DA APLICAÇÃO DA PENA

Prévia do material em texto

Direito Penal, Parte Geral Prof. Daiton
DA APLICAÇÃO DA PENA
(art. 68, C.P.)
A pena base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último as causas de diminuição e de aumento.
A pena base será fixada atendendo-se os critérios do artigo 59, do Código Penal; em seguida, consideram-se as circunstâncias agravantes e atenuantes e, por último, as causas de aumento e de diminuição.
O juiz, na sentença, deve escolher a pena quando forem alternativas, qualificar a pena, fixar o regime e, quando possível, substituir a prisão por outra pena.
Leva-se em conta as circunstâncias judiciais do art. 59, do C.P. São elas:
a) culpabilidade: tem duplo sentido; pressuposto da pena e grau de reprovabilidade do crime. Quanto mais reprovável, maior a penal.
b) antecedentes do réu: são fatos bons e maus da vida pregressa do autor do crime.
c) conduta social: é o comportamento do agente em qualquer lugar.
d) personalidade: é o caráter, a índole, boa ou má.
e) motivos do crime: são as razões do crime.
f) circunstâncias do crime: não se trata de agravantes ou atenuantes, mas local, maneira de execução.
g) as consequências: são os resultados produzidos na vítima pelo crime.
h) o comportamento da vítima: se a vítima de alguma maneira contribuiu para ocorrência do crime, provocando o autor, por exemplo.
Regras fundamentais. São quatro.
1ª) o juiz deve fundamentar a pena, inclusive, no juri. Fixada a pena acima do mínimo legal e não fundamentada a sentença, será nula nesse ponto. A fundamentação deverá ser objetiva. Não pode ter por base opinião subjetiva do juiz.
2ª) não basta fazer mera referência ao art. 59, do C.P.
3ª) proibição de dupla valoração: o juiz não pode valorar duas vezes o mesmo fato. Ex: reincidência e antecedentes.
4ª) princípio da necessidade da pena de prisão: a pena de prisão é a extrema ratio, a última pena que o juiz tem que aplicar. Se puder substituir a pena de prisão, deverá substituí-la.
DA FIXAÇÃO DA PENA DE PRISÃO
Há dois sistemas.
1º) sistema bifásico: há duas fases
2º) sistema trifásico: (há três fases – foi acolhido por nós)
o juiz fixa a pena base;
leva em conta as agravantes e atenuantes e
leva em conta as causas de aumento e de diminuição 
Não observando o sistema trifásico, o juiz cometera error in procedendo, fulminando de nulidade a sentença, somente nesse onto, ou seja, no que toca à pena.
Fixação da pena base. Aqui o juiz fixará a pena base respeitando os limites legais da pena (primeira fase). É bom distinguir crime simples de qualificado, estes com limites maiores. Na existência de várias qualificadoras, as demais servirão como circunstâncias judiciais, aplicando-se somente uma delas. Não permitem ao juiz fixar acima do máximo legal.
Réu primário e de bons antecedentes. Obrigatoriamente o juiz fixa-lhe a pena mínima? Não necessariamente. Fixada a pena base, pode ser a final, quando não existirem circunstâncias agravantes ou atenuantes, ou causas de aumento ou diminuição.
Nesta segunda fase, o juiz terá de levar em conta as agravantes e atenuantes. Nem sempre uma agravante agrava ou uma atenuante diminui.
Ex: circunstância agravante não permite elevar a pena além do máximo legal e circunstância atenuante não permite diminuir aquém do mínimo legal. Nesse sentido é a Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
(Súmula 231, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/09/1999, DJ 15/10/1999, p. 76).
Quanto o juiz aumenta ou diminui diante de uma agravante ou atenuante? A lei não diz, de maneira que o quantum fica por conta do juiz, no âmbito de sua discricionariedade.
As circunstâncias agravantes não incidem nos crimes culposos. Incidem, entretanto, nos crimes preterdolosos, isso porque a agravante requer o dolo do agente, vale dizer, exige o conhecimento do agente.
Concurso entre agravantes e atenuantes
Preponderam as circunstâncias subjetivas: os motivos do crime, personalidade do agente, reincidência.
