CELSO RIBEIRO BASTOS - CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL
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CELSO RIBEIRO BASTOS - CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL


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inteiramente.
 9. Georges Burdeau, Traité de science politique, 2. ed., Paris, LGDJ, 
1969, t. 4, p. 184-5.
 Paulo Barile, Istituzioni di diritto pubblico, p. 239: "La funzione 
costituente e la sola fra le
funzioni dello Stato che sia totalmente libera nel fine, perchè non e vincolata 
da nessun'altra funzione.
Qui l'esplicazione della sovranità e piena, totale, mentre l'esplicazione della 
stessa sovranità in
constanza di regime e dall' art. 1 C. predeterminata nelle forme e nei modi, 
come già si disse. La
funzione costituente quindi ha questa caratteristica, unica fra tutte le 
funzioni, di essere,
più che
discrezionale, del tutto libera nella causa, perchè nessuna regula preesistente 
la vincola. Prima di essa c'e
il caos, cioè o non vi e una comunità, oppure ve n'e una indistinta nell'ambito 
di una piO grande, dalla quale
non si e ancora distaccata, oppure ancora ve n'e una in dissoluzione. Abbiamo 
già visto in sede storica
come questo procedimento sia confermato, anche qualora l'espressione del potere 
costituente sia
previsto dal precedente diritto e si sia in qualche modo cercato di avviarlo su 
certi binari; questi
binari, che possono essere seguiti e possono non esserlo, anche se sono seguiti 
lo sono
spontaneamente, per cui il comportamento che il potere costituente sceglie fra i 
vari possibili,
viene scelto liberamente, non perchè ad esso impostogli da un precedente 
diritto".
 O problema da titularidade se resolve logicamente a partir da 
tese de que
o poder constituinte é legitimado pela própria idéia de direito que ele exprime.
Ele perde a sua eficácia no momento mesmo em que essa idéia de direito deixa
de ser dominante no grupo. Como não existe um poder constituinte abstrato,
determinável a priori, para qualquer sociedade, segue-se que, em cada coletivi-
dade, o titular desse poder é o indivíduo ou grupo no qual se encarna a idéia de
direito, em um dado momento. Pode ser também o povo, como portador direto
da idéia de direito, na falta de qualquer chefe reconhecido e consentido.
 10. Georges Burdeau, Droit constitutionnel et institutions 
politiques, 16. ed., Paris, LGDJ,
1974, p. 80. Faz referência ao poder constituinte originário. O titular do poder 
constituinte institu-
ído é um órgão do Estado: cf. Traité, cit, t. 4, p. 234.
 Casanova, Teoría del Estado, cit., p. 210: "Por el contrario, hay que 
preguntarse a quien de los
miembros de dicha comunidad se le concede el derecho a dictar la norma suprema 
de organización
y convivencia; sobre quien hay consentimiento comun o mayoritario; o, 
simplesmente, quien tiene
suficiente poder (material e ideológico) sobre los demás para reclamar para si 
el poder constituyente.
El poder constituyente y la soberanía coinciden, por tanto. Quien es considerado 
como soberano es
quien tiene derecho a crear la Constitución como ley fundamental. Con todo, la 
creencia
contemporánea es unánime: la soberania recae en la Nación, es decir en el 
conjunto de los miembros
de la sociedad política, através de unos representantes electos".
