Ainda cabem embargos infringentes no Supremo

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02/06/2015 Ainda cabem embargos infringentes no Supremo – Os Constitucionalistas
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1.Introdução
Em outros artigos que escrevi tratando de questões acerca da Ação Penal nº 470, afirmei ter sido o
maior julgamento já realizado na história do Supremo Tribunal Federal. Um julgamento com essas
proporções acaba servido para consolidar, alterar ou orientar a jurisprudência do Supremo para novos
casos que a Corte venha a enfrentar. Somente a partir da Emenda Constitucional nº 35/2001, que
alterou o art. 55, §1º , da Constituição, para dispensar a necessidade de prévia licença para processar
congressistas, o STF passou a se debruçar verdadeiramente nas ações penais originárias. E com tantos
réus, e diferentes conjecturas, é natural que o processo represente marcos interpretativos sobre
variados temas novos.
Um dos temas ainda pendentes de análise na Ação Penal nº 470 diz respeito à admissibilidade dos
embargos infringentes, que no âmbito das ações penais originárias do STF é um recurso que só pode
ser interposto contra decisões condenatórias majoritárias. Convém destacar que o recurso,
considerada a sua hipótese restrita de cabimento, só foi interposto por onze dos réus, mas ganhou
contornos imprevisíveis, devido às aposentadorias dos ministros Ayres Britto e Cezar Peluso, que
participaram do julgamento originário, e que se aposentaram, entrando em seus lugares dois novos
ministros, Teori Zavaski e Luís roberto Barroso, que poderão mudar o destino desses réus.
O ministro Joaquim Barbosa, relator e presidente do STF, já manifestou seu voto contra a
admissibilidade. O ministro Celso de Mello, ainda no julgamento originário, afirmou cabíveis os
embargos. Mas não se pretende neste breve artigo aprofundar a análise da questão, com ampla
incursão doutrinária e jurisprudencial, ou buscando citações laterais dos ministros em outras
oportunidades para embasar a posição que ora se apontará.
Ressalte-se, ainda antes de adentrar no tema, que é preciso separar, de logo, a vontade política da
interpretação jurídica. Ou seja, não se pode discutir o cabimento do recurso de olho na capa dos autos,
no nome dos réus e na expectativa criada em torno da execução das penas.
2. A natureza jurídica do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal
O ponto de partida para a análise do recurso de embargos infringentes é saber qual a norma que
fundamentaria o seu cabimento e a sua natureza jurídica. E eles estão previstos no art. 333, I e
parágrafo único do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal:
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal
Art. 333. Cabem embargos infringentes à decisão não unânime do Plenário ou da Turma:
I – que julgar procedente a ação penal;
Parágrafo único. O cabimento dos embargos, em decisão do Plenário, depende da existência,
no mínimo, de quatro votos divergentes, salvo nos casos de julgamento criminal em sessão
secreta.
O Regimento Interno do STF foi publicado em 27 de outubro de 1980, sob a vigência da Constituição de
1969, como se a Emenda Constitucional nº 01/1969 ao texto da Constituição de 1967. E de acordo com
o art. 120, parágrafo único, “c”, da Constituição de 1969, competia ao Supremo Tribunal Federal, por
seu regimento interno, dispor sobre normas processuais dos feitos de sua competência originária ou
recursal:
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Constituição de 1967
Art. 120. O Supremo Tribunal Federal funcionará em plenário ou dividido em turmas.
Parágrafo único. O regimento interno estabelecerá:
c) o processo e o julgamento dos feitos de sua competência originária ou de recurso.
Com isso, não há dúvidas de que a redação originária do Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal buscava pressuposto de validade diretamente no art. 120, parágrafo único, “c”, da Constituição
de 1969, e poderia dispor de normas processuais. Aliás, ao Supremo Tribunal Federal não eram
aplicáveis, senão subsidiariamente, as regras do Código de Processo Penal. Igual natureza jurídica
teve a Emenda Regimental STF nº 02/1985, aprovada e publicada a nova norma ainda sob a égide da
Constituição de 1969, e que tornou mais rigoroso o cabimento do recurso. Portanto, a disposição
prevista no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal era, ao tempo do início de sua vigência,
formalmente constitucional.