A menoridade é a circunstância que prepondera sobre todas. Tem personalidade em desenvolvimento.
Se houver duas circunstâncias subjetivas, agravantes e atenuantes, há uma compensação: uma retira a eficácia da outra.
Jamais o juiz pode levar em conta causas de aumento ou de diminuição nesta segunda fase. A agravante não precisa ser articulada na denúncia para ser reconhecida na sentença, sendo que essa pena fixada pode ser a final.
Na terceira fase, o juiz leva em conta as causas de aumento ou de diminuição da pena. Esses aumentos são em quantidade fixa (1/4) ou variável (de 1/3 até ½).
Uma causa de aumento permite ao juiz elevar a pena além do máximo legal, ao passo que uma causa de diminuição permite que o juiz reduza a pena aquém do mínimo legal.
Se existir uma só causa de aumento ou de diminuição, não há segredo. Porém, havendo concurso de causas, de aumento ou de diminuição, se deve saber onde estão as causas: parte especial, parte geral, entre parte especial e parte geral. Conforme o local, tem sua regra específica.
Concurso na parte especial: 
Duas causas de aumento, incide o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, ou seja, pode incidir um só aumento, ou os dois, tratando-se de faculdade do juiz. Optando por dois aumentos, o segundo recairá sobre a pena-base.
Duas causas de diminuição. O juiz tem alternativa: pode fazer incidir uma ou ambas as causas de diminuição e, neste caso, a segunda diminuição incide sobre a pena diminuída.
Uma causa de aumento e uma de diminuição: aqui o juiz não tem alternativa, de maneira que ambas incidem. Em que ordem? A diminuição sempre incide por último, recaindo sobre a pena aumentada. É o critério mais favorável ao réu.
Concurso na parte geral
Duas causas de aumento: ambas incidem. O juiz não tem alternativa, sendo que o segundo aumento recai sobre a pena base.
Duas causas de diminuição: ambas incidem, sendo que a segunda causa recai sobre a pena diminuída.
Uma causa de aumento e uma de diminuição: ambas incidem, sendo que a causa de diminuição incide por último, sobre a pena já aumentada.
Concurso na parte geral e especial
Duas causas de aumento: Ambas incidem, obrigatoriamente. Primeiro incide a da parte especial e segundo o da parte geral, recaindo sobre a pena aumentada. É exceção. 
Duas causas de diminuição: Incidem as duas causas, sendo primeiro a da parte especial e, por último, a da parte geral, recaindo sobre a pena já diminuída.
Um aumento e uma diminuição: não importa a ordem. Ambas deverão incidir, sendo que a diminuição incide por último, sobre a pena já aumentada.
Fixada pena de prisão, o juiz pode substituí-la por uma restritiva de direitos, multa ou medida de segurança, desde que semi-imputável.
Nas circunstâncias agravantes, o rol é taxativo – numerus clausus. Nas circunstâncias atenuantes, o rol é exemplificativo – numerus apertus.
Existe ainda as circunstâncias atenuantes inominadas (art. 66, do C.P.)
A pena pode ser diminuída em razão de circunstância relevante, embora não prevista em lei. Ex. réu indica o local do crime. Se chama inominada porque no art. 65, todas tem nome. Aqui, a incidência fica por conta do juiz.
REINCIDÊNCIA
(art. 63, CP)
Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
A expressão reincidência deriva de recidere, ou seja, repetir o ato.
A doutrina apresenta duas formas de reincidência:
a) Teoria da incidental, real ou verdadeira. Ocorre quando o sujeito pratica ova infração após cumprir, total ou parcialmente, a pena imposta em face do crime anterior.
b) Teoria da reincidência ficta. Se verifica quando o agente comete novo crime após haver transitadoem julgado a sentença que o tenha condenado por crime anterior.
O nosso Código Penal adotou a teoria da reincidência ficta.
Logo, reincidência é a situação de quem pratica um fato criminoso após ter sido condenado por crime anterior em sentença transitada em julgado. Tem natureza jurídica de circunstância agravante genérica de caráter subjetivo (pessoal). Em razão disso, não se comunica ao coautor ou partícipe.
