Controle de Constitucionalidade
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Controle de Constitucionalidade


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constitucionalidade misto, tal qual vigora, hoje no Brasil. Para eles, o controle de constitucionalidade deve ser feito, exclusivamente, pelo Supremo Tribunal Federal nos moldes do controle concentrado. Daí, portanto, poder-se falar em efeitos erga omnes e ex tunc.
É importante registrar que tais doutrinadores externam essa opinião porque sustentam a extinção do controle difuso de constitucionalidade, não porque fazem uma análise da operacionalização da resolução do Senado Federal. Essa questão será melhor vislumbrada quando analisarmos a teoria da transcendência dos motivos determinantes da sentença do controle difuso.
Passemos à análise do segundo instrumento de abstrativização do controle difuso: a súmula vinculante.
2.2 A SÚMULA VINCULANTE
2.2.1 CONCEITO
Súmula é gênero da qual súmula vinculante é espécie. Tendo isso em vista é preciso fazer distinção entre ambas, pois como veremos em seguida, entre elas existe um abismo.
No sistema jurídico brasileiro, de origem romana, a súmula enquanto gênero, é um pequeno enunciado em que os tribunais superiores exaram um entendimento sobre determinada matéria jurídica a que já tenham decidido pela mesma maneira diversas vezes, demonstrando à sociedade como pensa e como se pronuncia o tribunal diante de casos que tem como objeto o seu tema, conforme demonstra Teresa de Arruda Alvim Wambier (1985, p. 225), as súmulas:\u201d Consistem num resumo da jurisprudência predominante do Supremo Tribunal Federal, expressando a interpretação da maioria absoluta dos ministros a respeito de questões julgadas, ainda que as decisões precedentes não tenham sido unânimes. Representam a orientação pacífica desse Tribunal, no que concerne à exegese de leis, quer de Direito material, quer de Direito processual, e no que diz com assuntos não tratados de forma específica pelo texto do Direito positivo.\u201d
Nesse sentido, Kildare Gonçalves Carvalho afirma que as súmulas são concisos enunciados que, de maneira objetiva, explicam a interpretação de tribunal superior a respeito de determinada matéria (2008, p. 522). Sérgio Sérvulo da Cunha corrobora, dizendo que \u201cas súmulas são enunciados que, sintetizando as decisões assentadas pelo respectivo tribunal em relação a determinados temas específicos de sua jurisprudência, servem de orientação a toda a comunidade jurídica\u201d (1999, p. 124). Em última ratio, a súmula é a síntese da atividade judicante.
Portanto, pode-se afirmar que a súmula tem caráter demonstrativo de uma determinada situação jurídica. Não tem caráter permanente, pois apenas indica a forma como pensa o tribunal em ocasião e composição determinadas, servindo, ao operador do direito, de fonte de convencimento acerca de determinada matéria de direito. Bem por isso, que parte expressiva da doutrina costuma denominá-la de súmula de caráter persuasivo.
Uma vez refeita a composição do tribunal, muitos entendimentos mudam, porque cada magistrado pensa de uma forma, o que enseja o cancelamento de algumas e a edição de outras novas.
Já a súmula vinculante, por ser espécie da súmula genérica, guarda todas essas características, mas a ela se acrescenta o caráter de observância obrigatória sob todos os demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública, em todas as esferas, conforme se infere do artigo 103-A do texto constitucional. Importante registrar que o efeito vinculante é produto do direito processual alemão, tendo como objetivo imprimir mais efetividade às decisões da corte constitucional daquele país. (MARTINS, 2005, p. 337-33).
Em termos técnicos, Guilherme Peña de Moraes conceitua o instituto da seguinte forma: \u201cOs enunciados da súmula da jurisprudência predominante com eficácia vinculante são conceituadas como proposições aprovadas ou revisadas, de ofício ou por iniciativa de legitimado ativo para a ação direta de inconstitucionalidade, por dois terços dos membros do Supremo Tribunal Federal, quanto à interpretação, validade e eficácia de normas determinadas, em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e Administração Pública, direta ou indireta, nas esferas federal, estadual e municipais, sob pena de uso de reclamação.\u201d (2008, p. 3).
