José Afonso da Silva - Direito Constitucional Positivo - 25º (2)
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José Afonso da Silva - Direito Constitucional Positivo - 25º (2)


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a ação direta de inconstitucionalidade interventiva 
(art. T , I, a e b), a regra de que só por maioria absoluta de votos dos seus
sustenta deveria ser adotado no Brasil; cf. também nosso \u201cJurisdição constitucional 
no Brasil e na América Latina", RPGE, São Paulo, n. 13-15, pp. 105 e ss., "Tribunais 
constitucionais e jurisdição constitucional", na Revista Brasileira de Estudos Políticos, 
Belo Horizonte, 1985, pp. 60 e 61, ambos defendendo a criação de Corte Constitucio­
nal no Brasil; em sentido contrário, veja-se Oscar Dias Correia, Supremo Tribunal 
Federal: Corte Constitucional do Brasil, Rio de Janeiro, Forense, 1987; cf. ainda sobre o 
tema, Gian Galeazzo Stendardi, La corte costituzionale, Milano, Giuffrè, 1955; Eduar­
do Garcia de Enterría, La constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, 
Editorial Civitas, 1981.
20. Cf. Germán José Bidart Campos, El Derecho constitucional dei poder, v. 11/321
e ss.
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membros os tribunais poderiam declarar a inconstitucionalidade de 
lei ou ato do Poder Público (art. 179) e a atribuição ao Senado Federal 
de competência para suspender a execução, no todo ou em parte, de 
lei ou ato declarado inconstitucional em decisão definitiva.
Essas três inovações se incorporaram definitivamente no Direito 
Constitucional brasileiro. Sob a Constituição de 1946 foram introduzi­
das duas outras novidades por meio da EC 16, de 6.12.65, que criou 
uma nova modalidade de ação direta de inconstitucionalidade, de caráter 
genérico, ao atribuir competência ao Supremo Tribunal Federal para 
processar e julgar originariamente a representação de inconstituciona­
lidade de lei ou ato normativo, federal ou estadual, apresentada pelo 
Procurador-Geral da República (art. 29, k), e estatuiu que a lei poderia 
estabelecer processo, de competência originária do Tribunal de Justi­
ça, para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato municipal, em 
conflito com a constituição estadual (art. 19). Esta última inovação não 
prosperou tal como previsto, mas a Constituição de 1969 instituiu a 
ação direta interventiva para a defesa de princípios da constituição esta­
dual, promovida pelo Chefe do Ministério Público do Estado e de com­
petência do Tribunal de Justiça (art. 15, § 3®, d).
A Constituição de 1988 introduziu mais duas novidades: previu 
a inconstitucionalidade por om issão (art. 103, § 25) e ampliou a legitima­
ção para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade, por 
ação ou omissão (art. 103). Antes, essa legitimação só pertencia ao 
Procurador-Geral da República. Agora, além dele, cabe também ao 
Presidente da República, às M esas do Senado Federal, da Câm ara 
dos Deputados das Assembléias Legislativas dos Estados e da Câ­
m ara Legislativa do Distrito Federal, ao governador de Estado e do 
Distrito Federal, ao Conselho Federal da Ordem dos A dvogados do 
Brasil, a partido político com representação no Congresso Nacional e 
a confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. 
Pena não ter incluído o cidadão. O utra novidade veio com a EC 3, de 
17.3.93: a ação declaratória de constitucionalidade, que m erecerá consi­
deração em tópico separado adiante.