Hipóteses:
crime + crime = reincidente
crime + contravenção = reincidente
contravenção + contravenção = reincidente
contravenção + crime = primário
Requisitos para reincidência.
a) sentença condenatória anterior com trânsito em julgado;
b) cometimento de nova infração depois do trânsito em julgado.
O agente que comete o crime no dia do trânsito em julgado não é reincidente. Conta-se somente a partir do dia seguinte.
Uma condenação no exterior gera reincidência no Brasil?
R: Se por crime, sim, independente de homologação (art. 9, CP). Se for por contravenção não gera.
Não interessa qual foi o crime anterior para efeito de reincidência: se doloso, culposo, tentado ou consumado, simples, privilegiado ou qualificado.
Também não importa o regime de cumprimento da pena.
Condenação à multa também gera reincidência no Brasil.
Sentença estrangeira para efeitos de reincidência não precisa ser homologada.
Nos termos do art. 120, do CP, o perdão judicial não vale para efeitos de reincidência. A sentença que conceder o perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência.
E a extinção da punibilidade da condenação anterior, tem validade para reincidência?
R: Se a extinção se der antes da condenação com trânsito em julgado, não gerará reincidência. Se ocorrer após, gera, salvo o caso de abolitio criminis.
Não gera reincidência no Brasil. (art. 64, CP)
a transação penal;
crimes militares próprios;
crimes políticos e
condenação anterior desde que tenha transcorrido o lapso temporal superior a 5 (cinco) anos.
No Brasil todo criminoso ou é reincidente ou é primário. A reincidência no Brasil se prova mediante certidão cartorária, com data do trânsito em julgado, de maneira que a Folha de Antecedentes (F.A) não faz essa prova.
Espécies de reincidência.
a) genérica: é aquela decorrente da prática de qualquer crime após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Ex: estupro e falsificação de documento particular.
b) específica: é aquela decorrente da prática de crime da mesma espécie, vale dizer, do mesmo tipo penal, após sofrer condenação com trânsito em julgado. Ex: dois furtos. Furto e estelionato são do mesmo gênero (crimes contra o patrimônio), mas não da mesma espécie.
c) de crimes da mesma natureza: está prevista na Lei dos Crimes Hediondos e pressupõe a prática de um crime da mesma natureza após o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Fala-se ainda na figura da multirreincidência quando se refere ao agente reincidente que possui três ou mais condenações transitadas em julgado. Essa expressão às vezes é utilizada para enfatizar uma situação negativa do réu de maneira a justificar a elevação de sua pena em razão da maior reprovabilidade da conduta. De se observar, contudo, que legalmente não existe a figura do multirreincidente, se tratando de criação doutrinária e jurisprudencial. 
Reincidência e maus antecedentes
Observando-se o critério trifásico na aplicação da pena privativa de liberdade, os maus antecedentes já incidirão na primeira fase (art. 59, CP), enquanto que a reincidência será avaliada na etapa seguinte (segunda fase) como circunstância agravante (art. 61, I, CP). Ocorre que esta circunstância também não pode ser valorada na primeira fase, sob pena de caracterizar o odioso bis in idem, a teor do que dispõe a Súmula 214. A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.
Nesse mesmo sentido é o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entendendo, contudo, que no caso de o réu possuir mais de uma condenação definitiva, uma poderá ser utilizada como antecedentes (circunstâncias judiciais) e, as demais, como reincidência (agravante genérica).
A diferença está em que, pelo teor da Súmula do STJ, este se refere a uma única condenação anterior transitada em julgado, enquanto que o STF trada da hipótese de duas ou mais condenações transitada em julgado.
Efeitos da reincidência.
é circunstância agravante (art. 61, I, CP);
havendo concurso de circunstâncias, a reincidência é preponderante, salvo a menoridade;
impede, em regra, o sursis (art. 77, I, CP);
impede a substituição da pena (art. 44, II, CP);
provoca o cumprimento de um tempo maior para efeito de livramento condicional (art. 83, II, CP);
interrompe a prescrição da pretensão executória (art. 117, VI, CP);
influência na fixação do regime (art. 33, CP);
revoga a reabilitação (art. 95, CP)
impossibilita a transação penal (Lei 9.099/95) e
impede a suspensão condicional do processo (Lei n. 9.099/95).
