APS Assassinato em Primeiro Grau

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UNIVERSIDADE PAULISTA– UNIP
INSTITUTO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS
CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO 
TRABALHO PARA AVALIAÇÃO SEMESTRAL
DISCIPLINA ATIVIDADE COMPLEMENTAR
TÍTULO: ASSASSINATO EM PRIMEIRO GRAU.
	ALUNOS (AS) 
	RA
	 TURMA
	
	
	
	JANETE MARTINS DAMASCENO
	B93324-0
	DR4Q68
	LUIZ ANTONIO ALVES BAIDA
	T12357-7
	DR4P68
	PATRICIA MOREIRA
	C173BJ-4
	DR4Q68
	ROSANI VICENTE
	C0598C-7
	DR4Q68
	VANDERLEI QUARTAROLO
	T15826-5
	DR4P68
	VIVIANE MARTINS CUZZIOL LIMA
	C115EJ-6
	DR4P68
	
	
	
	
	
	
	
	
	
	
	
	
	
	
	
São Paulo
Novembro / 2015
SUMÁRIO
APRESENTAÇÃO DA PRODUÇÃO CINEMATOGRÁFICA...........................................3
INTRODUÇÃO................................................................................................................4
RESUMO........................................................................................................................5
OMISSÃO DO ESTADO: no sentido de nunca ter observado o seu dever de cuidar das crianças que cresceram nas ruas....................................................................................6
COMO O FATO SERIA OU DEVERIA SER TRATATO PELO ORDENAMENTO JURIDICO BRASILEIRO.................................................................................................9
PRINCIPIO DA INSIGNIFICÂNCIA...............................................................................11
PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE ....................................................................13
PERMANÊNCIA EXCESSIVA NA SOLITÁRIA.............................................................16
OMISSÃO DO ESTADO: a falta de fiscalização nos presídios.....................................18
EXAME CRIMINOLÓGICO...........................................................................................22
CONCLUSÃO................................................................................................................23
BIBLIOGRAFIA E REFERÊNCIAS...........................................................................24
APRESENTAÇÃO DA PRODUÇÃO CINEMATOGRÁFICA
O Título Original: Murder in the First
Ano Produção: 1995 (EUA)
Diretor: Marc Rocco
Música composta por: Christopher Young
Roteiro: Dan Gordon
Prêmio: Critics' Choice Award: Melhor Ator
Elenco:
Christian Slater…. James Stamphill
Kevin Bacon…. Henry Young
Gary Oldman.... Milton Glenn
Embeth Davidtz.... Mary McCasslin
William H. Macy... D.A. William McNeil
Stephen Tobolowsky... Mr. Henkin
Brad Dourif.... Byron Stamphill
R. Lee Ermey... Juiz Clawson
Mia Kirshner... Rosetta Young (adulta)
Stefan Gierasch .... James Humson
Kyra Sedgwick... Blanche
Alex Bookston... Arthur "Doc" Barker
Um garoto de 17 anos, por não conseguir emprego, rouba 5 (cinco) dólares e vai para Alcatraz. Quando tenta escapar é capturado e confinado em uma solitária por três anos, saindo da sua cela apenas 30 minutos por dia, para se exercitar. 
Quando enfim é colocado junto com os outros presos, comete um assassinato na frente de 200 testemunhas. Mas seu advogado pretende alegar que os maus tratos na prisão o enlouqueceram e que os verdadeiros responsáveis são aqueles que dirigem o presídio.
INTRODUÇÃO
Após o estouro da crise de 1929 – abalo econômico que atingiu em cheio os Estados Unidos – houve uma súbita elevação das atividades criminosas naquele país. Contudo, na região de São Francisco havia um pequeno “monte de terra” capaz de causar arrepios em muitos bandidos dessa época. A pequena ilha de Alcatraz, entre 1934 e 1963, foi sede de uma das prisões mais seguras do planeta. Pelo lugar passaram figuras como Robert F. Stroud, James “Whitey” Bulger e o lendário mafioso Al Capone.
Em 1853, realizou-se a construção de uma fortificação militar que abrigaria uma guarnição militar com aproximadamente 200 soldados.
Em 1868, transformar a fortificação de Alcatraz em um complexo penitenciário. 
Em suas primeiras atividades, a nova penitenciária serviu de cadeia para muitos indígenas marginalizados pelo processo de expansão norte-americano.