2.2.2 NATUREZA JURÍDICA
Nesse tópico nos deparamos com um dos mais intrincados temas do atual direito brasileiro, pois definir a natureza jurídica desse instituto não é tarefa fácil. Nessa seara, destacam-se na doutrina duas correntes que buscam definir e explicar a natureza jurídica da súmula vinculante.
A primeira delas afirma que a súmula, qualquer que seja a espécie, tem natureza jurisdicional. Esta corrente se fundamenta no fato de ser a súmula vinculante uma emanação da mais alta corte jurisdicional do país, o Supremo Tribunal Federal, tendo como pressuposto a existência de diversos julgados proferidos pela mesma razão de direito.
Portanto, por esse entendimento, o que confere o caráter jurisdicional ao instituto é a necessidade de que exista jurisprudência consolidada e pacificada numa determinada direção jurídica, compelindo a corte competente a editar a súmula, seja ela com eficácia vinculante ou não, no sentido de fazer cumprir a lei.
Nessa linha temos o entendimento do jurista português Jorge Manuel Moura Loureiro de Miranda (1996, p. 196): \u201cO assento é resultado da função jurisdicional, pois a causa da lei interpretativa, como a de qualquer outra lei, vem a ser a realização do interesse público, ao passo que a causa do assento consiste no cumprimento da lei, de ajunte aos critérios meramente jurídicos, não havendo ser olvidado que o assento nem traduz liberdade de conteúdo, nem liberdade de formação, sendo a decisão final de um processo judicial.\u201d
A segunda corrente doutrinária, a qual nos filiamos, por seu turno, afirma que a súmula tem caráter normativo. Essa corrente busca justificar seu entendimento analisando a jurisprudência enquanto fonte do direito, pois a súmula decorre diretamente dela, materializando-a, sendo sua síntese.
Seguindo esse pensamento temos o entendimento de Noronha e Bicca, para os quais: se a jurisprudência se torna praticamente pacífica em um tribunal é editada a súmula (2006, p.73).
Para Miguel Reale a jurisprudência, além de fonte do direito, é norma aplicada no caso concreto. Vejamos seu brilhante ensinamento: \u201cA jurisprudência, muitas vezes, inova em matéria jurídica, estabelecendo normas que não se contém estritamente na lei, mas resultam de uma construção obtida graças à conexão de dispositivos, até então considerados separadamente, ou, ao contrário, mediante a separação de preceitos por largo tempo unidos entre si. Nessas oportunidades, o juiz compõe, para o caso concreto, uma norma que vem completar o sistema objetivo do Direito.\u201d (1995, p. 168)
Se a jurisprudência é norma, também o será a súmula, pois esta decorre daquela. Para nós brasileiros que seguimos o direito de tradição romana, contrariamente ao modelo anglo-americano, a súmula será norma aplicada ao caso concreto, tal qual preconizado por Miguel Reale e orientada pelos ditames legais e pela necessidade de complementação das leis, que não são lacunosas e de interpretação múltipla.
Hodiernamente esse entendimento deve ser aplicado somente às súmulas genéricas ou persuasivas, pois após a edição da Emenda Constitucional 45 tivemos a criação da figura da súmula de efeito vinculante, razão pela qual terá outra classificação no que concerne à sua natureza jurídica. É de conhecimento geral que essa espécie de súmula tem efeito vinculante, em razão dos órgãos do Poder Judiciário e de toda a Administração Pública, em todas as esferas, ou seja, ela é de observância obrigatória.
Disso podemos afirma que a súmula vinculante é ato normativo possuidor de efeitos genérico e abstrato, tal qual a resolução do Senado Federal, podendo-se concluir que tal instituto pode ser forma abstrativa do controle difuso, conforme as explicações a seguir expostas.
2.2.3 SÚMULA VINCULANTE COMO INSTRUMENTO DE ABSTRAÇÃO DO CONTROLE DIFUSO
Analisando os termos da Lei 11.417 de 2006, que regula o processo de criação, extinção e modificação