06- Terceirização- economia contemporânea e Dir do Trab - Sossae

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TERCEIRIZAÇÃO: ECONOMIA CONTEMPORÂNEA E
DIREITO DO TRABALHO
TERCEIRIZAÇÃO: ECONOMIA CONTEMPORÂNEA E DIREITO DO
TRABALHO
Revista de Direito do Trabalho | vol. 95 | p. 26 | Jul / 1996
Doutrinas Essenciais de Direito do Trabalho e da Seguridade Social | vol. 1 | p. 1225 | Set /
2012DTR\1996\666
Dorothee S. Rüdiger
 
Fabiana Cristina Sossae
 
Área do Direito: Geral
 
 
Sumário:
 
- 1.Descentralização da atividade econômica da empresa - 2.Regras jurídicas da descentralização
da atividade econômica - 3.Competitividade e descentralização versus precariedade e
concentração do capital - 4.Comentários - 5.Bibliografia
 
A terceirização do trabalho é um fenômeno estritamente ligado à globalização da
economia, de um lado, e à flexibilização do direito do trabalho, de outro. Em decorrência
da queda do "muro de Berlim", usada como metáfora para designar abertura das
fronteiras nacionais para que o capital possa circular em escala mundial, reorganiza-se o
mercado, em geral, e o mercado de trabalho, em particular, agora em escala
internacional. O fenômeno, do qual trata o presente artigo, portanto, não é um fenômeno
brasileiro, mas deve ser visto no contexto das tendências numa economia
internacionalizada. De outro lado, a flexibilização do mercado de trabalho, da qual a
terceirização das relações de trabalho é um dos instrumentos, está estritamente ligada à
flexibilização das próprias regras que o mercado de trabalho encontra no direito do
trabalho. O presente estudo concentra-se na terceirização como descentralização da
atividade econômica e em suas conseqüências para o direito do trabalho.
1. Descentralização da atividade econômica da empresa
"Terceirizar" significa entregar a outras empresas ou a terceiros pessoas físicas tudo o que não
constitui atividade essencial de um negócio, seja ele industrial, comercial ou de prestação de
serviços. É uma estratégia econômica mediante um processo de transferência a terceiros das
atividades acessórias de uma empresa (atividade-meio), possibilitando a essas dedicarem-se ao
seu objetivo final (atividade-fim). A terceirização fragmenta no sentido horizontal a atividade
empresarial, ou seja, provoca uma descentralização da atividade empresarial, representando um
ponto chave na economia moderna, praticamente aposentando a idéia básica do crescimento, em
cujo contexto se valorizava a verticalização, ou seja, a auto-suficiência e hierarquização da
empresa.
Ponto de partida para a discussão da descentralização da atividade empresarial é o modelo
fordista de produção, caracterizado pela produção em massa de produtos homogêneos numa linha
de montagem, pelo trabalho fragmentado e com seu tempo de execução controlado, 2 pelas
unidades fabris concentradas, nas quais se produz de forma coletiva e em que há uma estrita
separação entre trabalho braçal e intelectual. 3 Esse modelo de atividade empresarial, hoje, é
paulatinamente substituído por um modelo de produção que surgiu no Japão, na fábrica da Toyota
e é chamado, em decorrência disso, por "toyotismo". 4 A grande inovação do toyotismo para a
organização da atividade industrial é a produção por demanda. É o consumo que determina a
produção e não o inverso. A reposição dos estoques é feita somente após a verificação da
demanda que existe no mercado. Isso exige da unidade produtiva uma flexibilidade muito grande.
Em tempos de falta de demanda, a unidade trabalha apenas com um núcleo de trabalhadores
polivalentes, cujo tempo de trabalho é aproveitado ao máximo. Esse núcleo de trabalhadores
agora é organizado de forma horizontal para que haja aproveitamento máximo de conhecimentos,
habilidades e responsabilidades. Em épocas de aumento da demanda do mercado, o trabalho desse
núcleo de produção é reforçado por trabalhadores contratados por prazo determinado ou através
de empresas interpostas. Com a redução do pessoal a um núcleo de trabalhadores aumenta o
número de trabalhadores "periféricos".
O processo econômico da descentralização produtiva, hoje, de mãos dadas com a globalização,
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tornou-se um fenômeno mundial. Mais que isso, a descentralização não é somente praticada no
setor produtivo da economia, mas perpassa todos seus setores. Na Itália dos anos 80, foi
praticada em grande escala e levou a uma tendência anacrônica na organização do trabalho, isto
é, a volta ao sistema domiciliar de trabalho. 5 O que atrai no modelo "toyota" de organização da