CONCURSO DE CRIMES
(artigos 69 a 71, CP)
Concurso material
Art. 69. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativas de penas de reclusão e detenção, executa-se primeiro aquela.
§1º. Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44, deste Código.
§2º. Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais.
Concurso formal
Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.
Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código.
Crime continuado
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.
Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.
O concurso de crimes surge quando uma pessoa, mediante unidade ou pluralidade de condutas (ações ou omissões) pratica dois ou mais crimes. Há uma pluralidade de fatos, portanto. Veja que o concurso de crime pode decorrer de uma única conduta, não sendo necessário, portanto, que exista pluralidade de condutas.
Sistemas de aplicação da pena no concurso de crimes.
a) sistema do cúmulo material: nesta hipótese, somam-se as penas dos vários delitos. Foi adotado no concurso material (ou real) e no concurso formal imperfeito;
b) sistema da exasperação da pena: aqui, aplica-se a pena do crime mais grave, aumentada de um quantum determinado. Foi adotado no concurso formal perfeito e no crime continuado.
c) sistema da absorção: aplica-se uma só das penas, a da infração mais grave, dentre aquelas praticadas pelo agente, sendo asdemais absorvidas. Esse sistema era de aplicação restrita aos crimes falimentares regidos pelo Decreto-lei n. 7.661/45. Veja-se, entretanto, que esse sistema só ocorria em relação aos crimes falimentares entre si, de maneira que se fosse praticado um crime comum e um falimentar, nada impediria a regra do cúmulo material ou da exasperação da pena. A nova Lei de Falência, n. 11.101/05 não alterou a situação, razão pela qual a tendência é que seja mantida.
Há três espécies de concurso de crimes ou de penas.
concurso material ou real;
concurso formal ou ideal e
crime continuado
Concurso material
O art. 69 do Código Penal trata do concurso denominado material ou real quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. Logo, há pluralidade de condutas e de infrações, pouco importando se ocorreram ou não no mesmo contexto fático.
O concurso material pode ser:
homogêneo, quando os crimes são idênticos;
heterogêneo, quando os crimes são diversos.
Quanto ao concurso material homogêneo, este só será reconhecido se estiver ausentes os requisitos do crime continuado, vale dizer, que embora as infrações penais sejam da mesma espécie, tenham sido cometidas em situações diversas de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes.
Sendo o concurso heterogêneo, fica fácil distinguir, uma vez que o crime continuado pressupõe crimes da mesma espécie, o que não ocorre neste tipo de concurso.
Soma das penas
Quando se tratar de concurso material de crimes, pouco importa se homogêneo ou heterogêneo, o Código Penal (art. 69) determina que as penas dos diversos crimes sejam somadas, desde que as sanções sejam da mesma espécie. Ex: os crimes de extorsão e apropriação indébita são punidos com reclusão, possibilitando a soma das penas. O mesmo ocorre quando se tratar de dois crimes apenados com detenção. Ex: violação de domicílio e crime de ameaça.
No entanto, quando as penas privativas de liberdade forem distintas (reclusão e detenção), o juiz deverá fixar as duas penas sem, contudo, soma-las, aplicando a regra do art. 69, parte final que determina que no caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão de detenção, executa-se primeiro a mais grave – reclusão, depois, a detenção.
Concurso formal
Ocorre o concurso formal (art. 70) quando o agente, mediante uma única conduta (ação ou omissão) pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não.
Se os crimes forem idênticos, será aplicada uma só das penas, mas aumentada de 1/6 até a ½ (metade). É o sistema de exasperação da pena. Trata-se do concurso formal homogêneo, uma vez que há uma única conduta provocando diversos crimes da mesma espécie, cujo efeito é exasperar a única pena aplicada. Ex: duas lesões culposas no trânsito.
