O_Direito_Internacional_dos_Refugiados
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justo e eqüitativo, com o mesmo fundamento
e a mesma ênfase. Levando em conta a importância das particularidades nacionais e
regionais, bem como os diferentes elementos de base históricas, culturais e religiosas,
é dever dos Estados, independentemente de seus sistemas políticos, econômicos e culturais
promover e proteger todos os direitos humanos e as liberdades fundamentais\u201d.
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O DIREITO INTERNACIONAL DOS REFUGIADOS62
Esta crise de fundamentos foi prejudicial no que concerne ao processo
de internacionalização dos direitos humanos, pois, enquanto esses estavam
restritos aos Estados nacionais, independentemente da justificativa ou da
ideologia adotada por cada Estado, havia uma legitimidade e validade deles,
no sentido de serem leis internas, mas quando passam para a esfera
internacional, o quadro se altera.
A ordem internacional apresenta como uma de suas características
principais o fato de não ser centralizada, o que desperta até hoje inúmeras
críticas, posto que não conta ela com uma estrutura legislativa única e uma
engrenagem sancionadora como a das ordens jurídicas internas, de modo
que a punição efetiva daqueles que violam as suas regras é dificultada.
Assim, muitos questionam o próprio fundamento da ordem interna-
cional, e conseqüentemente do Direito Internacional, entendendo ser esse
desprovido de eficácia e, portanto, inútil e desnecessário.
Ao agregar a este quadro direitos cujos fundamentos também não são
claros e consensuais,99 a desconfiança quanto à sua eficácia e à tendência
a se vislumbrar a impunidade de suas violações aumenta. É exatamente esta
a situação dos direitos humanos.
Sendo uma vertente do Direito Internacional dos Direitos Humanos,
a proteção dos refugiados também padece de fundamentos filosóficos
consensuais,100 residindo a força de sua justificativa em bases menos
palpáveis, como a filosofia, a moral e a ética, o que, de certo modo,
enfraquece a sua efetivação.
_____________
99 Em função disso surgem as correntes de relativismo dos direitos humanos, que propugnam
pela sua não universalidade baseando-se nas diferenças culturais existentes entre os povos,
que justificariam suas concepções e aplicações diferentes. Sem entrar na questão em si,
entende-se que a universalidade dos direitos humanos está ligada à sua titularidade (todos
os seres humanos), e não a percepção e vivência dos direitos que podem refletir práticas
culturais (por exemplo, o direito de propriedade é um direito humano que pode ser
regulamentado de inúmeras formas de acordo com a ideologia do local em que se dá
a regulamentação, e esta diversidade de graus não o desqualifica como direito humano);
por isso entende-se que os direitos mais essenciais (vida, liberdade e integridade física
e mental) não podem jamais ser violados. Ademais, entende-se que para que uma prática
cultural possa ser uma razão legítima a minimizar um direito humano, deve ser
acompanhada da possibilidade de escolha: se não há escolha por parte do titular do direito
humano, não há cultura ou tradição que justifique a limitação a um direito humano,
mas sim autoritarismo.
100 Não se quer, contudo, afirmar que não existam fundamentos do Direito Internacional dos
Refugiados, pois como já apontado existem tratados internacionais acerca da matéria, ou seja,
existem fundamentos jurídicos para a sua proteção. O que se quer dizer é que, em se tratando
de um instituto de Direito Internacional que deve ser efetivado no âmbito nacional, a falta
de um único fundamento filosófico universal dificulta a internalização do instituto.
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OS FUNDAMENTOS DO REFÚGIO 63
Em face dessa crise de fundamentos, modernamente, dividiram-se os
estudiosos em duas correntes principais. A primeira entende como a melhor
solução apenas assumir que os direitos humanos existem e são essenciais
a todos os seres humanos, devendo, portanto, ser respeitados, independen-
temente da sua fundamentação jurídica. Assim, supera-se a crise dos
fundamentos sem, contudo, resolvê-la, apenas se verificando que tal questão
é menos relevante a partir do momento em que os direitos humanos são
reconhecidos como tal.