A Constituição vigente, promulgada em 03 de outubro de 1988, não trouxe mais em seu corpo a regra
acerca da competência para dispor sobre normas dos processos de competência do Supremo Tribunal
Federal. Assim, a competência passou a ser a geral, prevista no art. 22, I, da Constituição de 1988,
para quem “Compete privativamente à União legislar sobre: direito (…) processual (…)”.
Nessa medida, o conjunto de normas do Regimento Interno que dispunham sobre direito processual
nos feitos de competência do Supremo Tribunal Federal foi recepcionado pela Constituição de 1988
como se lei federal ordinária fosse. Já as demais disposições do Regimento Interno, que diziam respeito
sobre questões eminentemente regimentais, foram recepcionadas como normas de regimento interno,
tal como previsto no art. 96, I, “a”, da Constituição de 1988.
3. O advento da Lei nº 8.038/90 e a derrogação de dispositivos do Regimento Interno do STF
Em 1990, foi sancionada a Lei nº 8.038/90, instituindo “normas procedimentais para os processos que
específica, perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal”. Eis o nó górdio da
controvérsia que precisa ser desatado. Estariam derrogadas todas as disposições contidas no
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal que diziam respeito às normas processuais dos feitos
de sua competência?
O texto legal não facilitou a análise, pois não houve derrogação expressa das disposições do
Regimento Interno. Assim, restaria a dúvida se todas as disposições sobre normas processuais
contidas no Regimento Interno estariam derrogadas, ou apenas aquelas que conflitassem com a nova
lei.
E a dúvida surge porque é regra que “A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o
declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a
lei anterior”, segundo dispõe o art. 2º do Decreto-Lei nº 4.657/42, então denominada de Lei de
Introdução ao Código Civil Brasileiro, e que passou a ser denominada de Lei de Introdução às Normas
do Direito Brasileiro a partir da Lei nº 12.376/10.
Para aqueles que defendem a tese da derrogação de todas as disposições do Regimento Interno, a Lei
nº 8.038/90 passou a dispor integralmente das normas processuais para os feitos de competência do
Supremo Tribunal Federal. Assim, embora não tenha derrogado expressamente o art. 333 do
Regimento Interno do STF, que prevê o cabimento dos embargos infringentes, houve uma derrogação
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tácita.
A tese, embora tentadora, não se confirma. A Lei nº 8.038/90 não tratou inteiramente das normas
processuais sobre os feitos de competência do Supremo Tribunal Federal. E essa constatação é
facilmente alcançada pelo exame do inteiro teor do texto legal.
Na parte que toca às ações penais originárias, disciplinada em seu no Capítulo I, nos artigos 1º a 12, a
Lei nº 8.038/90 não previu o cabimento de recurso contra nenhuma das decisões tomadas durante
todo processo penal. Ou seja, caso estivessem derrogadas as disposições contidas noRegimento
Interno do STF, todas as decisões tomadas no âmbito de ações penais seriam irrecorríveis, e não
caberiam sequer os embargos de declaração. Haveria de se pressupor o Supremo Tribunal Federal
como um tribunal infalível, não se sujeitando as suas decisões sequer ao vício da incompletude ou da
contradição.
Portanto, se a Lei nº 8.038/90 não derrogou expressamente os embargos de declaração, e este
recurso integrativo ainda é cabível, o mesmo se pode afirmar quanto aos embargos infringentes. Não
houve derrogação expressa desse dispositivo do Regimento Interno.