Se os crimes não forem idênticos (heterogêneos), a lei determina que seja aplicada a pena mais grave, aumentada também de 1/6 até a ½. É o caso, por exemplo, de uma lesão culposa e um homicídio culposo no trânsito.
O critério a ser utilizado para a exasperação das penas deve obedecer a quantidade de crimes praticados, de maneira que quanto maior o número de delitos (ou vítimas, se o caso), maior será o acréscimo.
	NÚMERO DE CRIMES
	ÍNDICE DE AUMENTO
	2
	1/6
	3
	1/5
	4
	¼
	5
	1/3
	6 ou mais
	½
Concurso material benéfico
Em caso de concurso formal heterogêneo pode ocorrer eventual distorção quando da aplicação da pena. Isso pode acontecer, exemplificativamente, no caso do crime de estupro de vulnerável em concurso formal com o crime de perigo de contágio de moléstia grave, quando o agente estupra uma adolescente com 13 anos de idade.
Neste caso, a lei prevê para o crime de estupro a pena mínima de 8 (oito) anos de reclusão (art. 117-A, CP) e para o crime de perigo de contágio venéreo, a pena é de 3 (três) meses de detenção. Fixando a pena mínima para os dois delitos ela ficaria num total de 8 anos e 3 meses, enquanto que se fosse aplicada a regra do concurso formal, sua pena chegaria a 9 anos e quatro meses (8 anos mais 1/6).
A regra do concurso formal foi criada para beneficiar o acusado, evitando, assim, penas desproporcionais. Por isso o art. 70, do Código Penal criou, no parágrafo único, a regra de que a pena resultante da exasperação (concurso formal) não pode ser superior àquela cabível no sistema de soma das penas previsto no art. 69 do mesmo Código.
Em síntese, sempre que havendo concurso formal de crimes a soma das penas for melhor para o réu do que a aplicação de uma delas com o acréscimo, o juiz deve optar pela soma das penas e não pela exasperação.
Concurso formal perfeito e imperfeito
Já vimos que no concurso formal o agente, mediante uma única ação pratica dois ou mais crimes, que podem ou não ser da mesma espécie. Atento ao fato de que algumas pessoas poderiam querer se beneficiar desse instituto, o legislador criou a figura do concurso formal imperfeito. Este ocorre quando o agente mediante uma conduta pratica dois ou mais crimes, porém com a intenção manifesta de – fazê-los. 
Imagine-se que alguém querendo provocar a morte de vários torcedores fanáticos colocasse fogo no ônibus onde essas pessoas se encontravam. Se fosse aplicar a regra do concurso formal (perfeito), seria aplicada apenas uma das penas, com o acréscimo de 1/6 até ½, de acordo com o número de vítimas. Contudo, como se trata, neste caso, de conduta decorrente de desígnios autônomos, a segunda parte do art. 70 do Código Penal previu a aplicação do concurso formal imperfeito, em que as penas deverão ser somadas, observando, portanto, as regras do art. 69, também do Código Penal.
Quando se fala em desígnios autônomos, leia-se, vontades distintas e desejadas (dolo). Sempre que isso ocorrer, aplica-se a regra do concurso formal imperfeito, somando-se as penas dos vários delitos.
Resumindo, o concurso formal pode ser:
a) próprio ou perfeito, quando o agente não tem autonomia de desígnios, ou seja, os vários resultados não decorrem de vontades próprias, independentes;
b) impróprio ou imperfeito, quando o agente atua com dolo direto em relação aos vários crimes, é dizer, quando ele quer provocar os diversos resultados, hipótese em que as penas deverão ser somadas.
Concurso de crimes e aberratio ictus (com duplo resultado)
Aberratio ictus, conforme já estudado, é o erro na execução em que o agente querendo atingir uma pessoa erra o golpe vindo a atingir outra. Pode ocorrer, todavia, que desse erro na execução seja provocado duplo resultado de maneira que, ao executar o golpe acaba atingindo a vítima pretendida e também outra pessoa – aberratio ictus com resultado duplo. Nesta hipótese, o agente deve responder a título de dolo em relação à vítima pretendida e por crime culposo em relação à outra pessoa, caso em que a parte final do art. 73 manda aplicar a regra do art. 70, ou seja, do concurso formal. Como o agente pretendia atingir apenas uma vítima (um único desígnio), responde pelo sistema da exasperação da pena (concurso formal perfeito).