Dessa forma, no dia 1 de janeiro de 1934, James A. Johnston, primeiro administrador do presídio federal, viria a estabelecer as rígidas regras que transformaram Alcatraz em uma prisão de segurança máxima. Nesse mesmo tempo, um programa disciplinar foi estabelecido com o intuito de regenerar seus presos com o uso do trabalho e de uma rotina cheia de restrições. Entre outras imposições, os presos não deveriam cantar, ouvir rádio e só tomavam banho duas vezes por semana.
Ao longo de todo período que esteve sob o controle do governo norte-americano, Alcatraz não teve sua reputação manchada por nenhuma fuga bem-sucedida. Em geral, os planos de fuga envolviam um número reduzido de presidiários, sendo que das 14 tentativas de fuga registradas, houve o envolvimento de somente 36 detentos.
Em 1963, graças aos esforços do promotor Robert Kennedy, a penitenciária de Alcatraz chegou ao seu fim. Para que isso fosse possível, Kennedy demonstrou que o custo gerado para a manutenção dos presos e funcionários naquela ilha era cerca de três vezes maior do que qualquer outra prisão. Dessa maneira, seus presos e funcionários acabaram removidos para a Penitenciária de Marion, no estado do Illinois.
Depois disso, um malfadado projeto de construção de um centro cultural, ecológico e educacional indígena levou diversos nativos a ocuparem o território. Contudo, a falta de ordenação impediu o seu sucesso. Com isso, a partir de 1976, a Ilha de Alcatraz foi paulatinamente transformada em patrimônio histórico. Hoje em dia, apesar da oposição de alguns, a ilha se transformou em enigmático ponto turístico que conta os crimes e repressões de um período da história norte-americana.
RESUMO
O filme nos mostra de forma enfática e emblemática a existência da arbitrariedade na forma de punir, onde a pena dada foi de uma certa forma desproporcional ao crime cometido.
É o retrato uma triste história de um jovem americano que foi preso por furtar 5 dólares, foi levado a uma prisão de segurança máxima (Alcatraz) e que tentou fugir.
Como se tratava de uma prisão de segurança máxima, o diretor quis dar um “recado” aos demais detentos de que ninguém fugiria da prisão.
Henry foi recapturado e passou 3 anos e 2 meses na solitária, quando o período máximo legal permitido à época era de 19 dias. Sua vida na prisão o fez enlouquecer ao invés da reeducação prometida.
Henry foi torturado, teve todos os seus direitos de preso reprimido, tendo somente 30 min. de sol a cada ano, não tinha direito a uma alimentação digna e muito menos o direito a socialização.
Uma vez que o Estado toma para si o dever de reeducar, deve fazê-lo de forma digna. Como pode o Estado que coloca as leis para que os cidadãos cumpram – infligi-las ao seu bel prazer. Castigar é diferente de se fazer justiça.
OMISSÃO DO ESTADO: no sentido de nunca ter observado o seu dever de cuidar das crianças que cresceram nas ruas
O crime cometido pelo jovem Henry com seus 17 anos de idade, roubou cinco dólares para alimentar sua irmã. Por uma quantia de cinco dólares foi julgado e condenado por crime federal de roubo do correio, e por isso foi enviado a uma prisão de segurança máxima. O roubo ou furto de uma loja postal, que é um órgão de concessão federal, constituiu em crime federal e o levou a ser condenado e punido de uma forma destrutiva. Sua irmã foi levada para ser criada em um orfanato.
PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
O dicionário Houaiss em sua menção do significado da palavra dignidade: “consciência do próprio valor; honra; modo de proceder que inspira respeito; distinção; amor próprio. ” Em outras palavras, a dignidade nada mais é do que uma “qualidade moral que infunde respeito. ”
“[...] pessoa humana, pela condição natural de ser, com sua inteligência e possibilidade de exercício de sua liberdade, se destaca na natureza
e diferencia do ser irracional. Estas características expressam um valor e fazem do homem não mais um mero existir, pois este domínio sobre a própria vida, sua superação, é a raiz da dignidade humana. Assim, toda pessoa humana, pelo simples fato de existir, independentemente de sua situação social, traz na sua superioridade racional a dignidade de todo ser.”