Assim, as normas processuais previstas no Regimento Interno que não foram expressamente
derrogadas seguem em vigor. E tanto o é, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica
quanto ao cabimento de embargos de declaração das suas decisões, inclusive em matéria criminal. E
resolvendo controvérsia acerca do prazo recursal, o Supremo afirmou ser de cinco dias, e não de dois
dias, como é previsto no art.619 do Código de Processo Penal:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO
PROCESSUAL PENAL. INTEMPESTIVIDADE. EMBARGOS NÃO CONHECIDOS. 1. O prazo para a
interposição de embargos declaratórios contra as decisões do Supremo Tribunal Federal,
ainda que em matéria criminal, é de cinco dias, e não de dois dias (CPP, art. 619). 2.
Embargos extemporâneos. 3. Embargos de declaração não conhecidos (votação unânime).
(STF – AI 430317 AgR-ED, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Primeira Turma, julgado em
29/06/2004, DJ 27-08-2004 PP-00070)
Nota-se bem que o precedente acima citado, de relatoria do ministro Joaquim Barbosa, afirma
expressamente que o prazo da a oposição de embargos de declaração é de cinco dias, não se
aplicando as regras do Código de Processo Penal. Essa análise se mostrou necessária porque haveria
um suposto conflito entre o que dispõe o art.337, §1º, do Regimento Interno, que prevê cinco dias de
prazo, e o que consta do art. 619 do Código de Processo Penal, ao prever apenas dois dias de prazo
para embargos de declaração em matéria penal.
Ainda mais esclarecedor é outro precedente da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o
assunto:
RECURSO – EMBARGOS DECLARATÓRIOS – PRAZO – AÇÃO PENAL DA COMPETÊNCIA
ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. A oportunidade dos embargos declaratórias
voltados à integração de decisão do Supremo Tribunal Federal, prolatada em processo
revelador de ação penal da respectiva competência originária, é de cinco dias, resolvendo-se
o conflito de normas no espaço pelo critério da especialidade, sendo aplicável o artigo 337, §
1º, do Regimento Interno, e não o artigo 619 do Código de Processo Penal. (STF – AP 361 ED,
Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 03/03/2005, DJ 06-05-2005 PP-
00007)
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A ementa do precedente acima é didática e inequívoca ao explicitar que permanecem em plena vigência
as disposições contidas no Regimento Interno acerca das normas processuais dos feitos da
competência do Supremo Tribunal Federal, mesmo após a vigência da Lei nº 8.038/90. E no caso
paradigma, do precedente mencionado, tratava-se exatamente de uma ação penal originária. Dessa
forma, é incorreta a afirmação de que todas as normas processuais do Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal foram derrogadas a partir do momento que a Lei nº 8.038/90 teria tratado por inteiro
da matéria.
Ainda a reforçar a conclusão de que permanecem vigentes as normas processuais previstas no
Regimento Interno do STF, tem-se que o próprio Supremo Tribunal Federal vem admitindo, sem
qualquer questionamento, o cabimento de recursos de agravo regimental contra as decisões tomadas
pelos relatores no curso das ações penais originárias.
Vale observar que o agravo regimental nasceu para permitir uma alternativa de análise monocrática
para casos em que se exigiria a tomada de decisão pelo colegiado. Ou seja, em determinadas
hipóteses, embora a matéria possa ser de competência do Plenário, o relator poderá decidir
monocraticamente o pedido. E somente em caso de inconformismo, o processo é submetido ao exame
do corpo colegiado, neste caso através do agravo regimental.
Porém, no caso das ações penais originárias, o art. 2º da Lei nº 8.038/90 designou como o juiz da
instrução o relator, e não o colegiado: “O relator, escolhido na forma regimental, será o juiz da
instrução”. Assim, em tese, não caberia agravo regimental contra decisões dos relatores nas ações
penais originárias que dispusessem sobre provas. Mas novamente a lei não previu a irrecorribilidade da
decisão, sendo cabível, portanto, o recurso regimental, funcionando o Plenário como instância revisora
da decisão do relator.