Aberratio criminis com duplo resultado
Ocorre a aberratio criminis quando o agente quer cometer um crime e, por erro na execução, comete outro crime. Exemplo clássico do agente que arremessando uma pedra contra um objeto com o intuito de praticar crime de dano, acaba errando o alvo a atingindo uma pessoa próxima ao local, causando-lhe lesões corporais culposa, caso em que o agente deve responder somente pela lesão. Contudo, se o agente atinge o objeto pretendido e também a pessoa, ocorre duplo resultado, devendo responder por ambos os crimes em concurso formal (perfeito), aplicando-se o sistema de exasperação da pena, consoante a regra do art. 74, do Código Penal.
Crime continuado
Dá-se o crime continuado quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro (art. 71, CP).
A ideia do legisladorao criar a figura do crime continuado foi evitar a aplicação de penas exorbitantes, considerando, por uma ficção, que os diversos crimes constituem um só, hipótese em que se aplica uma só das penas, aumentada, contudo, de 1/6 até 2/3 (sistema da exasperação).
	NÚMERO DE CRIMES
	ÍNDICE DE AUMENTO
	2
	1/6
	3
	1/5
	4
	¼
	5
	1/3
	6
	½
	7 ou mais
	2/3
Assim, se um dono de estacionamento decide subtrair estepes dos veículos de seus clientes durante o mês, fazendo vítima 30 (trinta) pessoas, se fosse aplicar a regra do art. 69 (soma das penas), receberia uma condenação mínima de 30 (trinta) anos de reclusão, já que cometeu 30 furtos enquanto que, pela regra do art. 71, receberá uma só das penas, aumentada de 1/6 até o patamar máximo de 2/3, de maneira que sua pena seria fixada, no máximo, em 1 ano e 8 meses de reclusão.
Note-se que no crime continuado os delitos devem ser da mesma espécie, ou seja mesmo tipo penal, simples ou qualificados, o que justifica a redação da parte final do art. 71, que estabelece que se as penas não forem idênticas, aplica-se a mais grave, aumentada, em qualquer caso, de 1/6 a 2/3, lembrando que, quanto maior o número de delitos, maior será o aumento.
Natureza jurídica
Para explicar a natureza jurídica do crime continuado, surgiram três teorias.
a) unidade real, entendendo que as hipóteses de crime continuado constituem crime único;
b) ficção jurídica que considera que o crime continuado é constituído por uma pluralidade de crimes, mas que, por ficção legal, é tratado como delito único quando da aplicação da pena.
c) mista: Para esta teoria o crime continuado não constitui crime único nem concurso de crimes, e sim outra categoria (autônoma).
Requisitos
a) Pluralidade de condutas, vale dizer, o crime continuado pressupõe duas ou mais condutas (ações ou omissões), caso contrário, havendo uma só conduta estaremos diante da figura do concurso formal.
b) Crimes da mesma espécie. Trata-se de crimes previstos no mesmo tipo penal, seja simples ou qualificados, tentados ou consumados, o que permite afirmar a possibilidade de ocorrer continuidade delitiva entre um furto simples e um furto qualificado. Contudo, ocorrendo um furto e um estelionato, embora se trate de crimes do mesmo gênero (crimes contra o patrimônio), não podem ser considerados da mesma espécie (mesmo tipo penal).
Entretanto, o STF vem decidindo que o crime de roubo qualificado (art. 157, § 2º) e o de latrocínio (art. 157, § 3º, parte final) não constitui crime continuado uma vez que possuem objetividades jurídicas distintas. Para o STF são crimes de espécies diferentes.
c) Crimes cometidos pelo mesmo modo de execução. Além dos crimes serem da mesma espécie, o modo de execução deve ser assemelhado de maneira que, no caso do roubo, sendo um deles é cometido mediante violência e o outro mediante grave ameaça não constituiria crime continuado.