atividade empresarial é o fato que permite uma "acumulação flexível", pela qual o risco, que a
empresa corre na atividade econômica, é reduzido. 6 E com a queda das fronteiras todas as
formas de prestação de trabalho tornam-se exploráveis. "Em condições de acumulação flexível,
parece que sistemas de trabalho alternativos podem existir lado a lado, no mesmo espaço, de uma
maneira que permita que os empreendedores capitalistas escolham à vontade entre eles. O mesmo
molde de camisa pode ser produzido por fábricas de larga escala na Índia, pelo sistema
cooperativo da 'Terceira Itália', por exploradores em Nova Iorque e Londres, ou por sistemas de
trabalho familiar em Hong Kong." 7
A descentralização da atividade econômica que se adapta às oscilações da demanda por bens e
serviços no mercado exige, por sua vez, outras regras pertinentes ao mercado de trabalho. Neste,
cada vez menos trabalhadores participam do núcleo de empregos estáveis, cada vez mais
trabalhadores são trabalhadores periféricos. Daí se explica o modelo de direito do trabalho tal
como é desenhado pela Consolidação da Leis do Trabalho, na década de 40, no auge do modelo
fordista de produção, parecer anacrônico, uma vez que está baseado na imagem que o trabalho
nuclear é a regra e o trabalho periférico a exceção.
2. Regras jurídicas da descentralização da atividade econômica
Para uma empresa cuja atividade está organizada de modo "fordista" é importante criar vínculos
empregatícios estáveis. Em decorrência disso, as relações jurídicas entre a empresa e seus
empregados são também pautadas pela estabilidade. Figura central jurídica é o contrato de
trabalho por tempo indeterminado, podendo ser rompido apenas após aviso prévio e contendo
regras rígidas a serem observadas por ambas as partes. 8 Pois característica do contrato de
trabalho é justamente criar vínculos institucionais que agora incomodam. O mercado exige uma
flexibilização das relações de trabalho, regradas, em última instância, pelo contrato comercial. O
desejo é o rompimento total e definitivo do vínculo empregatício que traz consigo como
inconveniente o risco do empregador, correlato do poder de mando. Este não é mais
necessariamente exercido numa relação jurídica de subordinação direta, mas encontra outros
meios de constituir-se, ainda que de forma indireta.
Uma das formas jurídicas de terceirização do trabalho é a transformação pura e simples de antigos
empregados em prestadoras de serviços autônomos. Prescinde-se assim das regras do direito do
trabalho. Volta-se às regras do Código Civil (LGL\2002\400) (arts. 1216 e segs.) baseado em
relações de trabalho características para o começo do século XX, ou, dependendo do caso,
adota-se as regras do direito comercial, pautado pela igualdade das partes, pela liberdade de
regras e pela possibilidade de transferência de riscos. Se as relações de trabalho autônomo são
verdadeiras ou falsas depende das circunstâncias reais da prestação de serviços e do grau de
subordinação do trabalhador (arts. 2.º, 3.º e 9.º, da CLT (LGL\1943\5)). Os tribunais do trabalho
tem contribuído para a separação entre verdadeiros e falsos autônomos. A grande maioria dos
"falsos autônomos", porém, não reclama seus direitos na justiça, o que dá margem a uma praxe
ilegal de contratação errônea de serviçosditos autônomos.
Uma segunda forma de terceirização encontra-se nos contratos de franchising, regido pela Lei
8.955 de 1994. 9 Muitas vezes esses contratos que visam estabelecer um "negócio jurídico pelo
qual uma pessoa concede, a outra, o direito de usar sua marca ou de comercializar seus produtos
ou de terceiros ou de prestar serviços, de maneira contínua, com o fornecimento de assistência
técnica, inclusive comercial e de publicidade dos produtos, que pode ser limitada a determinado
espaço geográfico, de acordo com uma remuneração ajustada entre os contratantes" 10
confundem-se com relações de emprego, isto é o caso em que uma das partes sofre o poder de
mando da outra parte a tal ponto que lhe é tirada qualquer autonomia de agir. Nesse caso, o
contrato de franchising mascara apenas a realidade de uma relação de emprego. 11
A Consolidação das Leis do Trabalho prevê em seus arts. 443, 445, 451 e 452 o contrato de
trabalho por prazo determinado, apenas excepcionalmente permitido, nas hipóteses elencadas pela
Lei. Como já foi mencionado, o contrato por prazo determinado é exceção da regra do contrato
por prazo indeterminado. Com a inversão das exigências do mercado do trabalho as condições
dadas pela legislação vigente tornaram-se muito estreitas para os defensores de um direito do
