CELSO RIBEIRO BASTOS - CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL
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CELSO RIBEIRO BASTOS - CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL


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de invadir as esferas próprias dos indivíduos e dos
grupos sociais menores. São, portanto, os instrumentos jurídicos de garantia.
 É certo que o Estado apresenta-se cada vez mais ameaçador na medida
em que assume um número crescente de atividades. É curial também que essa
proliferação de fins do Estado põe em risco a liberdade do indivíduo. Daí por
que se faz hoje importante não só a limitação das atividades do Estado pelo
direito, mas também a contenção das próprias atividades do Estado. As diversas
experiências históricas têm demonstrado a impossibilidade de um Estado ser
totalitário quanto aos seus fins e libertário quanto aos seus meios. Para que se
possa maximizar os seus fins, ou, em outras palavras, levar a cabo um excessivo
número de atividades com fins sociais, ele tem necessidade de dotar-se de uma
força coercitiva maior, na medida em que muitas vezes o exercício desses fins
não é natural ao próprio Estado e ele só pode absorvê-los através de um proces-
so traumático e violento sobre a sociedade. De qualquer forma, não se pode
conferir um caráter absoluto a essa correlação entre poucos fins e liberdade e
muitos fins e ausência de liberdade. É inconteste a existência de Estados que,
embora perseguindo poucos fins, não souberam preservar a liberdade.
5. ESTADO E SOBERANIA
 Na mesma medida em que se consolidou o poder dentro do Estado, surgiu
também a idéia de que se tratava de um poder soberano. De fato, pode-se dizer
que são duas construções simultâneas. Uma, a do Estado, tal como saído dos
séculos XV a XVIII, e outra, a da comunidade internacional, composta de Es-
tados tidos por iguais. Esta regra da igualdade foi o princípio sobre o qual se
erigiu o direito internacional. Encontrava-se, assim, inteiramente preservada a
noção de soberania. Esta se constituiria na supremacia de poder dentro da ordem
interna e no fato de, perante a ordem externa, só encontrar Estados de igual 
poder.
 Essa situação nada mais era, portanto, que a consagração, na ordem in-
terna, do princípio da subordinação, com o Estado no ápice da pirâmide, e, na
ordem internacional, do princípio da coordenação. Este princípio da coorde-
nação mantém-se válido, em termos, até hoje, não tendo sido a igualdade dos
Estados infirmada do ponto de vista jurídico. Contudo, esta postulação jurídi-
ca encontra absoluta ausência de correspondência nos campos político, econô-
mico, militar, cultural etc. É que os Estados tornaram-se de dimensões e de
proporções muito diferençadas, fenômeno que se tornou ainda mais acentua-
do com o advento à cena jurídica de um grande número de Estados tornados
independentes pelo fenômeno da descolonização ocorrido após a Segunda Guerra
Mundial. Perde-se, destarte, a noção do que sejam os requisitos de um Estado.
Confere-se essa qualidade a pequenos territórios - às vezes pequenas ilhas;
outras vezes nesgas de terras espremidas entre um Estado e o mar; ou mesmo
porções pequenas de territórios sem qualquer meio de acesso ao mar, tudo isso
dando lugar a um intenso fenômeno de desigualdade entre os Estados, que tem
sido objeto já de não poucas preocupações na Organização das Nações Unidas
(ONU). Encontramos lá o surgimento dos fundamentos de um direito internaci-
onal compensador dessas fraquezas - da mesma maneira que, no direito inter-
no, houve um direito social voltado aos mais carentes e necessitados.
 De qualquer sorte, a convivência na mesma cena internacional de Esta-
dos com tão grandes diferenças de potencial gera muitas vezes dificuldades
na organização dessa própria comunidade, sobretudo na medida em que se
tem ainda que aceitar a postulação da igualdade formal de todos os Estados.