Artigo 1º, inciso III da Constituição Federal, em garantia ao Estado Democrático de Direito, “... A República Federativa do Brasil, … , constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: 
III – a dignidade da pessoa humana”.
PRINCÍPIO DA HUMANIDADE
Desde o início do filme, fica evidenciado que com a perda da família com apenas 10 anos de idade, o Estado tem como dever fundamental resguardar e garantir os subsídios de sua vida e de sua irmã, que se veem abandonados. 
O direito à vida, sendo esse considerado o de maior valor dentre os outros direitos. O direito à vida é pressuposto de direito de permanecer vivo e além disso, ter uma vida digna.
A humanidade das penas afirma o desestímulo e a proibição de aplicação de penas degradantes, discrepantes com a dignidade do ser humano.
Senão vejamos o artigo 5, inciso XLVII da Carta Magna:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;
A discussão na época retratada pelo filme nos mostra que haviam vários manifestos e preocupações com as crianças e adolescentes.
Já na Idade Contemporânea, houve um avanço na consolidação das políticas e práticas de proteção social para criança e ao adolescente. Assim, tanto no Brasil como no contexto internacional, há um salto na promoção dos direitos infanto-juvenis. Pode-se destacar segundo o entendimento de Tavares (2001); Bitencourt (2009, p. 37-38); Tomás (2009), os anos de:
• 1919 - Manifestação sobre os direitos da criança, em Londres, “Save the Children Fund”: A Sociedade das Nações cria o Comitê de Proteção da Infância que faz com que os Estados não sejam os únicos soberanos em matéria dos direitos da criança - (Londres);
• 1920 - União Internacional de Auxílio à Criança - (Genebra);
• 1923: Eglantyne Jebb (1876-1928), fundadora da Save the Children, formula junto com a União Internacional de Auxílio à Criança a Declaração de Genebra sobre os Direitos da Criança, conhecida por Declaração de Genebra;
• 1924 - A Sociedade das Nações adota a Declaração dos Direitos da Criança de Genebra, que determinava sobre a necessidade de proporcionar à criança uma proteção especial. Pela primeira vez, uma entidade internacional tomou posição definida ao recomendar aos Estados filiados cuidados legislativos próprios, destinados a beneficiar especialmente a população infanto-juvenil;
• 1927 – Ocorre o IV Congresso Panamericano da criança, onde dez países
(Argentina, Bolívia, Brasil, Cuba, Chile, Equador, Estados Unidos, Peru, Uruguai e Venezuela) subscrevem a ata de fundação do Instituto Interamericano da Criança (IIN - Instituto Interamericano Del Niño) que atualmente encontra-se vinculado à Organização dos Estados Americanos – OEA, e estendido à adolescência, cujo organismo destina-se a promoção do bem-estar da infância e da maternidade na região;
Nesse período, a primeira manifestação dos direitos infanto-juvenis ocorreu em 1919, quando foi criado o Comitê de Proteção da Infância, consolidando no Direito Internacional as obrigações coletivas em relação às crianças. Com isso, o reconhecimento da titularidade de proteção dessa população, deixa de ser o Estado o único detentor sobre a matéria. Mais tarde, surge a primeira Declaração dos Direitos da Criança que veio recomendar que os Estados filiados devessem ter suas próprias legislações em defesa aos direitos das crianças e da juventude.
Lembro que Henry tinha 17 anos quando ocorreu o fato poderia ter sido declarado inimputável, segundo nossas leis. 
No caso dos menores de 18 anos, nos quais o desenvolvimento incompleto presume a incapacidade de entendimento e vontade. 
O disposto no artigo 27 do Código Penal:
Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
COMO O FATO SERIA OU DEVERIA SER TRATATO PELO ORDENAMENTO JURIDICO BRASILEIRO
Em nosso Ordenamento Jurídico, o caso do Henry Young, seria considerado inimputável pelas nossas leis que hoje inseridas no nosso sistema considera o menor de 18 anos incapaz, levando em conta também a teoria do Sistema Biopsicológico que defende o desenvolvido incompleto metal, comprometendo o discernimento do infrator em avaliar o resultado de suas ações. 