trabalho flexível.
O trabalho a domicílio, apesar de ser prestado fora do estabelecimento empresarial, pressupõe,
conforme art. 6.º da CLT (LGL\1943\5), um vínculo direto entre o trabalhador e o empresário. O
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emprego de trabalho a domicílio é uma forma tradicional de terceirização. A criação do vínculo
direto entre o trabalhador e a empresa, porém, que, por sua vez, procura reduzir o risco da
atividade econômica, é vista como inconveniente. É praxe as empresas principais interporem
outras empresas, prestadoras de serviços, formando assim relações triangulares de trabalho. 12
Relações triangulares de trabalho são constituídas:
- na sub-empreitada (art. 455 da CLT (LGL\1943\5)), cujo fundo é o contrato de empreita, regido
pelos arts. 1.237 a 1.247, do CC/1916 (LGL\1916\1). De importância periférica no direito do
trabalho tal como concebido pela Consolidação das Leis do Trabalho, a sub-empreita, hoje, está
sendo discutida no contexto da terceirização do trabalho e dos seus limites; 13
- no trabalho temporário que encontra regras estritas na Lei 6.019 de 1974, sendo permitido
somente em casos excepcionais por empresas fiscalizadas pela administração pública do trabalho;
- no trabalho avulso, o art. 18 da Lei 8.630/1993, prevê a gestão da mão-de-obra portuária por
um órgão de gestão constituído pelos operadores portuários;
- no trabalho em cooperativas, cuja ilegalidade foi introduzida no art. 442, parágrafo único, da Lei
8.949/1994. A lei está sendo criticada, uma vez que existem ao lado de verdadeiras cooperativas
de trabalhadores, falsas cooperativas gerenciadas, sobretudo no setor rural, por intermediários
criminosos de mão-de-obra, os chamados "gatos";
- na prestação de serviços em atividades-meio, agora permitida pela jurisprudência do TST. Seu
enunciado n. 331 mudou o rumo da jurisprudência adotada até então e expressa no Enunciado
256. Enquanto o Enunciado 256 se enquadra ainda no espírito da legislação trabalhista que
privilegia a criação de vínculos empregatícios diretos, o Enunciado 331 reconhece como legais
vínculos indiretos, nomeando, além de serviços de vigilância (Lei 7.102 de 1983), conservação e
limpeza, as atividades-meio, sem, porém, contribuir para uma conceituação clara dessas
atividades;
- nos grupos de empresas, regidas, no que tange o emprego de sua mão-de-obra, pelo art. 2.º, §
2.º, da CLT (LGL\1943\5). O TST pronunciou-se em três Enunciados, no 93, 129 e 205, sobre o
vínculo existente entre o empregado e o grupo. A interpretação desses enunciados, porém, não
deixa claro, se há uma relação direta entre o empregado e o grupo, isto é, se o grupo é
empregador único, ou se existe uma relação triangular entre o empregado, a empresa contratante
e o grupo. 14
3. Competitividade e descentralização versus precariedade e concentração do capital
São apontadas basicamente duas vantagens da terceirização para as empresas: o aumento da
competitividade e a descentralização do capital.
Eliminando atividades não essenciais, a empresa transforma custos fixos em variáveis. O capital
assim liberado, é aplicado na melhoria, do processo de produção (ou de distribuição ou prestação
de serviços, uma vez que a terceirização é um fenômeno que, como foi dito, não se restringe ao
setor de produção). Novas tecnologias são introduzidas, novos produtos são criados que garantem
o crescimento da empresa no mercado que cada vez mais exige competitividade. 15
De outro lado, a terceirização privilegia a descentralização do capital, expandindo a atividade
empresarial no sentido horizontal. Bens e serviços são buscados fora da empresa, o que dá a
trabalhadores autônomos, micro, pequenos e médios empresários a chance de crescerem no
mercado. 16 Espera-se, com isso, contribuir para a solução do problema do desemprego que assola
a economia mundial nesse começo do século XXI.
Os críticos da terceirização alertam que a crescente competitividade das empresas ganha através
da terceirização do trabalho é paga pela precariedade nas relações de trabalho. 17 Mormente a
Organização Internacional do Trabalho-OIT, tem criticado a flexibilização do mercado de trabalho,
da qual, a terceirização é uma das técnicas, como predatória e, em última instância,
antiprodutiva, uma vez que não investe no aprimoramento da mão-de-obra e deixa esta
marginalizada e insegura. A competitividade através de relações de trabalho precárias tem,
portanto, um efeito perverso. Beneficia o crescimento apenas a curto prazo. A longo prazo destrói