 Há, portanto, uma forte falta de correspondência entre os postulados de
um direito constitucional clássico e as realidades do mundo moderno. E de
outra parte é sabido que os Estados, ainda que de fraca expressão, lutam pela
sua autonomia e pela sua soberania, porque esta é a forma de assegurarem a
sua liberdade no contexto internacional. O desafio consiste precisamente em
saber como, sem se deixar de respeitar os interesses desses pequenos Estados,
poderiam eles continuar a gozar dos benefícios que a soberania lhes confere
sem deixar de outra parte de atentar às necessidades de uma atuação mais
intensa das organizações internacionais, do que muito depende a sobrevivên-
cia da própria humanidade.
CAPÍTULO III
O PODER CONSTITUINTE
SUMÁRIO: 1. Legitimidade e legalidade. 2. O pensamento político-jurídico 
de
Sieyès. 3. Natureza e titularidade do poder constituinte. 4. Espécies de poder 
cons-
tituinte: originário e derivado. 5. Exercício do poder constituinte. 6. 
Limitações ao
poder de reforma constitucional. 6.1. Cláusulas pétreas. 7. Modernas tendências.
 O Poder Constituinte é aquele que põe em vigor, cria, ou mesmo cons-
titui normas jurídicas de valor constitucional. Com efeito, por ocuparem estas
o topo da ordenação jurídica, a sua criação suscita caminhos próprios, uma
vez que os normais da formação do direito, quais sejam, aqueles ditados pela
própria ordem jurídica, não são utilizáveis quando se trata de elaborar a pró-
pria Constituição.
 É certo que, na maior parte do tempo, as regras constitucionais mantêm-
se em vigor e, nessas condições, esse poder não é exercitado, remanescendo,
em conseqüência, no seu assento normal, que é o povo.
 O Poder Constituinte só é exercitado em ocasiões excepcionais. Muta-
ções constitucionais muito profundas marcadas por convulsões sociais, crises
econômicas ou políticas muito graves, ou mesmo por ocasião da formação
originária de um Estado, não são absorvíveis pela ordem jurídica vigente.
Nesses momentos, a inexistência de uma Constituição (no caso de um Estado
novo) ou a imprestabilidade das normas constitucionais vigentes para manter
a situação sob a sua regulação fazem eclodir ou emergir este Poder Consti-
tuinte, que, do estado de virtualidade ou latência, passa a um momento de
operacionalização do qual surgirão as novas normas constitucionais.
1. LEGITIMIDADE E LEGALIDADE
 Dos atos jurídicos infraconstitucionais cobra-se a legalidade. Devem 
eles
estar de acordo com o preceituado formalmente e, se for o caso, materialmen-
te em nível hierárquico superior.
 Das Constituições, por seu turno, é cobrada legitimidade, que vem a ser
a maior ou menor correspondência entre os valores e as aspirações de um
povo e o constante da existente Constituição.
 Constata-se assim que a Constituição não se contenta com a legalidade
formal, requerendo uma dimensão mais profunda, a única que a torna intrin-
secamente válida!. Assim sendo, uma Constituição não representa uma sim-
ples positivação do poder. É também uma positivação de valores jurídicos.
 1. Hermann Heller, Teoria do Estado, p. 327: "A questão da legitimidade 
de uma Constituição
não pode, naturalmente, ser contestada, referindo-se ao seu nascimento segundo 
quaisquer precei-
tos jurídicos positivos, válidos com anterioridade. Em compensação, porém, uma 
Constituição
precisa, para ser Constituição, isto é, algo mais que uma relação factícia e 
instável de dominação,
para valer como ordenação conforme o direito, uma justificação segundo 
princípios éticos de direi-
to. Contradizendo os seus próprios pressupostos, disse Carl Schmitt que a toda 
Constituição exis-
tente deve atribuir-se legitimidade, mas que uma Constituição, entretanto, só é 
legítima, "isto é,
reconhecida não só como situação de fato mas também como ordenação jurídica, 
quando se reco-
nhece o poder e (!) a autoridade do poder constituinte em cuja decisão ela se 
apóia". A existencialidade
e a normatividade do poder constituinte não se acham, certamente, em oposição, 
mas condicionam-se
reciprocamente. Um poder constituinte que não esteja vinculado aos setores de 
decisiva influência
para a estrutura de poder, por meio de princípios