Inseminação artificial post mortem e a reflexão constitucional - Constitucional - Âmbito Jurídico

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29/05/2015 Inseminação artificial post mortem e a reflexão constitucional ­ Constitucional ­ Âmbito Jurídico
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Constitucional
 
Inseminação artificial post mortem e a reflexão constitucional
Laura Affonso da Costa Levy
Resumo: Este trabalho propõe‐se a estudar o tema da inseminação artificial homóloga post mortem, em análise aos princípios fundamentais da dignidade da pessoa
humana e autonomia da vontade. O objetivo é verificar a (im)possibilidade de tal técnica frente aos preceitos constitucionais mencionados e à legislação brasileira.
Palavras‐chave: Dignidade da Pessoa Humana – Autonomia da Vontade – Fertilização post mortem
Sumário: 1. Introdução. 2. Direitos humanos e princípios constitucionais. 2.1. Princípio da dignidade da pessoa humana. .2.2. Princípio da autonomia da vontade. 3.
Reprodução humana assistida. 3.1. Métodos de reprodução humana artificial. 3.2. Fertilização artificial post mortem. 4. Conclusão. Referências.
1. INTRODUÇÃO
Com os avanços da biotecnologia, principalmente com relação às técnicas de reprodução humana assistida, presentes desde o século passado, principalmente após a
segunda metade do sec. XX, iniciou‐se importante discussão acerca dos impactos trazidos por tais técnicas à sociedade e, por conseqüência, ao direito.
A falta de amparo legislativo impulsionou a doutrina a debruçar‐se sobre o tema, analisando‐o sobre diversas perspectivas – ética, jurídica, filosófica, científica, médica,
tecnológica – buscando desnudar os inúmeros efeitos jurídicos decorrentes da utilização da biotecnologia na reprodução humana assistida.
A estas indagações emergem mais questionamentos, que soluções prontas e acabadas. Todavia, o respeito ao ser humano, dentro de seu viés axiológico, acaba por
traduzir o fundamento ético às indagações suscitadas. O reconhecimento da dignidade do ser humano, esculpido na Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações
Unidas e, posteriormente, tendo recebido alcance na Declaração Universal sobre Bioética e Direitos Humanos da UNESCO/2005, trazem possibilidades de respostas às
questões existentes. Não se buscando, necessariamente, o certo ou o errado, mas sim a solução que melhor atende ao valor da dignidade do ser humano.
Por sua vez, a Constituição Federal de 1988, como norma matriz de todo ordenamento jurídico brasileiro, elencou em seu texto normativo a dignidade da pessoa humana
como um princípio fundamental do Estado Democrático de Direito, dando‐lhe a qualidade de norma embasadora de toda ordem constitucional e definidora de direitos e
garantias fundamentais. Todavia, não menos importante, o princípio da autonomia da vontade, com análise coerente aos princípios da bioética e do Direito, merece papel
de destaque quando objetivamos estudar a inseminação artificial homóloga post mortem.
Com os avanços tecnológicos na área da reprodução humana assistida a hermenêutica constitucional aparece como instrumento capaz de ajudar na realização da efetiva
concretização destas normas basilares do ordenamento jurídico pátrio.
A atual realidade, requer um maior entrosamento entre os vários ramos das ciências, estabelecendo um estudo interdisciplinar, o qual trabalha na intenção da formação
da síntese comum entre os conhecimentos.
Desta forma, não apenas conhecimentos jurídicos, mas também requer do operador do direito uma troca entre os entendimentos das ciências biológicas, genéticas,
médicas, sociais, psicológicas, entre outras, as quais afetam de forma preponderante a análise de tais práticas pela sociedade.
Deste modo é possível uma melhor compreensão do texto legal, a fim de integrar a Constituição e o Código Civil à realidade, buscando a concretização, realização e
aplicação das normas jurídicas, bem como a efetivação dos princípios fundamentais nela contidos.
Para tanto, para que se possa garantir a efetividade da Constituição Federal de 1988 frente aos avanços tecnológicos na área da reprodução humana assistida, é
necessário que a eficácia formal trazida pelo texto constitucional dê lugar, através de uma hermenêutica interdisciplinar, a uma eficácia material de concretização dos
princípios constitucionais.
Por isso, o presente estudo visa analisar, de forma sistemática, o disposto no art. 1.597, inciso III, do Código Civil brasileiro, o qual dispõe acerca da inseminação artificial
homóloga post mortem, avaliando sua real possibilidade frente aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da autonomia da vontade, esculpidos na
Carta Maior, sem, contudo, deixarmos de voltar o olhar aos Direito Humanos, da Declaração Universal dos Direito Humanos das Nações Unidas, também vislumbrados na
Declaração Universal sobre Bioética e Direitos Humanos da UNESCO/2005.
Para tanto, é indispensável informar que o presente estudo não abarcará qualquer questão religiosa/filosófica ou divergências existentes entre o início e o fim da vida,
mas tratará do tema sob o viés jurídico/bioético. Isto posto, vale fazer a referência de que os princípios da bioética estão permeados na própria temática em questão, não
podendo ser deixados à margem do estudo. Todavia, não se realizará uma análise profunda das questões bioéticas, mas tão somente como pano de fundo à compreensão
dos princípios constitucionais.
Cabe esclarecer, ainda, que não se pretende estabelecer um posicionamento em favor ou desfavor da prática, visto que, para haver posicionamento a ser defendido,
torna‐se necessário o aprofundamento do estudo. Todavia, frente a assunto extremamente complexo, é necessário nos debruçarmos sobre a questão, em razão da
palpitação e do clamor da tutela jurídica.
2. DIREITOS HUMANOS E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
O último século foi marcado por descobertas e inovações científicas sem precedentes na História. Época, esta, em que os avanços científicos e tecnológicos desenvolvidos
foram voltados à saúde humana, quando podemos fazer referência aos fármacos, mais pontuais e eficazes, às diversas terapias, aparelhos e procedimentos médicos,
tornando possível o combate de doenças, o alívio da dor e o aumento da expectativa de vida.[1]
Neste mesmo sentido, o mapeamento do genoma humano e o desenvolvimento da engenharia genética propiciaram, entre outros avanços, o estudo e o aprimoramento da
chamada terapia‐gênica, procedimento que tem por objetivo curar graves moléstias.[2]
Assim, com o crescimento e com o avanço das técnicas médicas, o direito, compreendido como fenômeno social, cultural e histórico, não pode se manter à margem dos
problemas práticos – morais e políticos – que afetam a sociedade.[3] Deve, sim, buscar responder ao andar acelerado das ciências da saúde e das biotecnologias e trazer
mais segurança jurídica às novas palpitações que batem às portas do judiciário.
Recebendo a influencia das discussões iniciadas no campo da bioética, o direito vem refletindo acerca do estabelecimento de limites jurídicos às práticas biomédicas e
dando início à regulamentação, seja no interior dos ordenamentos jurídicos nacionais, na forma de legislação sobre temas específicos; seja no plano internacional, por
meio de declarações que incorporam valores partilhados por diferentes culturas e sociedades nacionais.
Todavia, em razão das dificuldades que permeiam a normatização jurídica quanto à reprodução humana, necessário se faz buscar complementaridade na bioética.[4]
O objeto da bioética é justamente trabalhar com os critérios baseados na ética, nos valores e nos princípios, os mais genéricos possíveis, as quais servem de parâmetro
para orientar na elaboração de legislações nacionais e declarações internacionais específicas e nas tomadas de decisão nos casos concretos. Assim, é indispensável pensar
o direito como estreitamente vinculado ao âmbito da ética.
A preocupação com o rumo de pesquisas, com o uso dos novos conhecimentos e com seus efeitos não apenas sobreos seres humanos atuais, mas sobre toda a espécie
humana e as futuras gerações, encontra respaldo na categoria dos direitos humanos universalizáveis[5], na medida em que esta vem elaborada em torno da idéia de
necessidade de proteção e promoção daqueles valores e direitos considerados mais básicos para a vida digna dos seres humanos.
Desta maneira, ocorrendo a revalorização da idéia de direitos humanos, quando em momento histórico posicionado após a Segunda Guerra Mundial[6], no ano de 1948 foi
elabora a Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas, que iria influenciar intensamente a formulação de posteriores declarações de direitos.
Com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, esta categoria de direitos atinge uma fase de afirmação que é, no dizer de Norberto Bobbio “simultaneamente de
universalização e de positivação”.[7] De fato, a Declaração tem a pretensão de universalidade, a partir da afirmação de que são direitos inalienáveis e inerentes a todos
os seres humanos.[8] É, ainda, uma fase de positivação no sentido de que não se restringe somente à sua proclamação enquanto ideais, mas passam a ser reconhecidos e
garantidos pelos ordenamentos jurídicos nacionais.
Todavia, cabe aqui ressaltar o caráter benéfico do processo de positivação da categoria dos direitos humanos, quando se evita que resulte em mero proclamar formal de
direitos universais e, em um reducionismo epistemológico do tema à sua dimensão legalista.[9]
É possível afirmar que os direitos humanos tem como principal característica o fato de referirem‐se às necessidades mais básicas e fundamentais dos seres humanos,
consistindo‐se, portanto, em direitos desejáveis, importantes ou bons para o desenvolvimento da vida humana.[10]
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Assim, enquanto estamos diante de questões que envolvem a biotecnologia e os avanços nas áreas médicas, é de suma importância perceber a dimensão que representa
os direitos humanos, sendo a expressão de complementaridade entre ordens normativas da ética e do direito.