Situações parecidas, ou até mesmo piores do que essa acontece todos os dias em nosso país. E o correto seria a aplicação de uma medida de segurança, levando em consideração o principio da insignificância, o ato infracional existiu sim, mas sua origem foi dada pela situação de desespero e obrigação de alimentar sua irmã faminta, considerando que o ato não feriu a ninguém, não fez com que o patrimônio perdesse grande quantia, o mesmo se beneficiaria da sanção penal especial, prevista no art. 116 ECA:
Artigo 116º, do Estatuto da Criança e do Adolescente:
Em se tratando de ato infracional com reflexos patrimoniais, a autoridade poderá determinar, se for o caso, que o adolescente restitua a coisa, promova o ressarcimento do dano, ou, por outra forma, compense o prejuízo da vítima. Parágrafo único. Havendo manifesta impossibilidade, a medida poderá ser substituída por outra adequada.
Determinando que o adolescente restitua a coisa, promova o ressarcimento do dano ou por outra forma compense o prejuízo da vitima, o que de certa forma não é o caso de Henry, pois estamos tratando de um jovem que naquele momento mal teria o mínimo para sobrevivência, o seu alimento.
Nesses casos a medida socioeducativa é também uma forma de trazer o infrator para a Responsabilidade do ato infracional, após ser submetido ao devido processo legal, no qual foi responsável.
Artigo 227º, da Constituição Federal:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Importante salientarmos que ECA protege a criança e o adolescente com os Princípios da Proteção Integral, Prioridade Absoluta, Condição de Pessoa em Desenvolvimento e da Participação Popular, devendo a família, a sociedade e o Estado atuarem de acordo com eles. Devera ser obrigatória a obediência aos Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa em favor das crianças, quando submetidas aos procedimentos administrativos.
PRINCIPIO DA INSIGNIFICÂNCIA 
O direito penal surge como uma alternativa à vingança pública, privada ou divina que se instalava na sociedade. A história deste ramo do direito é a historia da relativização dos poderes e dos abusos cometidos pelo Estado e dos abusos cometidos entre os indivíduos. O surgimento do direito penal significou um avanço, na medida em que, representou e representa um sistema de garantias para a sociedade, frente às diversas possibilidades de reações, públicas ou privadas, violentas e arbitrárias tanto quanto o sistema penal. Porém, apesar do surgimento de tal ramo do direito significar um progresso, ainda há o cometimento de reações primitivas que ainda
não foram extintas.
Nesse sentido, o Estado Democrático de Direito pressupõe a existência de uma Constituição que vise promover a justiça social, sempre em observância aos princípios da legalidade, da igualdade e da segurança jurídica.
Dentro desse contexto, o princípio da insignificância, apesar de não estar previsto expressamente no ordenamento jurídico pátrio, é apontado como princípio implícito da Carta Magna de 1988, uma vez que se amolda aos fundamentos e objetivos da República Federativa do Brasil, bem como à estrutura garantista do Direito Penal.
O referido princípio serve como limitador da esfera de alcance da tipicidade legal, pois torna o fato atípico, malgrado a ocorrência de lesão a bem jurídico protegido, sendo, desse modo, considerado um dos norteadores do chamado Minimalismo Penal.
No entendimento do STF o princípio da insignificância ou da bagatela tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, ou seja, não considera o ato praticado como um crime, por isso, sua aplicação resulta na absolvição do réu e não apenas na diminuição e substituição da pena ou não sua não aplicação. 
Ainda conforme entendimento do STF para ser utilizado, o princípio da insignificância ou da bagatela, faz-se necessária a presença de certos requisitos, tais como:
-Mínima ofensividade da conduta do agente;
-Nenhuma periculosidade social da ação;
-Reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento;
-Inexpressividade da lesão jurídica provocada;
Sua aplicação decorre no sentido de que o direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.
Acerca do filme em contento, podemos observar que o princípio acima ratificado não fora utilizado, em que pese a clara possibilidade de sua aplicabilidade.
Isto, porque o personagem Henry Young, no momento da primeira conduta ilícita apenas e tão somente FURTOU US$ 5,00, hoje o equivalente a aproximadamente R$20,00 com o objetivo de aquisição de comida para sua irmã.
Assim, cristalina a ideia de que não houve a menor lesão ao bem jurídico tutelado, qual seja o patrimônio da vítima.
De mais a mais, se trato de crime de furto, sem qualquer emprego de violência ou grave ameaça contra a vítima, não resultando em qualquer periculosidade à sociedade.