Ainda no caso do agravo regimental é interessante mencionar que a própria lei o afirmou cabível em
uma hipótese, que seria no caso de arquivamento liminar de pedido de intervenção federal, previsto no
art.20, II, da Lei nº 8.038/90[1]. Veja-se que o caso é distinto das questões atinentes à instrução
processual nas ações penais originárias, quando o relator foi designado como o juiz da instrução,
enquanto na intervenção federal o presidente poderá substituir-se ao Plenário arquivando pedido
manifestamente infundado. Ainda assim, o Supremo Tribunal Federal tem aceito, sem qualquer
resistência, divergência ou discussão, a recorribilidade, através de agravo regimental, das decisões
tomadas na instrução processual de ações penais originárias. Aliás, foram inúmeros os agravos
regimentais interpostos, conhecidos e julgados durante todo o processamento da Ação Penal nº 470.
Antes que o intérprete apressado afirme a previsão na lei do agravo interno, tratado no artigo 39 da
Lei nº 8.038/90, convém afirmar que o mencionado preceito está ligado ao artigo anterior, do mesmo
capítulo da lei, que permite o agravo regimental das decisões terminativas dos relatores que negarem
seguimento aos pedidos manifestamente descabidos em outros feitos de competência originária ou
recursal do Supremo Tribunal Federal. O agravo de que trata o artigo 39 da Lei nº 8.038/90 não seria
aplicável, assim, para as decisões interlocutórias nas ações penais originárias.
Seguindo o debate sobre o tema, poder-se-ia argumentar que o Supremo já assentou que os
embargos infringentes não são mais cabíveis, como o fez quanto às ações diretas de
constitucionalidade, cujo recurso era previsto no mesmo artigo 333 do Regimento Interno, em seu
inciso IV[2]. Porém, a situação das ações diretas de inconstitucionalidade é completamente diversa das
ações penais originárias, sendo inclusive regulamentadas por leis diferentes.
Isso porque a Lei das ADI´s, que passou a regular o processo de controle de constitucionalidade,
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prevê expressamente que a “decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei
ou do ato normativo em ação direta ou em ação declaratória é irrecorrível” (art. 26 da Lei nº 9.868/98).
E dessa forma, passando a lei a dispor expressamente que são irrecorríveis as decisões proferidas em
sede do controle concentrado de constitucionalidade, obviamente que deixou de ser cabível o recurso
de embargos infringentes. Houve, aí sim, derrogação tácita do citado art.333, IV, do Regimento Interno
do STF.
Mas, diversamente da Lei nº 9.868/98, a Lei nº 8.038/90 não trouxe previsão nesse sentido, quanto à
irrecorribilidade das decisões de méritonas ações penais. Dessa forma, diferente do processo das ADI
´s, não houve derrogação tácita do art.333, I, do Regimento Interno do STF, que prevê cabimento do
recurso de embargos infringentes em matéria penal.
Sendo assim, outra conclusão não se chega senão que permanece em vigor o art. 333, I, do Regimento
Interno do Supremo Tribunal Federal, sendo cabíveis os embargos infringentes contra as decisões
majoritárias do Supremo Tribunal Federal, desde que haja ao menos “quatro votos divergentes” da
procedência da ação penal, como previsto no parágrafo único do citado artigo.
4. Recurso cabível, ainda que inoportuno
São fortes os argumentos acerca da inconveniência do recurso de embargos infringentes no modelo
previsto no art. 333, I, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
O primeiro ponto que se coloca é que o mencionado recurso acaba servindo como mero pedido de
reconsideração do julgamento, posto que, para o seu provimento, em geral, seria necessária a
alteração de voto de alguns dos ministros que tenham votado pela condenação. Mas poderia ocorrer a
rara hipótese em que a votação originária, exatamente a que se pretende ver alcançada pelos efeitos
infringentes, não tenha ocorrido com quórum completo, tendo a ação sido decidida por um escore de
cinco votos pela condenação e quatro pela absolvição, com dois ministros ausentes. Neste caso, o
recurso de embargos infringentes permitiria que os dois ministros faltantes se somassem à corrente
absolutória.