Na análise e resoluções das questões éticas e jurídicas é necessária a lembrança da Declaração Universal sobre Bioética e Direitos Humanos da UNESCO, de 19 de outubro
de 2005[11], a qual o Brasil é signatário. Tal declaração proclama princípios gerais, baseados em valores comuns, objetiva orientar os avanços científicos, o
desenvolvimento tecnológico e a transformação social, servindo de guia aos Estados na elaboração de legislações e políticas públicas, bem como aos indivíduos, grupos,
comunidades e instituições.
Referido texto consagra alguns princípios, como: dignidade e direitos humanos; autonomia e responsabilidade individual; consentimento; respeito da vulnerabilidade
humana e da integridade pessoal; privacidade e confidencialidade; igualdade, justiça e equidade; não‐discriminação e não‐estigmatização; respeito da diversidade
cultural e do pluralismo; solidariedade e cooperação; responsabilidade social e saúde; aproveitamento partilhado dos benefícios; proteção das futuras gerações; e
proteção do meio‐ambiente, da biosfera e da biodiversidade.
Em suas Disposições Finais, no art. 28, a Declaração de 2005 prevê a salvaguarda dos direitos humanos, das liberdades fundamentais e da dignidade humana com relação à
interpretação. Entretanto, deve‐se ter claro que os princípios proclamados na Declaração, assim como os direitos humanos aclamados na Declaração Universal dos Direitos
Humanos das Nações Unidas, possuem certo grau de abertura com relação à determinação de conteúdos. Os contextos culturais particulares, assim como as peculiares
circunstâncias presentes em casos concretos, podem influir significativamente na definição de um conteúdo específico em si, sem implicar a negação da idéia essencial
que dá forma a tais valores.
Mediante a leitura e análise das declarações internacionais referidas, chega‐se ao entendimento de que a esfera jurídica necessita se socorrer nos princípios éticos e
morais, sobretudo utilizando‐se da bioética, na perspectiva de solucionar os futuros conflitos e as novas demandas dos tribunais.
O estudo deve‐se pautar nas reflexões e relações interdisciplinares, que visam sobretudo a ética, sem contudo deixar de lado a moral, a cultura, o direito, a história, o
ambiente e a sociedade. Desta forma, ciente de que os direitos humanos são um construído e não um dado, os mesmos convergem à idéia da dignidade da pessoa
humana. Tal percepção tem caráter essencial na perspectiva emancipatória dos mecanismos das instâncias jurídicas, uma vez que não são, em si mesmos, fins que se
fecham e sim possibilidades que se abrem para a concretização de direitos, centrados na igualdade, na liberdade, na justiça e no pluralismo.
No princípio‐fundamento da dignidade da pessoa humana[12] – que será na seqüência analisado – reside o cerne dos direitos materialmente fundamentais já que todos
estes respondem, em maior ou menor grau, à concretização desta.
2.1 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Expostas as linhas anteriores acerca da teoria geral dos direitos humanos, nota‐se que no campo doutrinário florescem mais dúvidas do que pontos finais.
Por mais distintos que os enunciados dos direitos humanos e fundamentais se apresentem, estes ainda guardam uma relação entre si e conseqüentemente com os
princípios fundantes do Estado de Direito. Pontua Ingo Sarlet ao dizer:
“[...] A dignidade vem sendo considerada (pelo menos para muitos e mesmo não exclusivamente) qualidade intrínseca e indissociável de todo e qualquer ser humano e
certos de que a destruição de um implicaria a destruição de outro, é que o respeito e a proteção da dignidade da pessoa (de cada uma e de todas as pessoas)
constituem‐se (ou, ao menos, assim o deveriam) em meta permanente da humanidade, do Estado e do Direito.”[13]
Os constituintes da carta de 1988 se apoiaram em bases universais. Assim o princípio da dignidade da pessoa humana possui vida recente na história da formação jurídica
brasileira vez que o texto constitucional de 1988 foi o primeiro a recepcionar sua positivação expressa.
Como bem destaca Jorge Miranda, “os direitos e garantias fundamentais podem, com efeito, ainda que de modo e intensidade variáveis, ser conduzidos de alguma forma
à idéia de proteção e desenvolvimento das pessoas”.[14] De tal modo, todos os direitos fundamentais guardam, com modos de intensidade diversos, reflexos do princípio
da dignidade da pessoa humana. Segundo José Afonso da Silva este princípio atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais.[15]
Neste diapasão, delineada a relação intrínseca entre os direitos humanos e a dignidade da pessoa humana, torna‐se necessário destrinchá‐la já que o conteúdo de todos
os direitos fundamentais encontra em maior ou menor grau, nela sua vertente.
Compreende‐se de forma clara o surgimento do princípio da dignidade da pessoa humana através do desenvolvimento do pensamento jusnaturalista[16], nos séc. XVII e
XVIII. Assim, especialmente por meio das idéias de Samuel Pufendorf[17] e Immanuel Kant, o princípio da dignidade da pessoa humana é difundido a partir de uma
perspectiva racional e laica.
Para Kant, o homem não pode ser utilizado como meio para obter determinados fins, pois, possui valor intrínseco – sua dignidade – que não admite ser substituído por
quaisquer equivalentes. Assim, afirma: “Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente
como fim e nunca como meio”.[18]
O período da segunda grande guerra, suas causas e conseqüências, representaram o rompimento fático[19] com relação aos direitos humanos.[20] Destarte, durante o
pós‐guerra começaa se delinear uma perspectiva de reconstrução destes. Neste sentido expõe Fábio Konder Comparato:
“Após três lustros de massacres e atrocidades de toda sorte, iniciados com o fortalecimento do totalitarismo estatal nos anos 30, a humanidade compreendeu, mais do
que em qualquer outra época da história, o valor supremo da dignidade humana. O sofrimento como matriz da compreensão do mundo e dos homens, segundo a lição
luminosa da sabedoria grega, veio a aprofundar a afirmação histórica dos direitos humanos”.[21]
É esta conjuntura que fornece o suporte fático para que o Direito Internacional esboce um sistema normativo de proteção aos direitos humanos e, por conseguinte,
sedimenta o princípio da dignidade da pessoa humana.
Reflexa e concomitantemente, nos sistemas constitucionais, surgem os textos dotados de elevada carga axiológica, trazendo, na centralidade e fundamentalidade, o
princípio da dignidade da pessoa humana.
Carmen Lúcia Antunes Rocha apud Melina Fachin nos traça a idéia do princípio
“a dignidade é a idéia de justiça humana, porque ela é que dita a condição superior do homem como ser de razão e sentimento. Por isso é que a dignidade humana
independe de merecimento pessoa ou social. Não há de ser mister ter de fazer por merecê‐la, pois ela é inerente à vida e, nessa contingência um direito pré‐estatal
[...] Existe para o homem, como fim em si mesmo que é, quer dizer, como sujeito de dignidade, de razão digna e supremamente posta acima de todos os bens e coisas,
inclusive o próprio Estado”.[22]
Portanto, o princípio da dignidade da pessoa humana avulta no ordenamento jurídico constitucional a partir da sua centralidade que privilegia a posição do sujeito
concreto e suas necessidades, passando a incidir de forma especial e diversa sobre os demais princípios constitucionais.
Para demonstrar o caráter material do princípio da dignidade da pessoa humana, Ingo Sarlet conceitua como:
“Qualidade intrínseca de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um
complexo de direito e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra o todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir
as condições existenciais para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co‐responsável nos destinos da própria existência e da vida em
comunhão com os demais seres humanos”.[23]
A partir dessas premissas é impraticável reduzir a uma fórmula abstrata e genérica aquilo que constitui o conteúdo da dignidade da pessoa humana. Assim, sendo, as
reflexões acerca da dignidade devem ser miradas in casu[24] sob pena de recair em mero abstracionismo que inviabilize sua aplicação prática.
Nesta busca, contata‐se que a formulação kantiana da liberdade individual (autodeterminação) ainda ocupa o conteúdo objetivo do princípio da dignidade da pessoa
humana, todavia, não se restringe a ele. Conforme aponta Ana Paula de Barcellos apud Melina Fachin:
“Interessantemente, e nada obstante os vários retrocessos históricos, a concepção kantiana de homem continua a valer como axioma no mundo ocidental, ainda que a ela
se tenham agregado novas preocupações, como a tutela coletiva dos interesses individuais e a verificação da existência de condições materiais indispensáveis para o
exercício da liberdade”.[25]
Maria Cecília Bodin de Moraes, neste sentido, ancorou a essência material da dignidade da pessoa humana em quatro desdobramentos:
“(i) o sujeito moral (ético) reconhece a existência dos outros como sujeitos iguais a ele; (ii) merecedores do mesmo respeito à integridade psicofísica que é titular; (iii) é
dotado de vontade livre, de autodeterminação; (iv) é parte do grupo social, em relação ao qual tem a garantia de não vir a ser marginalizado”.[26]
A dignidade da pessoa humana sustenta, agrega e encentra o sistema constitucional ao redor de seu conteúdo fundamental: direito à igualdade material, à integridade
psicofísica, à liberdade e à solidariedade.