 O poder constituinte é vontade política na doutrina de Carl 
Schmitt. Por
isso, a validade de uma Constituição não se apóia na justiça de suas normas
(como pretende o jusnaturalismo), mas na decisão política que lhe dá existên-
cia. A Constituição não abrange todas as normas constantes do documento for-
mal que leva este nome. Em sentido positivo, a Constituição contém somente a
determinação consciente da concreta forma de conjunto pela qual se pronuncia
ou decide a unidade política. Ela contém as decisões políticas fundamentais,
que, no caso da Constituição de Weimar, são: a decisão a favor da democracia;
a decisão a favor da república e contra a monarquia; a decisão a favor da manu-
tenção de uma estrutura de forma federal do Reich; a decisão a favor de uma
forma fundamentalmente parlamentar-representativa da legislação e do gover-
no; e a decisão a favor do Estado burguês de direito, com seus princípios
consagradores dos direitos fundamentais e da divisão de poderes. Tais decisões
são qualitativas, distintas das normas legais constitucionais. Estas últimas 
pres-
supõem uma Constituição e valem em virtude da Constituição. Entre as leis
constitucionais podem-se dar reformas ou alterações de acordo com o processo
estabelecido no próprio texto constitucional; a Constituição mesma (isto é, as
decisões políticas fundamentais) não pode ser reformada. Ela pode ser suprimi-
da, conservando-se o poder constituinte (p. ex., golpe de Estado); ou destruída,
no caso em que seja também eliminado o poder constituinte em que se baseava.
 Poder constituinte, na definição de Cal Schmitt, "é a vontade política
cuja força ou autoridade é capaz de adotar a concreta decisão de conjunto
sobre modo e forma da própria existência política, determinando assim a exis-
tência da unidade política como um todo"". O poder constituinte é um poder
jurídico, uma vez que não há separação entre o jurídico e o político; mas não
depende de ninguém e de nenhuma regulamentação prévia. É unitário e
indivisível: não se acha coordenado com outros poderes divididos (Legislativo,
Executivo e Judiciário), mas serve de fundamento a todos os poderes consti-
tuídos. O poder constituinte é permanente: não se esgota por um ato de seu
exercício. Também não pode ser alienado, absorvido ou consumido.
 11. Cal Schmitt, Teoría de la Constitución, México, Ed. Nacional, 
1966, p. 23-30 e 115. A
definição está na p. 86.
 A Constituição, assim, surge mediante um ato constituinte, fruto de uma
vontade de produzir uma decisão eficaz sobre modo e forma de existência política
de um Estado. Esta vontade é a do titular ou sujeito do poder constituinte. Na
concepção medieval, o titular era Deus, uma vez que "todo poder (ou autoridade)
vem de Deus". A secularização do conceito de poder constituinte só apareceu
depois, com a Declaração americâna de Independência e, mais claramente, com
a Revolução Francesa. No século XVIII, o príncipe absoluto não tinha sido desig-
nado como sujeito do poder constituinte, porque eram ainda demasiadamente fortes
e vivas as idéias cristãs da titularidade divina desse poder. Quando, em 17 de
junho de 1789, os Estados gerais convocados pelo rei se constituíram em Assem-
bléia Nacional Constituinte, "um povo tomava em suas mãos, com plena consci-
ência, seu próprio destino, e adotava uma livre decisão sobre o modo e forma de
sua existência política". Significou o começo de uma nova doutrina: a nação 
(conceito
mais expressivo do que o de "povo" e que conduz menos a erros) era o sujeito do
poder constituinte. Durante a restauração monárquica (1815-1830), foi teorica-
mente necessário contrapor um poder constituinte do rei ao poder constituinte,
como visto quando de seu exercício pela nação.
 Titular também do poder constituinte pode ser uma minoria, quando o
Estado terá então a forma de aristocracia ou oligarquia. A expressão "mino-
ria", no contexto, deve ser desprendida da concepção numérica própria dos
atuais métodos democráticos, para significar uma organização que, como tal,
adote as decisões políticas fundamentais sobre modo e forma da existência
política. Assim, o decisionismo de Cal Schmitt, sempre exaltando o poder
de decisão da vontade política, serviu para justificar mais tarde o 
totalitarismo
nazista, atribuindo ao Führer a titularidade do poder constituinte.
 12. Cal Schmitt, Teoría, cit., p. 89-93.
 A Teoria Pura do Direito formulada por Hans Kelsen difere frontalmen-
te do decisionismo schmitiano, porquanto identifica norma e direito e vê um
abismo intransponível entre o direito e a realidade, o "dever-ser" e o ser
Para Kelsen, é impossível derivar a norma jurídica da realidade; logo, não se
pode justificar a validade da Constituição por meio de um ser político, qual
seja o poder constituinte