Não obstante, a infração penal fora cometida, como já declinado, com o objetivo de sobrevivência, na medida que detinha o escopo de obtenção de alimento para sua irmã, a época dos fatos, menor impúbere. 
Pelo exposto, entende-se que fosse perfeitamente possível a aplicação do princípio da insignificância ou da bagatela no caso em comento.
PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE
O princípio da proporcionalidade consiste em limitar a atuação do Poder Público frente aos direitos fundamentais do indivíduo. 
Como bem assinala BITENCOURT, “o princípio da proporcionalidade é uma consagração do constitucionalismo moderno”.
Como bem assinala CESARE BECCARIA, “para que toda a pena não seja uma violência de um ou de muitos contra um cidadão particular, deve ser essencialmente pública, pronta, necessária, a menor possível nas circunstâncias dadas, proporcional aos delitos, fixadas pelas leis.”.
Comporta um juízo de ponderação entre interesses individuais e coletivos, partindo-se de uma hierarquia de valores que o legislador deve, necessariamente, respeitar. 
Senão vejamos o artigo 5, inciso XLVI da Carta Magna:
(...)
“XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos; ”
(...)
Sem dúvidas, a proporcionalidade apresenta uma importância estruturante em todo o sistema jurídico, atuando, especificamente, para que seus imperativos de necessidade, idoneidade e proporcionalidade em sentido estrito sejam atendidos e limitem a atuação do poder estatal. 
Vejamos, outrossim, o disposto no artigo 59 do Código Penal:
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
Nesse sentido, a proporcionalidade representa uma especial característica de garantia aos cidadãos, vez que impõe que as restrições à liberdade individual sejam contrabalançadas com a necessitada tutela a determinados bens jurídicos, e somente confere legitimidade às intervenções que se mostrarem em conformidade com o ela determina. 
A proporcionalidade é algo mais que um critério ou uma regra; constitui um princípio inerente ao Estado de Direito, e a sua devida utilização se apresenta com uma das garantias básicas que devem ser observadas em todo caso em que possam ser lesionados direitos e liberdades individuais. 
É a regra fundamental a que devem obedecer tanto aos que exercem, quanto os que padecem o poder. 
Tal princípio tem como seu principal campo de atuação o âmbito dos direitos fundamentais, enquanto critério valorativo constitucional determinante das restrições que podem ser impostas na esfera individual dos cidadãos pelo Estado, e para consecução dos seus fins. 
Em outras palavras, impõe a proteção do indivíduo contra intervenções estatais desnecessárias ou excessivas, que causem danos ao cidadão maiores que o indispensável para a proteção dos interesses públicos.
 Modalidade indicadora de que a severidade da sanção deve corresponder a maior ou menor gravidade da infração penal. Quanto mais grave o ilícito, mais severa deve ser a pena. A ideia foi defendida por Cesare Beccaria em seu livro Dos Delitos e das Penas e é aceita pelos sectários das teorias relativas quanto aos fins e fundamentos da pena. 
Tem o objetivo de coibir excessos desarrazoados, por meio da aferição da compatibilidade entre os meios e os fins da atuação administrativa, para evitar restrições desnecessárias ou abusivas. Por força deste princípio, não é lícito à Administração Pública valer-se de medidas restritivas ou formular exigências aos particulares além daquilo que for estritamente necessário para a realização da finalidade pública almejada. Visa-se, com isso, a adequação entre os meios e os fins, vedando-se a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público.
Vejamos o presente caso!
O personagem, Henry Young, por conta de um furto no qual obteve o “benefício” de US$ 5,00 fora condenado. 
Não obstante, Henry foi encaminhado para Alcatraz, prisão de segurança máxima, tida na época como inviolável, a prova de fugas.
Ademais, à Alcatraz eram encaminhados os mais perigosos e violentos criminosos da época, o que, evidentemente, não era o caso de Henry, um nítido “ladrão de galinhas”.
Assim, onde ficam a adequação, necessidade e proporcionalidade?
Isto que não chegamos aos fatos de que após a sua tentativa de fuga, Henry foi jogado na solitária por 3 anos e 2 meses, tendo apenas 30 minutos de banho de sol por ano.
Repete-se a indagação, onde ficam a adequação, necessidade e proporcionalidade?
Portanto, mais uma vez um dos princípios essenciais à dignidade da pessoa humana não foi respeitado no caso em tela.