E, justamente pela busca da efetividade, que o princípio da dignidade da pessoa humana atua de modo bifronte: na garantia de um espaço de autonomia individual
(aquilo que Kant chamara outrora de autodeterminação) e também no imperativo do atendimento das necessidades humanas essenciais, envolvendo aí a ação Estatal ou
atuação coletiva.
Em suma, estas eram as noções acerca da dignidade da pessoa humana a serem expostas no presente estudo, visto que não é possível apresentar, com a profundidade
necessária, as discussões que envolvem todos os diversos aspectos do princípio da dignidade da pessoa humana, que aqui deixaram de ser examinados.
2.2 PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE
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O Princípio do Respeito à Pessoa, como também é denominado o princípio da autonomia da vontade, surge dentro da tradição liberal do pensamento político e jurídico.
Todavia, também deita suas raízes no pensamento kantiano, quando o indivíduo é um sujeito de direitos, garantido o exercício de sua autonomia.
Tal princípio é ponto central na Bioética, vez que possui algumas características que o compõe, tais como a privacidade e a veracidade.
A utilização deste conceito básico assume diferentes perspectivas, desde as mais individualista até as que inserem o indivíduo no grupo social.
Uma das bases teóricas utilizadas para o princípio da Autonomia é o pensamento de Johan Stuart Mill apud Goldim, no qual propôs que “sobre si mesmo, sobre seu corpo
e sua mente, o indivíduo é soberano”.[27]
Kant, em sua obra Fundamentos da Metafísica dos Costumes, propôs o Imperativo Categórico. De acordo com esta proposta a autonomia não é incondicional, mas passa por
um critério de universalidade.
“A autonomia da vontade é a constituição da vontade, pela qual ela é para si mesma uma lei ‐ independentemente de como forem constituídos os objetos do querer. O
princípio da autonomia é, pois, não escolher de outro modo, mas sim deste: que as máximas da escolha, no próprio querer, sejam ao mesmo tempo incluídas como lei
universal”.[28]
O Relatório Belmont[29], que estabeleceu às bases para a adequação ética da pesquisa nos Estados Unidos, denominava este princípio como Princípio do Respeito às
Pessoas. Nesta perspectiva propunha que a autonomia
“incorpora, pelo menos, duas convicções éticas: a primeira que os indivíduos devem ser tratados como agentes autônomos, e a segunda, que as pessoas com autonomia
diminuída devem ser protegidas. Desta forma, divide‐se em duas exigências morais separadas: a exigência do reconhecimento da autonomia e a exigência de proteger
aqueles com autonomia reduzida.”[30]
Diante de tal perspectiva, uma pessoa autônoma é um indivíduo capaz de deliberar sobre seus objetivos pessoais e de agir na direção desta deliberação. Assim, respeitar
a autonomia é valorizar a consideração sobre as opiniões e escolhas, evitando, da mesma forma, a obstrução de suas ações, a menos que elas sejam claramente
prejudiciais para outras pessoas.
Demonstrar falta de respeito para com um agente autônomo é desconsiderar seus julgamentos, negar ao indivíduo a liberdade de agir com base em seus julgamentos, ou
omitir informações necessárias para que possa ser feito um julgamento, quando não há razões convincentes para fazer isto.
José Roberto Goldim, tratando do princípio da autonomia nos traz a referência de Beauchamp e Childress, os quais admitem que a "autonomia tem diferentes significados,
tão diversos como auto‐determinação, direito de liberdade, privacidade, escolha individual, livre vontade, comportamento gerado pelo próprio indivíduo e ser
propriamente uma pessoa".[31]
Desta forma, o conceito de Autonomia segue na vertente de que duas condições são essenciais:liberdade (independência do controle de influências[32]) e ação
(capacidade de ação intencional).
O Princípio da Autonomia, assim, não pode ser entendido apenas como sendo a autodeterminação de um individuo. Esta é apenas uma de suas várias possíveis leituras. A
inclusão do outro na questão trouxe, desde o pensamento de Kant, uma nova perspectiva do princípio que alia a ação individual com o componente social.[33] Desta
perspectiva, surge a responsabilidade pelo respeito à pessoa, que talvez seja a melhor denominação para este princípio.
Destarte, em que pese o referido princípio remeter‐se à Bioética, há um estreito relacionamento com o Direito Constitucional vez que encontra sede na carta federativa,
respectivamente: no princípio da dignidade da pessoa humana, no princípio do bem‐estar e no princípio da liberdade[34], como objetivos a serem atingidos pelo Estado.
No que tange seu relacionamento ao princípio da dignidade da pessoa humana, este refere‐se ao respeito à autonomia do ser, enquanto valorização.
Quanto ao bem‐estar, há a proteção constitucional da vida, quando esta se dirige a cuidar de elementos tanto materiais (físicos e psíquicos), quanto imateriais
(espirituais) que integram o todo chamado ser humano.
Em conseqüência, podemos aguardar do legislador constituinte uma tutela da vida humana em vários aspectos, cuja consideração parece ser unânime na doutrina
brasileira.[35]
Neste sentido, observamos de um lado o resguardo à vida, entendida como sinônimo de integridade física; de outro, a proteção da vida a partir do amparo do que
poderíamos chamar as manifestações vitais do ser humano e, ainda, o resguardo das condições que, em conjunto, dariam lugar à vida digna.[36]
No que se refere à liberdade assegurada pela Constituição Federal, como parte do princípio da Autonomia, não se tem a pretensão de realizar um estudo detalhado
sobre os mecanismos instrumentais por meio dos quais o constituinte a hospeda no sistema normativo maior. Mas, tão somente, elucidar, através de uma visão
panorâmica, a capacidade humana de autodeterminação.
Nossa Constituição é pródiga no elenco das liberdades, é um monitoramento sistemático e amplo. O homem brasileiro nasce e sente a incidência de todo o conjunto
normativo. Assim, pode‐se analisar seqüencialmente, por exemplo, que o homem pensa e expressa seus juízos de valor sobre o mundo, e a Carta Magna garante sua
liberdade de expressão do pensamento (art. 5, inciso IV); o homem cresce a aprende outras formas de manifestar seu raciocínio, pois, então, a Constituição Federal
garante o direito de expressar‐se por meio das artes, da sublimação de seu espírito (art. 5, inciso IX); o homem se translada de um lugar a outro, consagra‐se sua
liberdade de locomoção (art. 5, inciso XV); o homem procura coletivizar sua opinião, e o Estado Fundamental garante sua liberdade de reunião e de associação (art. 5,
incisos XVI, XVII e XVIII). Desta forma, perante cada manifestação do ser humano vivo, há um dispositivo constitucional que resguarde o exercício de seu direito.
De todo o exposto, é necessário reafirmar que o Direito Constitucional serve como eixo condutor, do ponto de vista jurídico, às soluções dos problemas enfrentados pela
Bioética. No momento em que, os avanços biotecnológicos se aceleram, é necessário esclarecer que a Bioética, assim como o Direito Constitucional, enfrenta as mesmas
dúvidas e incertezas e o trabalho de interpenetração permanente, ainda que respeitando os limites de cada um, pode conduzir mais facilmente à solução de tais
desafios.
3. REPRODUÇÃO HUMANA ASSITIDA
A possibilidade de se recorrer a métodos artificiais, ou melhor, não naturais de concepção, para realização do desejo de concretização do projeto parental está
intimamente relacionado com o conceito de família trazido pela Carta Maior brasileira, que a revela como sendo o centro de realização do indivíduo.
Neste sentido, nos ensina Maria Cláudia Crespo Brauner que
“o desejo de ter filhos constitui um objetivo a atingir para a maioria das pessoas que chegam a idade adulta. Mas o momento de concebê‐los e o número de filhos que
pretendem ter é definido e programado antecipadamente pelo casal, no intuito de proporcionar melhores condições de vida a uma prole reduzida e de possibilitar a
realização pessoal e profissional de cada um dos cônjuges”.[37]
A possibilidade de recorrer‐se às técnicas de reprodução assistidas é, sem dúvida, um conforto àqueles que vivem sua esterilidade como defeito físico, ou também, como
causa de alienação ou exclusão social.
O Código Civil de 2002, no seu art. 1.597[38], enumera as hipóteses de presunção de filiação para aqueles concebidos na constância do casamento[39], tendo os incisos I e
II, praticamente o mesmo texto do Código Civil anterior. Inovação trouxe o legislador ao inserir ao sistema de presunção pater is est os incisos III, IV e V, que tratam da
reprodução humana assistida, tanto homóloga (quando o material genético provem do casal – pai e mãe) como heteróloga (quando se utiliza material genético de terceiro,
estranho ao projeto parental).
O texto do Código civilista foi alvo de críticas por não disciplinar, de forma mais detalhada, tema tão relevante da ordem civil e que cada vez mais faz parte da vida
cotidiana de pessoas que tenham problemas para gerar naturalmente um filho.
Todavia, o texto aberto, indeterminado e genérico trazido pelo art. 1.597, inc. III a V, CC/2002, foi opção do legislador, o qual remeteu às vias ordinárias a tarefa de
detalhamento do texto de alta especificidade técnica.
Assim, o ordenamento jurídico permanece frente a um vazio legislativo[40] no que concerne a disciplina legal das técnicas de reprodução humana assistida, remetendo às
Resoluções do Conselho Federal de Medicina as diretrizes para análise da presente questão.
