Penal II - Plano de aula 05

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Estácio de Sá
Curso de Direito
Penal II - Semana 5
SISTEMAS DE APLICAÇÃO DA PENA CRIMINAL II
Sumário: 1.Circunstâncias legais; 1.1.Circunstâncias agravantes; 1.2. Circunstâncias atenuantes; 1.3.Confronto entre agravantes e atenuantes, circunstâncias preponderantes; 2.Causas de aumento e diminuição de pena; 2.1.Possibilidade de concurso entre qualificadoras; 3.Penas maiores que trinta anos
Circunstâncias legais
Após o cálculo da pena base, chega-se à segunda fase do sistema trifásico da dosimetria da pena, em que será calculada a pena provisória, para tanto são aplicadas à pena base as circunstâncias agravantes previstas nos arts. 61 e 62 CP e as circunstâncias atenuantes previstas nos arts. 65 e 66 CP.
A segunda fase possui um peso maior na variação das circunstâncias da dosimetria da pena, de forma que as circunstâncias legais também são valoradas através de um cálculo semelhante ao já visto na primeira fase, em que a diferença entre a pena máxima e a pena mínima do limite abstrato é dividida, dessa vez por seis.
Para definir a pena provisória, se pega a pena base já estipulada na primeira fase, e sobre esta se aplicam as agravantes e as atenuantes, de maneira a se obter a pena que será utilizada como referência para a conclusão do cálculo da dosimetria na terceira fase.
Da mesma forma que na primeira fase da dosimetria não excedia os limites estipulados pela tipificação penal através do limite abstrato, na segunda fase, o resultado do cálculo da pena provisória também não pode ser inferior à pena mínima nem exceder a pena máxima do limite abstrato da tipificação penal. Caso durante o cálculo da pena provisória, os valores forem inferiores ou superiores aos estabelecidos, limita-se aos parâmetros indicados no limite abstrato. 
Circunstâncias agravantes
As circunstâncias agravantes são divididas em duas categorias, as genéricas elencadas no art. 61 e as aplicáveis ao concurso de pessoas elencadas pelo art. 62, transcritos abaixo.
Art. 61 – São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
I - a reincidência;
II - ter o agente cometido o crime:
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;
II - coage ou induz outrem à execução material do crime
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.
Cada um dos incisos e cada uma das alíneas pertencentes a estes dois artigos, são especificações de circunstâncias legais agravantes, aplicáveis á segunda fase da dosimetria da pena.
 Circunstâncias atenuantes
Assim como as circunstâncias agravantes possuem valoração referente a um sexto da diferença entre as penas do limite abstrato, a mesma valoração aplica-se ás circunstâncias legais atenuantes, que amenizam a quantificação da pena, por favorecerem o réu, conforme previstos nos incisos e alíneas do art 65 bem como no caput do art 66.
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;
II - o desconhecimento da lei;
III - ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.
Confronto entre agravantes e atenuantes, circunstâncias preponderantes
Não raras vezes o delito é cercado por mais de uma circunstância. Quando duas ou mais concorrem entre si, como atenuante e agravante, opondo-se quantitativamente uma a outra, há o que se denomina concurso entre circunstâncias agravantes e atenuantes, em que suas valorações acabam anulando-se, uma vez que as circunstâncias legais, sejam elas agravantes ou atenuantes, possuem a mesma valoração na aplicação do quantum da pena provisória, exceto ao que expressa o art. 67 CP.
No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. – Art. 67 CP.
As circunstâncias preponderantes determinam os limites da pena, de forma que são consideradas como preponderantes aquelas circunstâncias de caráter subjetivo, que prevalecem sobre as demais, a exemplo dos motivos determinantes do crime, personalidade do agente e reincidência.
Estas circunstâncias preponderantes por exercerem maior significância no cálculo da pena têm uma atribuição valorativa maior, de forma que por convenção ao invés de 1/6 da diferença entre a pena máxima e a pena mínima do limite abstrato lhes é atribuído o quantitativo de 1/4 dessa diferença.
Causas de aumento e diminuição de pena
Conclui-se a dosimetria com a terceira e última fase do sistema trifásico adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro, em que é realizado o cálculo da pena definitiva, na qual são aplicadas as majorantes e as minorantes que podem estar dispostas na parte geral ou na parte especial do código penal.
As majorantes, causas de aumento, e minorantes, causas de diminuição, trazem expressamente o valor a ser aumentado ou diminuído na forma de fração como expresso no art. 16 – Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços – ou multiplicação como o art. 141 Parágrafo único. – Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa, aplica-se a pena em dobro.
A terceira fase é única que autoriza que a pena estipulada fique aquém do mínimo ou além do máximo previsto no limite abstrato. A aplicação das majorantes e minorantes é feita de forma em cascata, ou seja, cumulativa e consecutiva, umas sobre as outras, aplicando-se primeiramente todas as majorantes cabíveis e posteriormente todas as minorantes aplicáveis.
Possibilidade de concurso entre qualificadoras
Cabe observar nesse ponto, o previsto no art 68, § 1º CP – No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.