Em suma, à vista da Constituição vigente, temos a inconstitucio­
nalidade por ação ou por omissão, e o controle de constitucionalida­
de é o jurisdicional, combinando os critérios difuso e concentrado, este 
de competência do Supremo Tribunal Federal. Portanto, temos o exer­
cício do controle por via de exceção e por ação direta de inconstituciona- 
lid ad ee ainda a referida ação declaratória de constitucionalidade. De acor­
do com o controle por exceção, qualquer interessado poderá suscitar a 
questão de inconstitucionalidade, em qualquer processo, seja de que nature­
za for, qualquer que seja o ju ízo. A ação direta de inconstitucionalidade 
compreende três m odalidades: (1 ) a interventiva, que pode ser federal 
por proposta exclusiva do Procurador-G eral da República e de com ­
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petência do Supremo Tribunal Federal (arts. 36, III, 1 0 2 ,1, a, e 129, 
IV), o u estadual por proposta do Procurador-G eral da Justiça do Esta­
do (arts. 36, IV, e 129, IV); interventivas, porque destinadas a prom o­
ver a intervenção federal em Estado ou do Estado em Município, 
conforme o caso; (2) a genérica: (a) de com petência do Supremo Tri­
bunal Federal, destinada a obter a decretação de inconstitucionali- 
dade, em tese, de lei ou ato normativo, fed era l ou estadual, sem outro 
objetivo senão o de expurgar da ordem jurídica a incompatibilidade 
vertical; é ação que visa exclusivamente a defesa do princípio da su­
premacia constitucional (arts. 1 0 2 ,1, a, e 103, incisos e § 39); (b) de 
competência do Tribunal de Justiça em cada Estado, visando a decla­
ração de inconstitucionalidade, em tese, de leis ou atos normativos 
estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual (art. 125, 
§ 29), dependendo da previsão nesta; (3) a supridora de omissão: (a) do 
legislador, que deixe de criar lei necessária à eficácia e aplicabilidade 
de norm as constitucionais, especialmente nos casos em que a lei é 
requerida pela Constituição;21 (b) do adm inistrador, que não adote as 
providências necessárias para tom ar efetiva norma constitucional (art. 
103, § 29).
A Constituição mantém a regra segundo a qual som ente pelo voto 
da m aioria absoluta de seus membros ou dos m em bros do respectivo órgão 
especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato 
normativo do Poder Público (art. 97), regra salutar que vem, como foi 
visto, do art. 179 da Constituição de 1934.
15. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade
Problema debatido é o dos efeitos da declaração de inconstitu­
cionalidade, cujo deslinde depende da solução da grave controvér­
sia sobre a natureza do ato inconstitucional: se é inexistente, nulo ou 
anulável. Buzaid acha que toda lei, adversa à Constituição, é absolu­
tamente nula, não sim plesmente an u láv el}2 Ruy Barbosa, calcado na
21. A Constituição traz inúmeros exemplos de normas dependentes de lei, como 
o art. 7®, X (a lei protegerá o salário, se a lei não for criada o salário não terá a prote­
ção), XI (participação no lucro, dependente de definição legal) e XXIII (adicional de 
remuneração para atividades penosas, dependente da forma da lei) etc. Cf., a pro­
pósito do assunto, nosso Aplicabilidade das normas constitucionais, cit.
22. Ob. cit., p. 128. Aí, o professor é explícito no dizer, como posição própria: 
"Sempre se entendeu entre nós, de conformidade com a lição dos constitucionalis- 
tas norte-americanos, que toda lei, adversa à Constituição, é absolutamente nula; não 
simplesmente anulável. A eiva de inconstitucionalidade a atinge no berço, fere-a ab 
initio. Ela não chegou a viver. Nasceu morta. Não teve, pois, nenhum único momen­
to de validade". À p. 132, a mesma doutrina é reafirmada. Contudo, à p. 85, concluí­
ra: "Por isso não se deve dizer, adotando uma fórmula simplista, que uma lei decla-
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doutrina e jurisprudência norte-americanas, também dissera que toda 
m edida, legislativa ou executiva, que desrespeite preceitos constitu­
cionais é, de sua essência, nula.23 Francisco Campos sustenta que um 
ato ou um a lei inconstitucional é inexistente.24
A nós nos parece que essa doutrina privatística da invalidade 
dos atos jurídicos não pode ser transposta para o cam po da inconsti­
tucionalidade, pelo menos no sistema brasileiro, onde, com o nota 
Themístocles Brandão Cavalcanti, a declaração de inconstitucionali­
dade em nenhum m om ento tem efeitos tão radicais, e, em realidade, 
não importa por si só na ineficácia da lei.25
A questão dem anda distinções que faremos mais adiante, mas, 
por princípio, achamos que o constitucionalismo brasileiro estruturou 
técnica peculiar de controle, que não