3.1 MÉTODOS DE REPRODUÇÃO HUMANA ARTIFICIAL
A medicina, através das técnicas de reprodução humana artificial, traz métodos inovadores a fim de possibilitar, àqueles que encontram dificuldades para procriar, a
realização do tão esperado projeto parental.
A incapacidade para a procriação pode derivar de diversos fatores – fisiológicos, psicológicos, médicos, biológicos – vindo essas técnicas de reprodução, cujo objetivo é a
gestação, substituindo ou facilitando alguma etapa que seja deficiente no processo natural, trazer esperança àqueles que sonham com a filiação.
Atualmente, com os avanços biotecnológicos nesta área, as técnicas de reprodução humana assistidas estão cada vez mais próximas do cidadão comum, não podendo mais
ser consideradas uma prática de poucos. O próprio texto constitucional (art. 226, § 7º, CF[41]), acompanhado da legislação especial (Lei n. 9.263/1996 – Lei do
Planejamento Familiar), vem estabelecer normas para o acesso às técnicas de reprodução humana assistida buscando possibilitar a qualquer cidadão o livre acesso ao
planejamento familiar.
Desta forma, todas as pessoas têm direito ao planejamento familiar, o qual, neste contexto, deve ser entendido como a possibilidade de se buscar tanto métodos
conceptivos como contraceptivos, estabelecendo um “conjunto de ações de regulação de fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento
da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal” (art. 2º, Lei n. 9.263/96).[42]
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Dentre os métodos artificiais de reprodução humana, os mais usuais são: a inseminação artificial e a fertilização in vitro.
A inseminação artificial, segundo Jussara Maria Leal de Meirelles pode ser definida como “[...] a técnica científica mais antiga e consiste, basicamente, na introdução do
esperma na cavidade uterina ou no canal cervical, por meio de uma cânula, no período em que o óvulo se encontra suficientementemaduro para ser fecundado”.[43] De
outra sorte, a fertilização in vitro, ainda segundo os ensinamentos da ilustre Autora, “[...] consiste, basicamente, em se retirar um ou vários óvulos de uma mulher,
fecundá‐los em laboratório e, após algumas horas ou em até dois dias, realizar a transferência ao útero ou às trompas de Falópio”.[44]
Todavia, não se pode deixar de mencionar a possibilidade da técnica de reprodução humana assistida ser empregada mesmo em situações nas quais a gestação se dará
por substituição, quando, em razão da existência de algum problema médico, for contra‐indicado à doadora genética passar por uma gestação.
Referida possibilidade encontra‐se prevista na Resolução n. 1.358, de 1.992, do Conselho Federal de Medicina, a qual estabelece alguns requisitos para utilização da
aludida técnica: (i) a doação temporária do útero deverá ser gratuita, sendo vedado qualquer fim lucrativo ou comercial, e (ii) as doadoras, em regra, devem ser parentes
da doadora genética até 2º grau.[45]
Atualmente, com o progresso da biotecnologia com relação às reproduções humanas assistidas, torna‐se possível armazenar óvulos, sêmens ou até mesmo embriões
excedentários por longos períodos, através das modernas técnicas de criopreservação.
Assim, a criopreservação permite que o material genético permaneça armazenado a temperaturas extremamente baixas (em torno de ‐196º C), possibilitando sua
utilização tempos depois de colhido o sêmen ou óvulo.
Desta maneira, considerando as diversas possibilidades oferecidas em matéria de reprodução assistida, pode‐se buscar a realização e a concretização do desejo da filiação.
Todavia, há de salientar‐se que existem envolvimentos éticos e riscos na utilização dos procedimentos das técnicas de reprodução artificial humana, bem como não há
uma legislação específica que organize ou estabeleça critérios e responsabilidades pelos métodos empregados.
Assim, em matéria de legislação pontual quanto às reproduções artificiais, o Brasil vive em um vazio normativo. No momento atual contamos, apenas, com o amparo das
disposições da Resolução n. 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina.[46]
Todavia, o Código Civil, inovando na ordem jurídica, traz, no seu art. 1.597, inciso III, a possibilidade da inseminação artificial homóloga ocorrer após o falecimento do
marido. Tal dispositivo trata da existência de gametas masculinos criopreservados e da possibilidade de sua utilização pela mulher do doador após o seu falecimento.
Referida técnica será abordada com maior ênfase, sob a reflexão dos princípios constitucionais da Dignidade da Pessoa Humana e da Autonomia da Vontade.
3.2 FERTILIZAÇÃO ARTIFICIAL POST MORTEM
A fertilização artificial post mortem torna‐se possível em razão das modernas técnicas de criopreservação do material genético[47] do marido ou do companheiro,
possibilitando a esposa ou companheira, mesmo após o falecimento daquele, utilizar o material genético, vindo a gerar um filho de pai pré‐moriente.
Todavia, tal hipótese é alvo de constantes embates doutrinários acerca de sua aplicação.
A doutrina jurídica divide‐se em duas correntes com relação à referida temática: àqueles que defendem a aplicação do inciso III, do art. 1.597, do Código Civil,
entendendo ser plenamente possível a prática da inseminação artificial homologa post mortem e a outra corrente que entende não ser possível tal prática.
No que se trata da corrente que não verifica a possibilidade de tal prática, o ilustre jurista, Guilherme Calmon Nogueira da Gama, rechaça a inseminação artificial
homóloga após a morte do genitor.
Tal posicionamento é defendido alegando a falta de validade constitucional da referida prática, por afrontar aos princípios da paternidade responsável, dignidade
humana, melhor interesse da criança e igualdade dos filhos.
O renomado autor se posiciona no sentido de que o princípio da paternidade responsável não poderia ser exercido face o falecimento de um dos pais, não sendo possível
o exercício do projeto parental apenas por ato unilateral da mãe. Com relação ao princípio da dignidade da pessoa humana defende a aplicação do referido princípio não
só a pessoa existente, mas também às futuras gerações. No que tange ao melhor interesse da criança, deve‐se recorrer além das normas jurídicas, também a outros
ramos da ciência, como a psicologia, para que se possa analisar os efeitos de uma criança nascer sem ter a possibilidade de jamais conhecer seu pai, por ato volitivo
unilateral de sua mãe. Neste mesmo sentido, tece quanto ao princípio da igualdade dos filhos, visto que o nascido por inseminação artificial post mortem jamais terá a
possibilidade de convivência paterna.
Em sua obra, A nova filiação: o biodireito e as relações parentais, o referido autor apresenta o entendimento, colocando que
“[...] ao menos no estágio atual da matéria no direito brasileiro, não há como se admitir, mesmo com vontade expressa deixada em vida pelo falecido, o acesso da ex‐
esposa ou ex‐companheira às técnicas de reprodução assistida homóloga, diante do princípio da igualdade em direitos entre os filhos”.[48]
O ilustre professor Eduardo de Oliveira Leite, também desposa do mesmo entendimento de não ser possível deferir pedido para a prática da inseminação artificial após o
falecimento do genitor. Ensina o afamado jurista que
“A resposta negativa a um pedido desta natureza se impõe. E isto, por diversas razões. Inicialmente, vale lembrar que tal pedido sai do plano ético reconhecido à
inseminação homóloga; ou seja, se não há mais casal solicitando um filho, nada mais há que justifique a inseminação. Num segundo momento, tal solicitação provoca
perturbações psicológicas em relação à criança e em relação à mãe. Nada impede que nos questionemos se esta criança desejada pela mãe viúva não o é, antes de tudo,
para preencher o vazio deixado pelo marido. Além disso, a viuvez e a sensação de solidão vividas pela mulher podem hipotecar pesadamente o desenvolvimento psico‐
afetivo da criança. Logo, a inseminação “post‐mortem” constitui uma prática fortemente desaconselhável”.[49]
Entretanto, com relação à corrente que defende a aplicação do dispositivo legal, os doutrinadores fundamentam‐se no princípio da autonomia da vontade, no princípio do
planejamento familiar e na igualdade entre os filhos. Neste sentido, o professor Carlos Cavalcanti apud Fischer esclarece que “o planejamento familiar, sem dúvida, dá‐
se quando vivos os partícipes, mas seus efeitos podem se produzir para após a morte”[50]. Com o mesmo entendimento, Douglas Phillips Freitas ensina que
“A nossa Carta Magna em seu art. 226, §7º, defende a livre decisão do casal quanto ao planejamento familiar, vedando qualquer minoração deste direito, por quem quer
que seja, e, se houver, estará atacando os princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável.
A vontade do doador (cônjuge ou companheiro) na reprodução assistida sempre será expressa por força da Resolução 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina, sem que,
necessariamente, haja o doador realizado um testamento, por isto, é importante prever uma solução para o caso concreto de haver material genético para reprodução
assistida sem testamento indicando a prole futura.
[...] havendo clara vontade do casal em gerar o fruto deste amor não pode haver restrição sucessória alguma, quando no viés parental a lei tutela esta prática
biotecnológica.”[51]
Assim, o projeto da parentalidade serve como argumento para corrente que defende a prática da inseminação post mortem, visto que o número de famílias
monoparentais, dirigidas apenas pela mãe, é crescente em nossa sociedade, não se podendo falar em possíveis traumas para crianças que são criadas apenas pela mãe,
sem a existência de estudos pontuais quanto a isto.