As majorações pertinentes ao concursoformal próprio e aos crimes continuados são aplicadas após a utilzação das majorações e minorações supracitadas, podendo ser considerado, uma etapa final ao cálculo da pena definitiva, pois por tratar-se de cálculo através do sistema de exasperação, em que primeiramente calcúlam-se as penas de todos os crimes e posteriormente, elege-se o que possui a maior pena dentre estes e o agrava de acordo com os demais, definindo assim a pena definitiva, a qual juntamente com outros fatores será utilizada para a determinação do regime a ser aplicado.
Penas maiores que trinta anos
O código penal brasileiro, estabelece que ninguém pode cumprir mais de trinta anos de pena privativa de liberdade, conforme prevê o art 75 CP.
Art. 75 - O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos.
§ 1º - Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo.
§ 2º - Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido.
Entretanto, na terceira fase da dosimetria, é possível extrapolar os as penas estipuladas pelo limite abstrato, isso pode ocorrer em virtude das majorantes e do sistema de exasperação. Essa estrapolação, não possui limites, podendo exceder aos trinta anos previstos no art. 75. Prevendo esse tipo de ocorrência, o STF estabeleceu a Súmula 715.
Súmula 715 STF – A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do código penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução.
Assim sendo, mesmo que o período máximo de cumprimento da pena privativa de liberdade seja de trinta anos, o juiz ao aplicar a pena, não é limitado ao mesmo período para calcular a pena durante a execução da dosimetria.
Questão discursiva 1 - Toni e Chris foram condenados como incursos nas sanções do artigo 121, caput, (réu Chris) e artigo 121, § 2º, I, (réu Toni), na forma do artigo 29, todos do Código Penal. Chris foi condenada à pena de 07 (sete) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e Toni, à pena de 13 (treze) anos e 07 (sete) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado pela prática de homicídio qualificado pelo motivo torpe. Inconformados com a pena fixada pelo Conselho de Sentença interpõem recurso de apelação por intermédio de seus advogados com vistas à reforma da sentença e a realização de novo julgamento pelo Tribunal do Júri ou à readequação da pena imposta com base no art. 593, III, alíneas “b”, “c” e “d”, do Código de Processo Penal (fl. XX). Sustenta a defesa em suas razões em relação ao réu Toni (fl. XY) que houve equívoco do juízo no que tange à aplicação da pena, havendo erro e injustiça quando da fixação da reprimenda. Alega que a pena-base foi fixada acima do devido, sendo as circunstâncias e consequências normais e inerentes ao tipo penal, não se mostrando fatores a considerar para aumentar a pena-base. Acrescenta que a vítima contribuiu para a ocorrência do crime, devendo a pena-base ser fixada no mínimo legal. Aduz, com base no artigo 593, III, “d”, do CPP, que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova produzida nos autos, devendo ser realizado novo júri. Requer o provimento da apelação, para reconhecer que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos (artigo 593, III, “d”, do CPP) ou que seja provido o apelo, com base no artigo 593, III, “a”, “b” e “c”, do CPP. Ante o exposto, responda às questões apresentadas de forma objetiva e fundamentada a partir dos estudos realizados sobre individualização de pena:
a) A tese defensiva deve prosperar no que concerne à fixação da pena-base acima do mínimo legal?
(RESPOSTA) Sim, para não caracterizar bis in idem, pois se determinada circunstância é inerente à capitulação penal aplicada, esta circunstância já foi considerada pelo legislador quando tal crime foi estipualdo em lei, não podendo novamente ser considerada na dosimetria.
b) A qualificadora motivo torpe, prevista no §2, inciso I do art.121, do Código Penal foi utilizada pelo magistrado em qual momento do sistema trifásico de aplicação de pena?
(RESPOSTA) A qualificadora do motivo torpe foi considerada na capitulação penal que definiu o crime, a qual foi utilizada para determinar o limite abstrato, o qual foi utilizado na dosimetria da pena.
c) Diferencie qualificadora de causa aumento de pena.
(RESPOSTA) Circunstâncias qualificadoras são aquelas que alteram a composição do tipo, de forma a modificar o limite abstrato da pena, enquanto as circunstâncias de aumento de pena são agravos aplicados em decorrer de situações que culminaram no crime.
Questão objetiva 1 – (OAB. EXAME DE ORDEM UNIFICADO JULHO/2011. TIPO 1 . BRANCO. QUESTÃO 63) Em relação ao cálculo da pena, é correto afirmar que:
a) A análise da reincidência precede à verificação dos maus antecedentes, e eventual acréscimo de pena com base na reincidência deve ser posterior à redução pela participação de menor importância. 
(INCORRETO) Primeiramente são avaliados os antecedentes durante a segunda fase no cálculo da pena provisória e posteriormente a reincidência na segunda fase do sistema trifásico durante o cálculo da pena definitiva.
b) É defeso ao juiz fixar a pena intermediária em patamar acima do máximo previsto, ainda que haja circunstância agravante a ser considerada.
(CORRETA)
c) O acréscimo de pena pela embriaguez preordenada deve se feito posteriormente à redução pela confissão espontânea
(INCORRETA) Ambas agravantes e atenuantes, são avaliadas simultaneamente durante a segunda fase.
d) É possível que o juiz, analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, fixe pena-base em patamar acima do máximo previsto.
(INCORRETO) É defeso ao juiz, tanto no cálculo da pena base, quanto no cálculo da pena provisória, estipular pena inferior ao mínimo ou superior ao máximo previsto no limite abstrato.