PERMANÊNCIA EXCESSIVA NA SOLITÁRIA
Colocam-no na solitária, cela cujas condições são sub-humanas. Diversas infiltrações de água, ausência de luz natural ou artificial ou ainda de local adequado à feitura
das necessidades biológicas compõem o cenário, não se esquecendo da obrigação de o condenado ficar completamente nu durante o castigo. O espaço tem dimensões mínimas, não ultrapassando os dois ou três metros. O detento permaneceria no lugar mais de um triênio, com alimentação parca, higiene inexistente e banho de sol de apenas meia hora ao ano, sendo a tortura – praticada com especial satisfação pelo diretor do presídio – companhia rotineira. Quando retirado daquele buraco, uma espécie de prisão dentro da própria instituição penitenciária, a mente de Henry Young já abandonara a sanidade. Por sugestão de companheiro de cárcere ou motivado por fantasia própria, em pleno refeitório no qual diariamente se alimentam centenas de outros condenados, o agora mentalmente perturbado prisioneiro, munido apenas de colher, investe contra o delator da frustrada fuga. Mata-o. Por tal conduta, passa a ser réu em procedimento criminal que irá culminar em seu julgamento por assassinato em primeiro grau (equivalente na legislação brasileira ao homicídio qualificado).
CF, “Art.5ºTodos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
III- ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
XLVII- não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;
XLVIII- a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;
XLIX- é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;
L- às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;
OMISSÃO DO ESTADO: a falta de fiscalização nos presídios
Desta feita, observa-se que alguns desses direitos não são resguardados pelo Estado. Principalmente no que concerne aos estabelecimentos prisionais e suas funções.
Lei de Execuções Penais e os Direitos do Preso
A Lei de Execuções Penais, em seu artigo 10, determina que é dever do Estado prestar assistência ao preso e ao internado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade, nos seguintes termos:
1 – Assistência Material: fornecimento de alimentação, vestuário e instalações higiênicas;
2 - Assistência Saúde: atendimento médico, farmacêutico e odontológico, tanto preventivo, quanto curativo;
3 - Assistência Jurídica: destinada àqueles que não possuem recursos para contratar um advogado;
4- Assistência Educacional: o ensino do primeiro grau é obrigatório e é recomendada a existência de ensino profissional e a presença de bibliotecas nas unidades prisionais.
5- Assistência Social: deve amparar o preso conhecendo seus exames, acompanhando e auxiliando em seus problemas, promovendo sua recreação, providenciando a obtenção de documentos e amparando a família do preso. A assistência social também deve preparar o preso para o retorno à liberdade.
6 - Assistência Religiosa: os presos devem ter liberdade de culto e os estabelecimentos deverão ter locais apropriados para as manifestações religiosas. No entanto, nenhum interno será obrigado a participar de nenhuma atividade religiosa.
7 - Assistência ao egresso: orientação para reintegração em sociedade, concessão (quando necessário) de alojamento e alimentação por um prazo de dois meses e auxílio para a obtenção de um trabalho.
Como se pode perceber no Brasil a lista de é bem extensa, entretanto na realidade o que se percebe é bem diferente. Tortura em presídios brasileiros é endêmica, diz relator da ONU
Relator especial da ONU, Juan Méndez esteve em presídios de quatro estados e do DF Elza Fiúza/Agência Brasil
Resultados preliminares de uma inspeção feita pelo Conselho de Direitos Humanos das Nações Unidas (ONU) em presídios brasileiros, divulgados hoje (14), revelam que a prática de tortura nos estabelecimentos prisionais do país é algo “endêmico” e ocorre de forma frequente e constante, principalmente, nas primeiras horas após as detenções.
De acordo com o relator especial do conselho, Juan Méndez, apesar de o Poder Público combater e condenar a tortura, o problema persiste no sistema carcerário, impulsionado pela impunidade e pela superlotação das cadeias. Entre os dias 3 e 14 deste mês, Méndez visitou instituições carcerárias de São Paulo, Sergipe, Alagoas, do Maranhão e do Distrito Federal, a convite do governo brasileiro. Segundo Méndez, que é argentino, o relatório final da visita deverá ser apresentado pela ONU em três meses.