Silmara Juny Chinelato, acerca desta questão, ensina que “não há discordância quanto a ser ideal a biparentalidade, mas ela não pode afastar a inseminação post
mortem, na hipótesede ter havido um projeto biparental em vida – identificando‐se a receptora do sêmen”.[52]
Posicionamento semelhante de Andréa Silva Rasga Ueda
“[...] Reitero: no meu sentir, de acordo com a posição atual da legislação, entendo que, com base na autonomia da vontade das partes envolvidas, lastreada na razão, é
possível a implantação, por ter se tratado de um projeto familiar decidido e aceito pelo casal e no qual não vejo maiores problemas ao futuro bebê do que aqueles que
lhe ocorreriam se o pai fosse vivo e sua mãe morresse no parto, ou se o pai morresse no exato momento em que se realizasse a implantação. [...]”[53]
Seguindo na mesma compreensão, temos os ensinamentos de Maria Cláudia Crespo Brauner, que nos aponta
“Veja‐se, justamente, que o direito a ter um pai e uma mãe e, de conhecer a ambos e conviver com eles é um direito que, em certos casos, pode não se concretizar, sem
que se possa afirmar, no entanto, que o bem estar físico e psíquico da criança estejam comprometidos. Talvez esta atenuação ao direito à biparentalidade se refira, não
simplesmente, aos casos de adoção plena, mas também, tenha‐se reconhecido um espaço reservado às famílias monoparentais.
De fato, o interesse da criança deve ser preponderante mas isso não implica concluir que seu interesse se contrapõe, de forma reiterada, ao recurso às técnicas de
procriação artificial e que ela não possa vir a integrar uma família monoparental, desde que o genitor isolado forneça todas as condições necessárias para que o filho se
desenvolva com dignidade e afeto.”[54]
E continua
“Sim, defende‐se a idéia de que o filho desejado e buscado será bem vindo e que o projeto de monoparentalidade pode ser exercido normalmente, como já o é, por
muitas mães solteiras e viúvas e também, por alguns pais solteiros e, em casos mais controvertidos, mas já constatados, por casais homossexuais.”[55]
A mesma autora defende a necessidade de ser realizado um estudo antecipado do perfil da mulher que deseja ser mãe e as motivações que lhe impulsionam a uma
procriação artificial com sêmen do marido falecido. Desta sorte,
“[...] o direito de dar a vida só poderia ser cerceado ou limitado se a pessoa não apresentasse condições psíquicas para se ocupar de uma criança, por doença mental ou,
se sua intenção de gerar fosse imoral, ou ilícita ou ainda, desvirtuasse a idéia, menosprezando o papel e a responsabilidade do genitor na vida do filho”.[56]
29/05/2015 Inseminação artificial post mortem e a reflexão constitucional ­ Constitucional ­ Âmbito Jurídico
http://www.ambito­juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9192&revista_caderno=9 5/7
Desta forma, verifica‐se que os embates travados acerca da possibilidade da inseminação artificial homóloga post mortem, nos dois pólos debatedores, apresentam fortes
argumentos tanto para sua autorização como para sua negativa, visto que ambos tecem seus argumentos através de uma hermenêutica constitucional.[57]
Contudo, os debates são travados em face do vazio legislativo existente, visto que o ordenamento jurídico brasileiro não disciplina de forma adequada a matéria. No
Brasil, não temos legislação proibitiva da inseminação post mortem, como acontece na Alemanha e na Suécia, tampouco existe lei específica para tal prática.[58]
Face ao vácuo legislativo existente em relação à reprodução humana assistida, utiliza‐se a Resolução n. 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina, a qual, apesar de não
ter força vinculativa, estatui normas éticas para a utilização das técnicas reprodutivas artificiais.[59]
No que concerne a possibilidade de criopreservação do material genético, o item 3 da seção V da Resolução 1.358/92, estabelece a necessidade dos cônjuges ou
companheiros, no momento da criopreservação, expressarem por escrito sua vontade quanto ao destino que será dado aos pré‐embriões criopreservados, “em caso de
divórcio, doenças graves ou de falecimento de um ou de ambos”.
No entanto, a Resolução 1.358/92 não esclarece quanto ao consentimento informado no que tange ao sêmen criopreservado do marido ou companheiro falecido.
Entretanto, em razão da falta normativa, utiliza‐se o que restou estipulado no item V.3, quanto aos pré‐embriões, e defende‐se o entendimento de que a mulher apenas
poderá proceder a fertilização quando também houver consentimento expresso do marido, autorizando a referida prática.
Na tentativa de minimizar as discussões quanto ao tema, o Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, na I Jornada de Direito Civil, sob coordenação do
ilustre ministro Ruy Rosado, aprovou o Enunciado nº. 106[60] com o teor
“Enunciado n. 106 da I Jornada de Direito Civil ‐ art. 1597, inciso III: para que seja presumida a paternidade do marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se
submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja autorização
escrita do marido para que se utilize seu material genético após sua morte”.
Assim, há de estar expresso que o sêmen doado poderá ser utilizado para a técnica de reprodução artificial após o seu falecimento.
Desta sorte, sem a devida autorização expressa do marido, tal prática seria vedada, visto que, como bem ensina Silmara Chinelato, “não se pode presumir que alguém
queira ser pai depois de morto, devendo o sêmen ser destruído se não houver manifestação expressa de vontade quanto à inseminação post mortem”.[61]
Observando este entendimento, se tal prática viesse a se concretizar, sem a devida autorização expressa do marido, considerar‐se‐ia o sêmen do marido falecido como
material proveniente de doador anônimo, não apresentando qualquer reflexo no direito de família ou no direito sucessório.
Todavia, em que pese a omissão legislativa, o direito terá que responder objetivamente frente às futuras demandas e à existência de um sujeito concebido através da
técnica referenciada.
A noção do Direito como ordenação de experiência humana segundo certos valores perpassa todo o Código Civil, e está traduzida na sua estrutura e na noção de sistema
que contém. Assim, permite o estabelecimento de ligação intra, extra, intersistemáticas viabilizadoras da comunicação entre as suas normas, os fatos da vida social e os
valores do Ordenamento. Permite, antes de tudo, o estabelecimento de férteis conexões intersistemáticas entre o Código Civil e os Direitos Fundamentais, auxiliando a
sua concreção e viabilizando a sua expansão.[62]
Frente a tais ensinamentos, na tentativa de se encontrar às soluções, haverá que se vislumbrar posicionamentos. Das práticas de fertilização homóloga post mortem
decorrem diversos efeitos.
4. CONCLUSÃO
As questões biotecnológicas, cada vez mais presentes na realidade jurídica, trazem inúmeras indagações ao direito, o qual não consegue encontrar respostas prontas e
acabadas para estas novas questões que clamam por tutela. Acredita‐se que isso se deva basicamente em face da dificuldade que todo estudo novo propicia, mas,
também, da necessidade de desvendar novos caminhos, a respeito da problemática criada sobre a biotecnologia e sua relação com as técnicas de reprodução humana
assistida.
O vácuo legislativo existente no ordenamento jurídico pátrio acaba por gerar discussões antagônicas acerca da problemática que envolve a fecundação artificial post
mortem, posto se tratar de tema aberto que, por isso, envolve as mais diversas discussões a respeito.
Não demorarão a chegar às portas do judiciário as lides que envolvam os mais diversos procedimentos de biotecnologia. Os avanços tecnológicos na área da medicina
trazem novos paradigmas para o estudo do direito, visto que tal prática afeta e transforma as relações jurídicas.
Tal reflexão deve se calcar nos Direitos Humanos, consagrados na Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas e na Declaração Universal sobre Bioética e
Direitos Humanos da UNESCO. Direitos,estes, que se tornaram princípios fundamentais e estruturam nossa Constituição Federal, sendo suporte de toda a hermenêutica
jurídica.
Assim, a dignidade da pessoa humana e a autonomia da vontade, princípios basilares que servem de norte quanto ao estudo do tema aqui proposto, flutuam entre as
legislações ordinárias e as Resoluções do Conselho Federal de Medicina.
Necessário, também, o entendimento de que é indispensável a conciliação entre o direito e a bioética. Pois, é a partir de um estudo sistemático e interdisciplinar dos
princípios constitucionais e dos princípios da bioética, que nascerão as respostas aos novos direitos.
Em razão de que o sujeito não pode ficar desagasalhado pelo direito, deve o operador jurídico considerar os princípios como um conjunto de normas que espelham a
ideologia da Constituição. A nova realidade que emerge com a biotecnologia requer uma interpretação conjunta dos princípios elencados em várias áreas do direito,
passando da interpretação formalista das regras, para um novo momento, no qual se verifica a supremacia das interpretações principiológicas dos textos constitucionais.
Garantir a efetividade de tais princípios é o dever dos operadores do Direito que encaram as transformações do século XXI. Compreender, confrontar, sobpesar os
princípios, quando necessário ao caso concreto, produzirá a materialização do direito que hoje se persegue.
 
Referências
ALARCÓN, Pietro de Jesús Lora. Patrimônio Genético Humano e sua proteção na Constituição Federal de 1988. São Paulo: Método, 2004.