 
d) Cometidos nas mesmas condições de tempo, ou seja, dentro de um determinado espaço temporal. Aqui não existe um critério legal (fixado pela lei), porém, a jurisprudência tem assentado que entre uma infração e outra não pode ter decorrido tempo superior a trinta dias. Assim, se ultrapassar esses trinta dias, o crime deixa de ser continuado podendo ser a plicada a regra do concurso material de crimes.
e) Mesmas condições de local. Nesse requisito, quando os crimes forem praticados no mesmo local, em lugares próximos ou mesmo em bairros distintos da mesma cidade ou cidades contíguas (vizinhas).
f) Unidade de desígnios. Esse requisito não é exigível de maneira que haverá crime continuado ainda que não seja intenção do agente cometer os vários delitos na modalidade continuada. Apesar disso, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça tem entendido ser necessário o preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos, pena de não reconhecimento dessa modalidade.
Distinção: crime habitual e crime continuado
Os crimes habituais pressupõem uma reiteração de condutas de maneira que um fato isolado, por si só, não constitui crime como é o caso, por exemplo, do rufianismo (art. 230 do CP). Já no crime continuado, cada conduta isoladamente é considerada como crime, porém, em virtude da ficção da lei, e presentes os demais requisitos, os demais haverão ser considerados como continuação do primeiro.
Crimes cometidos mediante violência ou grave ameaça contra vítimas diferentes e continuidade delitiva
Nada impede seja reconhecida a figura do crime continuado, haja vista o teor do parágrafo único do art. 71 do CP. Assim, mesmo sendo crimes dolosos contra vítimas diferentes em que tenha sido empregada a violência ou grave ameaça, cabível a figura da continuidade, mas, neste caso, o juiz poderá triplicar a pena de um dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas. Para isso deverá considerar os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos e as circunstâncias.
De se observar que o juiz só poderá triplicar a pena se forem cometidos três ou mais crimes. Do contrário, isso poderia implicar pena maior do que a obtida com a soma delas.
Crime continuado e lei nova mais grave
Nesse caso, deve incidir a Súmula 711, do STF que estabelece que “A LEI PENAL MAIS GRAVE APLICA-SE AO CRIME CONTINUADO OU AO CRIME PERMANENTE, SE A SUA VIGÊNCIA É ANTERIOR À CESSAÇÃO DA CONTINUIDADE OU DA PERMANÊNCIA”.
Não há que se falar aqui em retroatividade prejudicial, haja vista que se um dos crimes é cometido na vigência da lei nova, esta é que deve ser aplicada, mesmo porque o próprio Código Penal estabelece que se as penas forem diversas, aplica a mais grave com o acréscimo de 1/6 a 2/3.
É possível crime continuado quando atinge bens jurídicos pessoais, personalíssimos, como homicídio, estupro.
Aplicação da pena no crime continuado
a) aplica-se a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada em qualquer caso, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços);
b) o art. 71, parágrafo único trata da continuidade específica. Nos crimes dolosos contra vítimas diferentes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, o juiz poderá aumentar a pena até o triplo. Sua peculiaridade, portanto, é que a pena poderá ser elevada até o triplo: o mínimo continua de 1/6 (um sexto).
c) concurso formal e crime continuado ao mesmo tempo: neste caso, leva-se em conta um só aumento: o do crime continuado. O concurso formal desaparece.
Distinção
crime habitual: cada conduta isoladamente não é crime;
crime continuado: cada conduta isoladamente é crime.
Crime continuado não se confunde com habitualidade criminosa: esta existe quando o sujeito vive do crime, faz do crime um meio de vida. É impossível neste caso reconhecer como crime continuado, respondendo por todos os crimes.
Se os processos correspondentes aos vários crimes continuados não foram reunidos, quem reconhece o crime continuado é o juízo das execuções. É o denominado incidente de unificação das penas.
Pena de multa no concurso de crimes
Em qualquer hipótese de concurso de crimes (material, formal ou continuado), a pena de multa será aplicada distinta e integralmente, não se submetendo, pois, aos índices de aumento. Essas multas deverão ser somadas.
11