Expoente dessa corrente é Norberto Bobbio, que nos ensina que:
\u201cÉ inegável que existe uma crise dos fundamentos. Deve-se reconhecê-
la, mas não tentar superá-la buscando outro fundamento absoluto para servir
como substituto para o que se perdeu. Nossa tarefa, hoje, é muito mais
modesta, embora também mais difícil. Não se trata de encontrar o fundamento
absoluto \u2013 empreendimento sublime, porém desesperado \u2013 mas de buscar em
cada caso concreto, os vários fundamentos possíveis\u201d.101
A segunda corrente funda os direitos humanos no conceito de dignidade
da pessoa humana, apontando-a como o princípio ético mais elevado.
Neste sentido, a lição de Fábio Konder Comparato:
\u201cSe o direito é uma criação humana, o seu valor deriva, justamente, daquele
que o criou. O que significa que esse fundamento não é outro senão o próprio
homem, considerado em sua dignidade substancial de pessoa, cujas especi-
ficações individuais e grupais são sempre secundárias\u201d.102
Nos dois casos tem-se a defesa da relevância dos direitos humanos, os
quais devem ser respeitados independentemente de seus fundamentos, a fim
de resguardar o bem maior: o ser humano. A consciência quanto à relevância
de seus fins fez com que a questão dos fundamentos esteja sendo gradati-
vamente minimizada para dar espaço a discussões mais práticas sobre o tema.
Isso leva ao segundo aspecto negativo do pertencimento do Direito
Internacional dos Refugiados ao Direito Internacional dos Direitos Humanos,
que vem a ser a temática da sua efetivação, a principal dificuldade deste
atualmente.
Uma vez superada a questão dos fundamentos dos direitos humanos,
estando a sua positivação e a sua internacionalização avançadas, cumpre
_____________
101 Ob. cit., p. 24.
102 COMPARATO, F. K. Fundamento dos direitos humanos: a noção jurídica de fundamento
e sua importância em matéria de direitos humanos. Revista Consulex, ano IV, n. 48,
p. 55, dezembro de 2000.
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O DIREITO INTERNACIONAL DOS REFUGIADOS64
agora efetivá-los, para que a proteção assegurada seja concretizada e não
se perca nos diplomas legais.
Mais uma vez utilizando da lição de Norberto Bobbio, tem-se que:
\u201cMas também esta busca dos fundamentos possíveis \u2013 empreendimento
legítimo e não destinado, como o outro, ao fracasso \u2013 não terá nenhuma
importância histórica se não for acompanhada pelo estudo das condições, dos
meios e das situações nas quais este ou aquele direito pode ser realizado\u201d.103
O Direito Internacional dos Refugiados não foge a esta regra. Tendo
sido reconhecida a necessidade de se criar um instituto que assegurasse a
proteção a pessoas perseguidas em função de suas liberdades fundamentais,
e tendo sido positivado internacionalmente, hoje resta como desafio a sua
efetivação total, a qual depende dos Estados.
Pelo exposto, verifica-se que o Direito Internacional dos Refugiados
é uma vertente do Direito Internacional dos Direitos Humanos, sendo esta
a sua natureza jurídica, o que implica aspectos positivos e aspectos negativos;
o principal aspecto positivo é o fato de ser ele parte de um elenco de direitos
universais, indivisíveis, interdependentes, inter-relacionados e essenciais ao
ser humano, e o principal aspecto negativo é a questão da sua efetivação.
Seção 2 \u2013 Fundamentos filosóficos do Refúgio
Na seção anterior verificou-se a dificuldade de se estabelecer funda-
mentos filosóficos para os direitos humanos e, conseqüentemente, para o
refúgio. Verificou-se, também, que tal questão é tida como superada pela
maioria dos estudiosos do Direito Internacional dos Direitos Humanos, em
função de já estarem assegurados positivamente, o que denota um consenso
sobre a