ALBUQUERQUE FILHO, Carlos Cavalcanti de. Fecundação artificial post mortem e o direito sucessório. PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Família e dignidade humana,
Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Família. São Paulo: IOB Thompson, 2006. p. 173‐174.
BARRETTO, Vicente de Paulo. Bioética, biodireito e direitos humanos. In: TORRES, Ricardo L. (Org.). Teoria dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
______. Os fundamentos éticos dos direitos humanos. Revista de Direito Comparado. Belo Horizonte, v. 2, n. 2, 1998.
BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
______. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva. 2009.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos N. Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
CASABONA, Carlos María Romeo & ______ (coord.). Biotecnologia e suas implicações ético‐jurídicas. Belo Horizonte: Del Rey, 2004
COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
CHINELATO, Silmara Juny. Comentários ao Código Civil: parte especial: do direito de família (arts. 1.591 a 1.710). Vol. 18. São Paulo: Saraiva, 2004.
DORA, Denise Dourado e SILVEIRA, Domingos Dresch da. (Orgs). Direitos Humanos, Ética e Direitos Reprodutivos. Porto Alegre: Themis, 1998.
FACHIN, Luiz Edson. Direito de família: elementos críticos à luz do novo código civil brasileiro. 2. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
________ Famílias e Sucessões. n. 06, out./nov. 2008, Porto Alegre: Magister; Belo Horizonte: IBDFAM, 2008.
FACHIN, Melina Girardi. Direitos humanos e fundamentais: do discurso à prática efetiva: um olhar por meio da literatura. Porto Alegre: Nuria Fabris, 2007.
FERNANDES, Silvia da Cunha. As técnicas de reprodução humana assistida e a necessidade de sua regulamentação jurídica. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
FERNÁNDEZ GARCÍA, Eusebio. Teoría de la justicia y derechos humanos. Madrid: Editorial Debate, 1991.
FISCHER, Karla Ferreira de Camargo. Inseminação Artificial post mortem e seus reflexos no Direito de família e no Direito Sucessório. Disponível em:
http://www.ibdfam.org.br/anais_download.php?a=224. Acesso em 10/09/2010.
FLORES, Joaquim Herrera. El vuelo de Anteo: derechos humanos y critica de la razón liberal. Bilbao: Desclée, 2000.
FREITAS, Douglas Phillips. Reprodução assistida após a morte e o direito de herança. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=423. Acesso em 02/09/2010.
GOLDIM, José Robert. Bioética: origens e complexidade. Revista HCPA, 2006; 26(2): 86‐92
______. Princípio do Respeito à Pessoa ou da Autonomia, disponível em http://www.bioetica.ufrgs.br/autonomi.htm. Acesso em 03/set./2010.
JAESCHKE, Walter. Direito e Eticidade. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2004.
KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes. In: Crítica da Razão Pura e outros textos. São Paulo: Abril Cultura, 1974.
LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
MARTINS‐COSTA, Judith. Os direitos fundamentais e a opção culturalista do novo Código Civil. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org). Constituição, Direitos Fundamentais e
Direito Privado. 3 ed. rev. ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010
MEIRELLES, Jussara Maria Leal. A vida embrionária e sua proteção jurídica. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
MÖLLER, Letícia Ludwig. Bioética e Direitos Humanos: delineando um biodireito mínimo universal. Revista Filosofazer, Passo Fundo, n. 30, jan/jun. 2007, p.92.
MORAES, Maria Cecília Bodin de. O conceito de dignidade humana: substrato axiológico e conteúdo normativo. In: SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. Constituição, direitos
fundamentais e direito privado. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
POTTER, Van Renssealer. Bioethics: a bridge to the future. Englewood Cliff: Pentic Hall, 1971.
REALE, Miguel. Fundamentos do Direito. 2ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.
______. O Direito como Experiências. São Paulo: Saraiva, 1999.
SARLET, Ingo Wolfgang. ______. A dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
______. A eficácia dos direitos fundamentais. 3 ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
______. Constituição, direitos fundamentais e direito privado. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
SILVA, José Afonso da. A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 212, p. 93‐107, 1998.
29/05/2015 Inseminação artificial post mortem e a reflexão constitucional ­ Constitucional ­ Âmbito Jurídico
http://www.ambito­juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9192&revista_caderno=9 6/7
_____. Curso de direito constitucional positivo. 20 ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
UEDA, Andréa Silva Rasga. A Dignidade e a Solidariedade para com o Zigoto (Embrião) Humano Extra‐Uterino: uma Nova Acepção de Entidade Familiar? In: Revista Brasileira
de Direito das Famílias e Sucessões, n. 2, fev. /mar. Porto Alegre: Magister; Belo Horizonte: IBDFAM, 2008.
VASQUES, Adolfo Sanches. Ética. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2000.
 
Notas:
[1] A expectativa de vida da população brasileira ao nascer passou de 69,66 anos (69 anos, 7 meses e 29 dias) para 72,86 anos (72 anos, 10 meses e 10 dias) de 1998 a 2008.
Notícia e pesquisa disponível em: http://www.estadao.com.br/noticias/geral,ibge‐expectativa‐de‐vida‐no‐brasil‐chega‐aos‐728‐anos,474856,0.htm. Acesso em 06.04.2010.
[2] A terapia gênica humana foi definida pelo Comitê Internacional de Bioética da UNESCO, em 1994, como “alteração deliberada de material de células vivas para
prevenir ou tratar enfermidades”.
[3] FERNÁNDEZ GARCÍA, Eusebio. Teoría de la justicia y derechos humanos. Madrid: Editorial Debate, 1991, p. 31.
[4] O primeiro autor que utilizou a expressão Bioética foi Fritz Jahr, quando a tenta definir como: “A partir da biopsicologia é necessário apenas um passo até a bioética,
isto é, até a aceitação de obrigações morais não apenas perante os homens, mas perante todos os seres vivos. Objetivamente, a bioética, não é, de modo algum, uma
descoberta do presente”. Ainda, “Respeita, em princípio, cada ser vivo comouma finalidade em si e trata‐o como tal na medida do possível”. Mais tarde, Van Rensselaer
Potter torna o termo consagrado, ficando reconhecido como tendo sido o pai da Bioética. “Eu proponho o termo Bioética como forma de enfatizar os dois componentes
mais importantes para se atingir uma nova sabedoria, que é tão desesperadamente necessária: conhecimento biológico e valores humanos” (POTTER, Van Renssealer.
Bioethics: a bridge to the future. Englewood Cliff: Pentic Hall, 1971). Todavia, podemos trazer demais definições de bioética, que foram sendo construídas ao longo da
história e ao longo do estudo desta nova idéia. Assim, Onora O’Neall reconhece que “a bioética não é uma disciplina, nem mesmo uma nova disciplina; eu duvido se ela
será mesmo uma disciplina. Ela se tornou um campo de encontro para numerosas disciplinas, discursos e organizações envolvidas com questões levantadas por questões
éticas, legais e sociais [...]”. Eve‐Marie Engels considera “bioética como reflexão sobre os seres vivos, incluindo o homem, tais como esses seres vivos se apresentam nas
relações cotidianas do mundo vivido e nos contextos teóricos bem como práticos da ciência e da pesquisa” (ENGELS, Eve‐Marie. O desafio das biotécnicas para a ética e a
antropologia. Veritas: 2004). Contudo, quando estamos diante do tema Bioética, não podemos deixar à margem as conclusões de José Roberto Goldim, o qual nos traz a
compreensão de que se deve elevar o patamar da discussão da bioética, considerando “Bioética Complexa, uma reflexão, compartilhada e interdisciplinar sobre a
adequação das ações que envolvem a Vida e o Viver” (GOLDIM, José Roberto. Bioética: origens e complexidade. Revista HCPA, 2006; 26(2): 86‐92).
[5] Interessante referir que para alguns autores, não obstante os direitos humanos e fundamentais dividirem, em parte, um alicerce comum, não há – justamente pela
multiplicidade e heterogeneidade – um fundamento universal ou absoluto deste. Levando em consideração que os direitos humanos e fundamentais são categorias que
apenas fazem sentido se determinadas histórica e temporalmente, não é logicamente possível atribuir‐lhes fundamento absoluto e puro. É exatamente neste sentido
que se constitui a denominada teoria impura dos direitos humanos que leva em consideração o lugar concreto a partir do qual este conjunto de idéias é pensado
(Expressão cunhada pelo Professor Joaquim Herrera Flores). Nesta mesma linha, o Professor Carlos Frederico Marés cunhou a idéia de universalidade relativa ou parcial
dos direitos humanos. Consoante assevera: “a idéia da universalidade dos direitos humanos continua presente, não apenas na formulação explícita da Declaração de 1948,
mas nos textos das diversas Constituições surgidas a partir de então, mas mais ainda do que isto, no fundo do pensamento dos juristas que as interpretam. Estes juristas
acreditam existir um conjunto de ‘conquistas civilizatórias’ que integram os princípios normativos, cogentes e imperativos, das Constituições, ainda que não explícitos.
Entre estas conquistas estriam, certamente, os direitos humanos. [...] a universalidade consiste exatamente em cada povo construir seus próprios direitos humanos,
segundo seus usos, costumes e tradições. Quer dizer que não existem direitos humanos universais, mas existe um direito universal de cada povo elaborar seus direitos
humanos com única limitação de não violar direitos humanos dos outros povos. [...] O único princípio universal pensável é a liberdade que possibilita cada povo viver
segundo seus usos e costumes e transformá‐los, quando desejável e necessário, em Constituições rígidas, após inventar sua própria forma estatal de organização”.
