em tal situação, possui o órgão do Judiciário o direito ou mesmo o dever de, fundamentadamente, afastar a aplicação da súmula no caso concreto, julgando o caso de acordo com o seu livre convencimento e utilizando as regras usuais da hermenêutica. Esta é uma saída que se entende viável para se atribuir ao instituto da súmula vinculante o mínimo de coerência e para adequá-lo, ainda que se forma forçada, ao sistema jurídico local. 9 CONSIDERAÇÕES FINAIS Analisou-se aqui a incoerência, para não dizer a inconstitucionalidade, de se adotar, no Direito brasileiro, institutos jurídicos simplesmente transplantados de outro sistema. Indiscutível a incompatibilidade que a súmula com efeitos vinculantes encontra com inúmeros institutos jurídicos, em prejuízo de todo o sistema nacional. É fato que as súmulas, da forma como foram sempre utilizadas no direito pátrio, prestam importantes serviços ao Poder Judiciário. Elas sempre constituíram indicativos úteis para os magistrados que, comumente, delas se utilizam nos deslindes que lhe são submetidos, sendo, na prática, já quase vinculantes, pela tendência natural dos magistrados em acompanhar os posicionamentos dos Tribunais Superiores. Sempre foram raros os casos de rebeldia às súmulas, o que demonstra o bom funcionamento do sistema até então. Contudo, tornar a súmula de observância obrigatória é que não parece recomendável, tendo em vista a incompatibilidade desta com diversos princípios já consagrados no sistema jurídico nacional, além dos prejuízos causados à independência dos juízes para julgar de acordo com suas próprias convicções. Não se questiona que a busca da solução justa para cada processo é inerente à democracia, que não pode ser abalada a pretexto do descongestionamento do Judiciário. Celeridade na solução dos conflitos, embora seja em regra benéfica ao desenvolvimento do processo, nem sempre corresponde às condições suficientes e necessárias para a efetivação da justiça, já que de nada vale garantir o rápido desenvolvimento do processo, se não se permite às partes e aos juízes participação ampla e irrestrita na construção do provimento e a confirmação do paradigma democrático do Estado em que eles estão inseridos. Daí surgem as razões para a defesa aqui sustentada. Como não se pode nadar contra a correnteza, impende a utilização de todos os esforços para adequar a súmula vinculante ao direito local, garantindo aos juízes o mínimo de independência e de liberdade na formação do seu convencimento. A saída para aqueles que não se convencem da constitucionalidade desta espécie de súmula encontra-se na efetivação doimportante instrumento de controle de constitucionalidade difusa, concentrado nas mãos de todos os magistrados e tribunais do país. 17 Deve-se garantir aos órgãos do Poder Judiciário a prerrogativa de afastar a aplicação da súmula no caso concreto, declarando inconstitucional o instituto em si considerado ou o seu conteúdo. Dessa forma, as instâncias inferiores do Judiciário irão conservar o mínimo de seus poderes e atribuições, mantendo o seu livre convencimento, na medida do necessário. 10 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS AGUIAR, Marcelo Dias. A adoção da súmula vinculante no Brasil. Disponível em: <http://secure.jurid.com.br/new/jengine.exe/cpag?p=jornaldetalhedoutrina &ID=38985>. Acesso em: 25 set. 2007. ANGHER, Anne Joyce (coord.). Dicionário Jurídico. 6.ed. São Paulo: Rideel, Coleção de Leis Rideel, 2002. CHIARINI JÚNIOR, Enéas Castilho. 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