a capacidade da mão-de-obra, o que é nocivo para a economia como um todo. 18 A OIT preconiza
estabilidade e segurança no emprego e uma maior participação dos trabalhadores nas decisões
nela tomadas. As empresas se tornariam assim competitivas a longo prazo. 19
4. Comentários
Descentralização e desconcentração do capital são conceitos que não se confundem. Enquanto
centralização significa o crescimento de volume do capital nas mãos de poucas sociedades, a
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concentração de capitais está ligada ao aumento de controle sobre o capital. 20 Hoje, cada vez
mais, esse controle é exercido não através da propriedade, mas sim através de contratos de
adesão. 21
Há uma crescente estandartização das relações contratuais, inclusive comerciais. A parte que se
encontram numa posição privilegiada no mercado, via de regra, propõe cláusulas contratuais às
quais a outra parte simplesmente adere sem negociação. A parte aderente tem, nesses casos,
interesses vitais a satisfazer, 22 o que a torna frágil diante do preponente. Dessa maneira, muitas
vezes, a situação de produtores e distribuidores entre si é comparável à situação social que
caracteriza a relação entre empregadores e empregados. Relações contratuais de dependência
são encontradas, v.g., nos contratos de integração agrícola, nos de concessão comercial, nos de
assistência e fornecimento exclusivos, nos de franchising e nos de subcontratação de serviços. 23
A dependência chega a tal ponto que foi criada a expressão "empresa proletária". 24 O problema
da existência das empresas proletárias é apontado justamente no que diz respeito à relação entre
empresas terceirizantes e terceirizadas. 25
A interdependência entre várias empresas, aparentemente isoladas e autônomas, constitui uma
situação análoga à da existência de um grupo de empresas. Característico para o grupo de
empresas é o controle de uma das empresas sobre as demais.O controle é conceituado pelo
Código Civil (LGL\2002\400) italiano, em seu art. 2.359, como "influência dominante", ou seja, há
uma "ação sobre o processo de formação da vontade, no sentido quisto pelo controlante". 26 Além
da influência dominante da empresa terceirizante, existe um interesse comum entre a terceirizante
e a terceirizada, o que constitui outra característica semelhante ao grupo de empresas.
Se há, de um lado, a influência dominante e a comunhão de interesses entre empresas
juridicamente independentes, se há uma transferência de riscos concomitantemente com uma
concentração de poder baseada nas relações contratuais de adesão, deve haver também a
responsabilidade correspondente da empresa que mais se beneficia com a prestação de serviços
por terceiros. Não há outro entendimento após a análise do art. 2.º, § 2.º, da CLT (LGL\1943\5),
que é expressão normativa da teoria da "desconsideração da personalidade jurídica", no direito do
trabalho brasileiro. Se ainda existe, no direito do trabalho, o princípio da primazia da realidade e o
princípio protetor da mão-de-obra, a responsabilidade solidária ativa entre as empresas
terceirizantes e as empresas terceirizadas é imprescindível para que as relações de trabalho não
se tornem cada vez mais precárias, e para que, finalmente, em nome do progresso não se
retroceda na história.
5. Bibliografia
ANTUNES, Ricardo. Adeus ao trabalho? ensaios sobre as metamorfoses e a centralidade do mundo
do trabalho, 2.ª ed., S. Paulo, Cortez, Campinas, Edunicamp, 1995.
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, legislação complementar,
jurisprudência, 19.ª ed., S. Paulo, Saraiva, 1995.
FARJAT, Gérard. Droit privé de l'économie.Tome 2. Théorie des obligations. Paris; PUF, Thémis,
1975.
KOURY, Suzy Elizabeth Cavalcante. "Direito do trabalho e grupos de empresas; aplicação da
disregard doctrine. LTr, 54, n. 10, p. 1196-1207, out./1990.
LEAL FILHO. Raimundo de Souza. Tendências recentes nos mercados de trabalho: limites nas
propostas de flexibilização e regulamentação. Dissertação de mestrado. Campinas, Unicamp,
Instituto de Economia, 1994.
MARTINS, Sérgio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho, S. Paulo, Malheiros, 1995.
PASTERIS, Carlo. Il controllo nelle societá collegate e le participazioni reciproche, Milano, Giuffrè,
1957.
PRUNES, José Luiz Ferreira. Terceirização do trabalho, Curitiba, Juruá, 1995.
REBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. O moderno direito do trabalho, S. Paulo, LTr, 1994.
SWEEZY, Paul M. Teoria do desenvolvimento capitalista: princípios da economia política marxista,
Rio de Janeiro, Zahar, s.d.
 