(MARÉS, Carlos Frederico. A universalidade parcial dos direitos humanos. In: FACHIN, Melina. op. cit. p 74). Todavia, para Ingo Sarlet, “não há como desconsiderar a
existência de categorias universais e consensuais no que diz com a sua fundamentalidade, tais como os valores da vida, da liberdade, da igualdade e da dignidade
humana” (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia..., op. cit. p. 80).
[6] A experiência totalitária, em suas duas versões, durante o século XX, as duas guerras mundiais, as atrocidades cometidas no campo de batalha e os bárbaros
experimentos genéticos, levados a efeito pelos médicos nazistas em campos de concentração, fizeram com que se acordasse para uma empiria que situava a questão
moral de maneira contundente e em estado puro. A história mostrava, assim, como o direito e suas pretensões normativas não atendera às necessidades mínimas de
proteção da pessoa humana, o que obrigou a que se recorresse às fontes legitimadoras desse direito.
[7] BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos N. Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p.30.
[8] Já no preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos Humanos, é proclamado que “o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e
seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo” [...]”; e no artigo 1, que “todos os homens nascem livres e iguais em
dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade”. 
[9] Em tal direção, Bobbio entende que não mais existe o problema de fundamentar os direitos humanos, uma vez que essa discussão teria restado solucionada com a
Declaração Universal dos Direitos Humanos. O acordo a que os países signatários chegaram nesse documento seria prova do “consenso geral” acerca da sua validade.
Assim, o problema referente aos direitos humanos não seria mais o de saber “quais são esses direitos, qual é a sua natureza e fundamento, se são direitos naturais ou
históricos, absolutos ou relativos”, mas sim de protegê‐los, de criar mecanismos para garantir que não sejam violados. Em outras palavras, para Bobbio não se trata de um
problema filosófico, mas político e jurídico (BOBBIO, op. cit. p. 24‐5).
[10] FERNÀNDEZ GARCÍA, op. cit. p. 38 e 116.
[11] Esta declaração tem como objetivo atingir níveis universais de responsabilidade social e ética no que concerne ao desenvolvimento da ciência e no respeito à
dignidade da pessoa humana, velando pelo respeito à vida e pelas liberdades fundamentais em conformidade aos Direitos Humanos.
[12] Princípio base da Constituição Federal, esculpido no Art. 1, § 3º: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos estados e Municípios e do
Distrito Federal, constitui‐se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamento: [...]
III: a dignidade da pessoa humana.
[13] SARLET. Ingo Wolgang. A dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais na Constituição federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 28.
[14] MIRANDA, J. apud: SARLET. Dignidade da pessoa humana..., op. cit., p. 82.
[15] SILVA, José Afonso da. A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 212, p. 93‐107, 1998.
[16] Jusnaturalismo é uma teoria que postula a existência de um direito cujo conteúdo é estabelecido pela natureza e, portanto, válido em qualquer lugar. A expressão
"direito natural" é por vezes contrastada com o direito positivo de uma determinada sociedade, o que lhe permite ser usado, por vezes, para criticar o conteúdo daquele
direito positivo. Para os jusnaturalistas (isto é, os juristas que afirmam a existência do direito natural), o conteúdo do direito positivo não pode ser conhecido sem alguma
referência ao direito natural. A teoria do direito natural abrange uma grande parte da filosofia: Tomás de Aquino, Francisco Suárez, Thomas Hobbes, Samuel von
Pufendorf, John Locke e Jean‐Jaques Rousseau, e exerceu uma influência profunda no movimento do racionalismo jurídico do séc. XVIII, quando surge a noção dos direitos
fundamentais.
[17] Para Pufendorf a idéia da dignidade da pessoa humana era conectada à “liberdade do ser humano de optar de acordo com sua razão e agir conforme o seu
entendimento esua opção”. (In: PUFENDORF, S. apud. SARLET. Dignidade da pessoa humana..., op. cit., p. 32).
[18] KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes. In: Crítica da Razão Pura e outros textos. São Paulo: Abril Cultura, 1974, p. 229.
[19] PIOVESAN, Flávia. Temas de direitos humanos. São Paulo: Max Limonand, 2003. In: FACHIN, Melina. op. cit., p. 85.
[20] Hannah Arendt mostra que a idéia dos direitos humanos (e, conseqüentemente, da dignidade da pessoa humana) foi tão profundamente negada durante o período da
segunda guerra que as próprias vítimas perderam boa parte da compreensão destes. Relata, assim, prática corriqueira nos guetos judaicos em que haviam trocas de
judeus mais destacados ou influentes por judeus ordinários, criando‐se, assim, uma hierarquia axiológica intersubjetiva. (ARENT, Hannah. Eichmann em Jerusalém: um
retrato sob a banalidade do mal. São Paulo: Cia das Letras. 1999).
[21] COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 54.
[22] ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. O princípio da pessoa humana e a exclusão social. Palestra na XVII Conferência da OAB. Rio de Janeiro, 29 ago./2 set. 1999. In:
FACHIN, op. cit. p. 88.
[23] SARLET, Ingo Wolfgang. A dignidade da pessoa humana..., op. cit., p. 35.
[24] De acordo com Ingo Sarlet, é apenas no caso concreto que devem ser verificadas as violações em face à dignidade da pessoas humana. (SARLET, Ingo Wolgang. A
eficácia..., op. cit., p. 107).
[25] BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia dos princípios constitucionais. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 253. In: FACHIN, Melina. op. cit. p. 93.
[26] MORAES, Maria Cecília Bodin de. O conceito de dignidade humana: substrato axiológico e conteúdo normativo. In: SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. Constituição, direitos
fundamentais e direito privado. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 120.
[27] MILL, Johan Stuart. On Liberty. Boston: Collier, 1909:5. In: GOLDIM, José Roberto. Princípio do Respeito à Pessoa ou da Autonomia, disponível em
http://www.bioetica.ufrgs.br/autonomi.htm. Acesso em 03/set./2010.
[28] KANT. op. cit., p.70‐9.
[29] A “National Commission for the Protection of Human Subjects of Biomedical and Behavioral Research”(NCPHSBBR), criada em 12/07/74, publicou suas conclusões em
documento denominado “Belmont Report”, na data de 18/04/79. A denominação se deve ao local onde o documento foi discutido e redigido. Neste documento, pela
primeira vez, foi estabelecido o uso sistemático de princípios (respeito às pessoas, beneficiência e justiça) na abordagem de dilemas da Bioética.
[30] The Belmont Report: Ethical Guidelines for the Protection of Human Subjects. Washington: DHEW Publications (OS) 78‐0012, 1978. In: GOLDIM, José Roberto. Princípio
do Respeito à Pessoa ou da Autonomia, disponível em http://www.bioetica.ufrgs.br/autonomi.htm. Acesso em 03/set./2010.
[31] Idem.
[32] Neste ponto, o Prof. Ingo Sarlet nos esclarece quanto a defesa da liberdade individual, quando refere que: “a liberdade individual não apenas carece de proteção
contra os poderes públicos, mas também contra os mais fortes no âmbito da sociedade, isto é, os detentores de poder social e econômico, já que é nesta esfera que as
liberdades se encontram particularmente ameaçadas”. In: SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia ... op. cit. p. 356.
[33] Mais compreensão quanto a este ponto, temos a lição de Ives Gandra Martins Filho apud ALARCÓN, quando nos esclarece o seguinte: “com efeito, o bem comum,
como finalidade do estado, é também um dos temas centrais da chamada Ética Social, cujo problema consiste em desvendar os mistérios da aparente dicotomia entre o
bem comum e o bem individual, resultado, por uma parte, do desenvolvimento de uma filosofia liberal‐individualista, de um lado, de início fundamentadora de uma
primeira dimensão de proteção da vida humana e, por outra, de uma vertente filosófica social‐coletivista. Por isto, o individualismo chegou a justificar o sentido de ser
humano como ente acabado em si mesmo, valor em si, mas se esqueceu do conceito de comunidade enquanto realidade portadora de essência e fins superiores do
indivíduo. Ao mesmo tempo, o coletivismo, que parte da análise do ser social, em permanente relação, olvidou a realidade total individualizadora da pessoa, dona de um
sentido supra‐social”. (FILHO, Ives Granda da Silva. O princípio ético do bem comum e a concepção jurídica do interesse público. Revista Jurídica Virtual do Palácio do
Planalto, jun. 2000. In: ALARCÓN, Pietro de Jesús Lora. Patrimônio Genético Humano e sua proteção na Constituição Federal de 1988. São Paulo: Método, 2004, p. 162).
[34] Para Georg Wiehelm Friedrich Hegel apud Walter Jaeschke o conceito de liberdade pode ser entendido como: “A liberdade é o mais íntimo, e é a partir dela que se
eleva toda a construção do mundo espiritual” (JAESCHKE, Walter. Direito e Eticidade. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2004, p. 19)
[35] Tais aspectos se destacam nas obras de Manoel Golçaves Ferreira Filho e Paulo Bonavides, entre outros de não menos importância.