Mas somente esse ponto não faria do recurso de embargos infringentes um recurso necessário, porque
outra alternativa mais racional poderia ser construída para solucionar o problema. Bastaria criar regra
semelhante à da ação direta de inconstitucionalidade, cujo resultado só é proclamado quando uma das
teses alcança maioria absoluta. Ou seja, em lugar do cabimento de embargos infringentes, melhor seria
que houvesse regra, mesmo regimental, que autorizasse a suspensão do julgamento quando,
ausentes ministros, se pudesse alcançar resultado diverso com os seus votos.
O mais sedutor dos argumentos em defesa da manutenção do recurso de embargos infringentes,
especialmente quanto às ações penais originárias do Supremo Tribunal Federal, é que, para todas as
ações penais, sejam as originárias dos tribunais, sejam as do processo penal comum, de rito ordinário,
haverá sempre outras instâncias recursais a possibilitar a correção de eventuais erros de julgamento. E
mesmo nos casos das ações penais originárias de outros tribunais, em que a jurisprudência não admite
o cabimento de recurso ordinário, há a possibilidade de recursos, ainda que de cognoscibilidade
reduzida, como o recurso especial e o recurso extraordinário, ou mesmo a via autônoma de impugnação
do habeas corpus. E no caso de decisões definitivas do Plenário do Supremo Tribunal Federal não há
instância recursal alguma, nem mesmo se admite a impetração de habeas corpus.
Em que pese tais argumentos, porque se trata de recurso dirigido ao próprio órgão originário, mostra-
se remota a chance de reversão do julgamento. É que os ministros já manifestaram a sua posição
jurídica e também sobre as provas colhidas no processo, de forma que dificilmente alcançarão
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conclusão diversa da que alcançaram no primeiro julgamento.
Por fim, a alteração da composição do Tribunal entre o julgamento originário e o julgamento do recurso
de embargos infringentes é outro fator que não pode ser considerado, pois se trata de evento incerto
e circunstancial.
Desse modo, conclui-se que o recurso de embargos infringentes é inoportuno, merecendo ser revisto o
seu cabimento. Mas, enquanto o dispositivo do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal não
venha a ser derrogado, o recurso permanece admissível.
5. Conclusão
Ainda são cabíveis os embargos infringentes em ações penais originárias do STF, estando em plena
vigência o art. 333, I, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, norma que nasceu
constitucional, tendo como pressuposto de validade o art. 120 da Constituição de 1969, e que foi
recepcionado pelo art. 22, I, da Constituição de 1988 como lei ordinária.
Considerando-se o recurso inoportuno, é possível e razoável derrogar o art. 333, I, do Regimento
Interno do STF, e de resto as demais hipóteses de cabimento desse recurso que ainda estão em vigor.
Mas se exige para tanto a edição de lei ordinária revogadora, pois a matéria agora é reservada à
competência legislativa da União, e não mais privativamente ao Supremo Tribunal Federal.
__________
RODRIGO LAGO é advogado, conselheiro federal suplente da OAB, membro consultor da Comissão
Nacional de Estudos Constitucionais da OAB, diretor-geral da Escola Superior de Advocacia do
Maranhão – ESA-OAB/MA, membro do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB) e fundador e articulista
do Os Constitucionalistas. Siga o autor no Twitter e no Facebook.
Foto: Fellipe Sampaio/SCO/STF
[1] Lei nº 8.038/90 – Art. 20. O Presidente, ao receber o pedido: II – mandará arquivá-lo, se for
manifestamente infundado, cabendo do seu despacho agravo regimental.
[2] Regimento Interno do STF – Art. 333. Cabem embargos infringentes à decisão não unânime do
Plenário ou da Turma: IV – que julgar a representação de inconstitucionalidade;