“Não estou dizendo que todos os presos são submetidos [à tortura], mas o número de testemunhos e a contundência dos relatos que recebemos me levam a crer que não seja um fenômeno isolado. Não creio que qualquer pessoa no governo defenda esse método, mas, em termos estruturais, a tortura ocorre, e o torturador fica impune”, afirmou Méndez, que não antecipou números do relatório.
Segundo ele, é frequente nos presídios o uso de spray de pimenta, gás lacrimogêneo, bomba de ruído, bala de borracha, choques elétricos e sufocamentos. O representante da ONU disse que, durante as visitas, constatou a superlotação dos estabelecimentos prisionais, apesar da adoção de medidas como audiências de custódia, para evitar o crescimento da população carcerária.
Impunidade
De acordo com Méndez, apesar de os presos relatarem a organizações de direitos humanos os maus-tratos sofridos, dificilmente eles oficializam denúncias nos órgãos públicos. Segundo ele, isso ocorre por medo de represálias e também porque os detentos acreditam que os torturadores não serão punidos. “As pessoas relutam em oficializar as denúncias de tortura. Essa é uma cultura arraigada que, se não for combatida, tende a se tornar ainda pior.”
Segundo o relator, nas últimas duas décadas, a população carcerária brasileira cresceu de forma muito rápida, e hoje o país tem o quarto maior número de presos no mundo. Para Méndez, esse “abrupto” crescimento da população atrás das grades impactou também nos serviços de saúde oferecidos aos presos. 
Entre as principais causas apontadas pelo especialista para o rápido crescimento da população carcerária estão a demora na realização de audiências dos presos na Justiça, que, em média, ocorrem cinco meses após a detenção, e falhas na política de combate às drogas. “Cerca de 26% de todos os detentos foram presos com a acusação de tráfico de drogas e pouquíssimos grandes figurões do narcotráfico foram presos. ”
Para Méndez, a redução da maioridade penal, em discussão no Congresso Nacional, agravaria ainda mais os problemas do sistema carcerário brasileiro. “Processar adolescentes infratores como adultos violaria as obrigações do Brasil no âmbito da Convenção sobre os Direitos da Criança”, disse.
O relator da Comissão de Direitos Humanos da ONU destacou a transparência dos governos federal e estadual e a liberdade que a comitiva da ONU teve para averiguar a situação dos presídios do país. Ele elogiou medidas já adotadas pelo Brasil, como o Mecanismo Nacional de Prevenção à Tortura e a instalação da Comissão Nacional da Verdade e da Comissão Nacional de Prevenção e Combate à Tortura.
Recomendações
Os dados preliminares do relatório já foram apresentados pelo relator a autoridades brasileiras, que também receberam recomendações. Entre elas estão a ampliação das audiências de custódia em todo o país, o encorajamento das vítimas para denunciar casos de tortura e a documentação eficaz desse tipo de violação. Méndez esclareceu que o objetivo da inspeção não é impor sanções ao país, mas identificar problemas e cobrar soluções.
Segundo o Ministério da Justiça, o Levantamento de Informações Penitenciárias (Infopen) de junho de 2014, último disponível, mostra que a população prisional brasileira é superior a 607 mil pessoas,
e o déficit de vagas passa de 231 mil.
Procurada pela Agência Brasil, a Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República (SDH/PR) informou que verifica e encaminha aos órgãos competentes todas denúncias de tortura em unidades de privação de liberdade. Segundo a secretaria, para aprimorar esse trabalho, este ano foi colocado em prática o Sistema Nacional de Prevenção e Combate à Tortura, resultado de acordo com a ONU.
"O sistema é composto por dois órgãos: um Comitê, com 23 integrantes, e um Mecanismo, composto por 11 peritos. Esses peritos são capacitados para fiscalizar instituições de privação de liberdade, mesmo quando não há denúncia de tortura. Por fim, é importante ressaltar que, no início desse mês, foi publicada portaria ministerial da SDH/PR que recomenda adesão dos entes federados ao Sistema Nacional de Prevenção e Combate à Tortura, para que seja fortalecida a rede de combate à tortura nos estados e municípios", diz o texto enviado por e-mail pela secretaria.
Consequências:
Ao invés da reeducação, o efeito gerado por estas injustiças é contribuir para que o preso saia pior do que entrou no sistema carcerário, além de criar um espaço para que organizações criminosas “tomem conta” do preso e de sua família, então o preso se “associa” nesta organização o que trará maior violência à sociedade. Como já disse o poeta Bertold Brecht, “do rio que tudo arrasta, se diz violento. Mas ninguém diz violentas as margens que o comprimem”.