[36] No presente estudo não nos cabe distinguirmos precisamente o caráter multifacetário da tutela constitucional quanto à vida humana. Todavia, é importante fazer
referência que desde a Constituição de 1988 existem quatro acepções da proteção ao direito à vida do ser humano, como nos demonstra Pietro de Jesús Lora Alarcón:
“Oferecemos, então, a tese de que são quatro acepções da proteção ao direito à vida do ser humano: a primeira, relacionada ao direito de continuar vivo; a segunda, de
se ter vida digna quanto à subsistência; a terceira, relativa aos direitos referentes às manifestações vitais, sem as quais a vida não passaria de mera respiração,
29/05/2015 Inseminação artificial post mortem e a reflexão constitucional ­ Constitucional ­ Âmbito Jurídico
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carecendo o sujeito da condição jurídica de expressar‐se espiritualmente no mundo; a quarta, a que pode inferir‐se da proteção da vida a partir da abordagem genética e
suas atuais decorrências”. (ALARCÓN, op. cit, p. 191)
[37] BRAUNER, Maria Cláudia Crespo. A monoparentalidade projetada e o direito da filho à biparentalidade. In: DORA, Denise Dourado e SILVEIRA, Domingos Dresch da.
(Orgs). Direitos Humanos, Ética e Direitos Reprodutivos. Porto Alegre: Themis, 1998, p.66.
[38] Art. 1.597. Presumem‐se concebidos na constância do casamento:
I – nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;
II – nascidos nos trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação
judicial, nulidade e anulação do casamento;
III – havidos por fecundação artificial homológa, mesmo que falecido o marido;
IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excendentários, decorrentes de
concepção artificial homológa;
V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.
[39] O sistema de presunção de paternidade disposto no art. 1.597, CC/2002, não se aplica a união estável, sendo a paternidade reconhecida voluntariamente pelo
companheiro ou através de processo judicial de reconhecimento da paternidade, onde será preponderante os laços genéticos entre investigante e investigado.
[40] Segundo Guilherme Calmon Nogueira da Gama, “uma das maiores questões jurídicas que se apresentam no estágio atual do Direito relativamente às técnicas de
reprodução assistida diz respeito à postura legislativa, sendo de se discutir se é mais válido prosseguir com a posição abstencionista [...] ou adotar posição
regulamentadora e, nesse caso, há também várias opções: legislação de natureza administrativa ou, ainda, de natureza criminal, ou de natureza civil para cuidar das
questões próprias de Direito de Família e do Direito das Sucessões” (GAMA, op. cit., p. 350).
[41] Art. 226 da Constituição Federal. A família,base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 7º: Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado
propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
[42] Em 10/06/2008, o Ministro da Saúde José Gomes Temporão, afirmou “que o Sistema Único de Saúde (SUS) passará a oferecer gratuitamente, em cerca de seis meses,
tratamento de reprodução assistida a casais que não conseguem ter filhos”. Disponível em: http://www.tudoagora.com.br/noticia/711/Temporao‐diz‐que‐SUS‐fara‐
tratamento‐gratuito‐de‐reproducao‐para‐casais‐sem‐filhos.html, acesso em 06/09/2010.
[43] MEIRELLES, Jussara Maria Leal. A vida embrionária e sua proteção jurídica. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 18.
[44] Idem, Ibdem.
[45] A Resolução n. 1.358/92, não se refere a nenhum tipo de parentesco específico, entendendo‐se, então, ser possível a gestação por substituição tanto para o
parentesco consangüíneo (irmã), como para o parentesco por afinidade (cunhada).
[46] Na data de 24 de setembro de 2009 foi publicada no Diário Oficial da União a Resolução de n. 1.931/2009, a qual aprovou o atual Código de Ética Médica. Em Capítulo
III, referente à Responsabilidade Profissional, em arts. 14, 15 e 16, se vê contemplado algumas questões referentes à procriação Medicamente Assistida. Todavia, o artigo
15, para o presente tema posto em estudo, torna‐se de maior relevância, a saber:
Art. 15. Descumprir legislação específica nos casos de transplantes de órgãos ou de tecidos, esterilização, fecundação artificial, abortamento, manipulação ou terapia
genética.
§ 1º No caso de procriação medicamente assistida, a fertilização não deve conduzir sistematicamente à ocorrência de embriões supranumerários.
§ 2º O médico não deve realizar a procriação medicamente assistida com nenhum dos seguintes objetivos:
I – criar seres humanos geneticamente modificados;
II – criar embriões para investigação;
III – criar embriões com finalidades de escolha de sexo, eugenia ou para originar híbridos ou quimeras.
§ 3º Praticar procedimento de procriação medicamente assistida sem que os participantes estejam de inteiro acordo e devidamente esclarecidos sobre o mesmo.
[47] Juliane Fernandes Queiroz explica que “a criopreservação do sêmen é aconselhada quando o homem que deseja procriar irá sofrer certas cirurgias que possam
interferir na espermatogênese ou na função ejaculatória [tratamento de câncer de próstata, por exemplo. Ou ainda consoante casos relatados nos Estados Unidos em que
militares, antes de partirem para a guerra, podem armazenar seu esperma, visando garantir sua continuidade genética”. QUEIROZ, Juliane Fernandes. A disponibilidade
do material genético – sêmen – após a morte do seu titular. In: CASABONA, Carlos María Romeo & ______ (coord.). Biotecnologia e suas implicações ético‐jurídicas. Belo
Horizonte: Del Rey, 2004. p. 279.
[48] GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais: o estabelecimento da parentalidade‐filiação e os efeitos jurídicos da
reprodução assistida heteróloga. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 733.
[49] LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p.
155.
[50] ALBUQUERQUE FILHO, Carlos Cavalcanti de. Fecundação artificial post mortem e o direito sucessório. Família e dignidade humana, Anais do V Congresso Brasileiro de
Direito de Família. PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). São Paulo: IOB Thompson, 2006. p. 177. In: FISCHER, Karla Ferreira de Camargo. Inseminação Artificial post mortem
e seus reflexos no Direito de família e no Direito Sucessório. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/anais_download.php?a=224. Acesso em 10/09/2010
[51] FREITAS, Douglas Phillips. Reprodução assistida após a morte e o direito de herança. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=423. Acesso em
02/09/2010.
[52] CHINELATO, op. cit. p. 54.
[53] UEDA, Andréa Silva Rasga. A Dignidade e a Solidariedade para com o Zigoto (Embrião) Humano Extra‐Uterino: uma Nova Acepção de Entidade Familiar? In: Revista
Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, n. 2, fev. /mar. Porto Alegre: Magister; Belo Horizonte: IBDFAM, 2008. p. 53.
[54] BRAUNER, op. cit. p. 76
[55] Idem, p. 77
[56] BRAUNER. op. cit., p. 77.
[57] A hermenêutica constitucional pode tanto legitimar tal prática como também coibi‐la, dependendo para tanto da perspectiva que os preceitos constitucionais são
analisados. Cada indivíduo irá extrair sua leitura de determinado texto, estando esta diretamente vinculada com a sua visão de mundo. Neste sentido, são preciosas as
lições de Leonardo Boff: “Ler significa reler e compreender, interpretar. Cada um lê com os olhos que tem. E interpreta a partir de onde os pés pisam. Todo ponto de
vista é a vista de um ponto. Para entender como alguém lê, é necessário saber como são seus olhos e qual é sua visão de mundo. Isso faz da leitura sempre uma
releitura.” BOFF, Leonardo. A águia e a galinha: uma metáfora da condição humana. 17 ed. Petrópolis: Vozes, 1998, p. 9.
[58] ALBUQUERQUE FILHO. op. cit., p. 172.
[59] A respeito da vinculatividade da Resolução 1.358/92, do Conselho Federal de Medicina, Guilherme Calmon Nogueira da Gama, esclarece que “tal instrumento
normativo não tem, no entanto, força de lei e não se insere, conseqüentemente, no ordenamento jurídico brasileiro por estabelecer regras que restringem a liberdade
das pessoas, o que é matéria reservada à lei, com base no art. 5º, inciso II, da Constituição de 1988.” GAMA. Direito civil: família. op. cit., p. 354.
[60] Material disponível em http://daleth.cjf.jus.br/revista/enunciados/IJornada.pdf. Acesso em 23/09/2010.
[61] Idem, p. 54.
[62] Entendimento extraído dos estudos de Miguel Reale, por Judith Martins‐Costa. In: MARTINS‐COSTA, Judith. Os direitos fundamentais..., op. cit., p. 89.
Laura Affonso da Costa Levy
Advogada. Especialista em Direito de Família e Sucessões, pela Faculdade IDC; Pós‐Graduanda em Bioética pela PUC/RS; Graduada em Ciências Jurídicas e Sociais pela
PUC/RS; Diretora Estadual (RS) da ABRAFAM, Associação Brasileira dos Advogados de Família; Palestrante; Parecerista e Consultora Jurídica.
Informações Bibliográficas
 
LEVY, Laura Affonso da Costa. Inseminação artificial post mortem e a reflexão constitucional. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 86, mar 2011. Disponível em: <
http://www.ambito‐juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9192&revista_caderno=9
>. Acesso em maio 2015.
O Âmbito Jurídico não se responsabiliza, nem de forma individual, nem de forma solidária, pelas opiniões, idéias e conceitos emitidos nos textos, por serem de inteira responsabilidade de seu(s) autor(es).