 
 
(1) Curiosamente não se usa a imagem da "queda do Kremlin" ou da "queda do mural da China"!
 
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(2) Uma boa noção do sistema fordista de produção é dada no filme italiano "Os operários vão ao
paraíso".
 
(3) Ricardo Antunes. Adeus ao Trabalho?: ensaios sobre as metamorfoses e a centralidade do
mundo do trabalho, 2.ª ed., S. Paulo, Cortez, Campinas, Edunicamp, 1995, p. 17.
 
(4) Idem, op. cit., p. 23.
 
(5) ..."a tendência à descentralização da produção atingiu, na Itália, um conjunto de grandes
empresas, que têm reduzido o tamanho da sua planta industrial e incentivado o putting-out do
trabalho, em direção às pequenas unidades produtivas, artesanais, aos domestic workers", idem,
op. cit., p. 19.
 
(6) Raimundo de Souza Leal Filho, Tendências recentes nos mercados de trabalho: limites nas
propostas de flexibilização e regulamentação. Dissertação de mestrado, Campinas, Unicamp,
Instituto de Economia, 1994, p. 3.
 
(7) Idem, op. cit., p. 22.
 
(8) Raimundo de Souza Leal Filho, op. cit., p. 39.
 
(9) Sérgio Pinto Martins. A terceirização e o direito do trabalho, S. Paulo, Malheiros, 1995, p. 46-
64.
 
(10) Idem, op. cit., p. 48.
 
(11) Idem, op. cit., p. 60 e segs.
 
(12) José Luiz Ferreira Prunes. Terceirização do trabalho, Curitiba, Juruá, 1995, p. 13-27.
 
(13) Valentin Carrion, Comentários à Consolidação das leis do Trabalho; legislação complementar,
jurisprudência, 19.ª ed., S. Paulo, Saraiva, 1995, comentários ao art. 455, p. 292.
 
(14) Suzy Elizabeth Cavalcante Koury, "Direito do trabalho e grupos de empresas: aplicação da
disregard doctrine, LTr, v. 54, n. 10, p. 1196-1207, out./1990.
 
(15) Luiz Carlos Amorim Robortella. O moderno direito do trabalho, S. Paulo, LTr, 1994, p. 237.
 
(16) Idem, op. cit., p. 237-242.
 
(17) Raimundo de Souza Leal Filho, op. cit., p. 1, 31 e 98-99.
 
(18) "Desregulamentação do mercado de trabalho teria como efeito, nessa perspectiva, a
acentuação do caráter destrutivo da concorrência capitalista. Sua expressão: a luta entre
trabalhadores na busca e na preservação dos empregos em condições de elevada incerteza e
insegurança - o que viabiliza para as empresas redução das remunerações direta e indireta da
mão-de-obra e imposição de piores condições de trabalho -, a trilha do ajuste 'espúrio' (
downward-directed) que torna menos estimulante para as empresas a busca de soluções que
aprimorem a capacidade produtiva dos trabalhadores", idem, op. cit., p. 128.
 
(19) idem, op. cit., p. 129.
 
(20) Paul M. Sweezy, Teoria do desenvolvimento capitalista: princípios da economia política
marxista, Rio, Zahar, s.d., p. 298 e segs.
 
(21) Gérard Farjat. Droit privé de l' économie. Tome 2.Théorie des obligations, Paris: PUF,
Thémis, 1975, p. 63.
 
(22) Jacques Ghestin. Traité de droit civil, tome 2, des obligations. Le contrat: jormation, 2.ª
ed., Paris, LGDJ, 1988, p. 38 e segs.
 
(23) Idem, op. cit., p. 42.
 
(24) Gérard Farjat, op. et loc. cit.
 
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(25) idem, op. et loc. cit.
 
(26) Carlo Pasteris. Il controllo nelle societá collegate e le participazioni reciproche, Milano,
Giuffrè, 1957, p. 28.
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