EXAME CRIMINOLÓGICO 
Referente a Henry foi desconsiderado o fato do jovem ter atingido alto grau de doença mental, sendo que não podia mais cumpri a pena e está poderia ser convertida a pena em medida de segurança. O tempo que ele permanecesse no hospital de custodia seria considerado tempo de pena cumprido. Mas, isso não ocorreu. Em nosso país aconteceu na década de 1960, um caso famoso em que um bandido conhecido como bandido da luz vermelha invadia residências para cometer furtos e estupros, foi condenado por ser imputável. No início do cumprimento da pena, ficou louco. Foi transferido para o hospital de custodia para tratamento.
Poderia ser aplicado a Henry, assim que saiu da solitária em estado de loucura a medida de segurança. Então surge a pergunta: Quem foi condenado a cumprir pena pode ser submetido à medida de segurança? Não. 
Se a pessoa é condenada a uma pena é porque entendeu-se que ela não era portadora de doença mental e só os doentes mentais necessitam do tratamento proporcionado pela medida de segurança. O que pode ocorrer é que durante o cumprimento da pena, o sentenciado apresente distúrbios mentais e, somente nesse caso, o Juiz da execução pode substituir a pena por internação para o tratamento que se fizer necessário (art. 183 da LEP).
LEP - Lei nº 7.210 de 11 de Julho de 1984
Institui a Lei de Execução Penal.
Art. 183. Quando, no curso da execução da pena privativa de liberdade, sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental, o Juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, da Defensoria Pública ou da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança. (Redação dada pela Lei nº 12.313, de 2010).
CONCLUSÃO
Vivemos em um mundo globalizado, onde as relações interpessoais estão cada vez mais dinâmicas, onde as trocas de informações se dão a uma velocidade espantosa, atingindo os pontos mais distantes do planeta em pouquíssimo tempo, o que acaba por causar sérias transformações em todos os setores das sociedades contemporâneas.
O direito não apresenta o dinamismo necessário para acompanhar a evolução avassaladora de nossos tempos, estando sempre atrás das transformações e, por via de consequência, em descompasso com a sociedade. 
O Juspositivismo, da forma como foi apresentado no início do século passado, parece não mais coadunar-se com as aspirações modernas, eis que apresenta uma série de fatores que se aparentam desconexos com os dias atuais.
A questão do “direito justo”, apenas por ser legitimado por uma norma que está dentro do escalonamento previsto, ou a ideia monista (Estado e direito constituindo-se como uma mesma figura) são ideias que não podem ser aceitas de olhos fechados, como se verdades absolutas fossem.
Desta forma, durante o decorrer deste texto, buscar-se-á apresentar as principais ideias do juspositivismo Kelseniano, sua importância para a evolução da ciência jurídica e seus pontos vulneráveis, bem como serão, aqui, tecidas algumas considerações acerca do Estado, de suas formas (Liberal, Social e Democrático de Direito), e apresentada a atual situação, procurando, mesmo que sucintamente, dar uma ideia das drásticas diferenças que existem entre as concepções modernas de Estado e o pensamento de Kelsen surgidos neste interregno temporal de quase 100 anos.
Como todos problemas complexos – e a questão penitenciária certamente é muito complexa – não há uma solução imediata. A solução do problema vai depender de altos investimentos e vontade política. É preciso acreditar menos no “poder mágico” da prisão e mais no potencial transformador da cidadania como garantidora de direitos fundamentais. A cidadania, entendida como a universalização dos direitos, tem que ser a pauta das políticas de segurança pública tanto na prevenção quanto na reação ao crime. Tanto as autoridades quanto a sociedade precisam se conscientizar de que os presos são pessoas titulares de direitos fundamentais, que mais cedo ou mais tarde voltarão para o convívio social. A questão que se coloca é uma só: como queremos que eles voltem? Mortos como Henry Young?
BIBLIOGRAFIA E REFERÊNCIAS
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 20ª ed. São Paulo: Malheiros, 1995.
VADE MECUM - 18ª Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2014. 
TEORIA DAS PENAS – Prof. Justino Netto, Matéria apresentada em sala de aula. 
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