Daniel Wunder Hachem - Tutela administrativa efetiva dos direitos sociais

Prévia do material em texto

DANIEL WUNDER HACHEM 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
TUTELA ADMINISTRATIVA EFETIVA 
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS: 
Por uma implementação espontânea, integral e igualitária 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
CURITIBA 
2014 
UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ 
SETOR DE CIÊNCIAS JURÍDICAS 
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
TUTELA ADMINISTRATIVA EFETIVA 
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS: 
Por uma implementação espontânea, integral e igualitária 
 
 
 
Tese apresentada como requisito parcial à 
obtenção do título de Doutor em Direito do 
Estado, ao Programa de Pós-Graduação em 
Direito, Setor de Ciências Jurídicas, 
Universidade Federal do Paraná. 
 
Orientador: Prof. Dr. Titular Romeu Felipe 
Bacellar Filho 
 
 
 
 
 
DANIEL WUNDER HACHEM 
 
 
 
 
 
 
CURITIBA 
2014 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Dedico esta tese a dois grandes juristas paranaenses, 
com quem aprendi que a preocupação que move o verdadeiro mestre 
não é brilhar fulgurante como um astro solitário, 
 mas sim criar solidariamente uma radiante constelação. 
 
 
Ao Professor ROMEU FELIPE BACELLAR FILHO, 
modelo de grande mestre, fonte inesgotável de inspiração e generosidade 
e paradigma de ser humano. 
 
 
Ao Professor EMERSON GABARDO 
exemplo de pesquisador, crítico interlocutor e amigo para todas as horas. 
 
 
RESUMO 
 
A presente investigação parte do seguinte problema: após o advento da Constituição de 1988, a 
baixa efetividade dos direitos fundamentais sociais no Brasil suscitou, como reação da doutrina e 
da jurisprudência, uma centralização excessiva do debate em torno do Poder Judiciário como 
solução para a realização de tais direitos, notadamente pela via de ações judiciais individuais. 
Contudo, a atuação jurisdicional, embora muitas vezes seja de fato a única alternativa, tende a 
privilegiar de forma desigual parcela dos cidadãos, sobretudo aqueles que ostentam maiores 
níveis de informação e renda para lograr acesso ao Poder Judiciário. Violenta-se, com isso, a 
integridade constitucional do princípio da igualdade, subvertendo a principal razão que justifica a 
proteção dos direitos sociais pelas Constituições: a redução das desigualdades sociais. São 
lançadas, então, duas hipóteses. A primeira é a de que muitos dos problemas surgidos no campo 
das atividades administrativas necessárias à implementação espontânea, integral e igualitária dos 
direitos fundamentais sociais poderiam ser amenizados com a revisão ou relativização de alguns 
dogmas criados pela ciência do Direito Administrativo clássico, desenvolvido e consolidado no 
século XIX, que não mais coadunam com o panorama constitucional do Estado Social e 
Democrático contemporâneo. A segunda hipótese é a de que, de um lado, a dogmática do Direito 
Administrativo ainda não incorporou adequadamente três categorias centrais da dogmática 
contemporânea dos direitos fundamentais, que se afiguram tendentes a relativizar alguns 
axiomas dessa disciplina jurídica: (i) a aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos 
fundamentais; (ii) a dupla dimensão – subjetiva e objetiva – desses direitos; (iii) a 
multifuncionalidade dos direitos fundamentais; de outro lado, a dogmática do Direito 
Constitucional não explora suficientemente os institutos do Direito Administrativo como 
mecanismos de implementação dos direitos fundamentais sociais, focando-se sobretudo nas 
ferramentas jurisdicionais disciplinadas pelo Direito Processual Civil. A proposta apresentada 
para enfrentar tal problemática a partir dessas duas hipóteses consiste no reconhecimento, no 
ordenamento jurídico brasileiro, do direito fundamental à tutela administrativa efetiva, 
consagrado na Carta Iberoamericana dos Direitos e Deveres do Cidadão em Relação com a 
Administração Pública aprovada em 10 de outubro de 2013 pelo Centro Latinoamericano de 
Administración para el Desarrollo. Defende-se que tal direito pode ser deduzido de uma 
interpretação sistemática da ordem constitucional pátria (art. 5º, §§1º e 2º e art. 37, caput) e deve 
ser compreendido como o direito do cidadão: (1) de receber da Administração Pública, em prazo 
razoável, uma tutela efetiva – espontânea, integral e igualitária – dos seus direitos; (2) que 
autoriza a adoção de todas as técnicas e procedimentos administrativos adequados para tanto, 
mesmo que para atender integralmente às determinações do bloco de constitucionalidade seja 
necessário, excepcionalmente, agir na falta de lei (praeter legem) ou contrariamente à lei (contra 
legem); (3) e que proíbe o Estado de atuar, administrativa ou judicialmente, em prol de seus 
interesses secundários, quando estes forem descoincidentes com os direitos fundamentais. A 
partir desses elementos, a tese defendida é a de que a Constituição Federal do 1988 confere ao 
cidadão o direito fundamental à tutela administrativa efetiva, o qual: (i) impõe à Administração 
Pública o dever prioritário de criar condições materiais e jurídicas para satisfazer os direitos 
fundamentais sociais em sua integralidade, para além do mínimo existencial, ainda que para 
tanto seja necessária sua atuação praeter legem ou contra legem para não incorrer em omissões 
inconstitucionais que obstem o desenvolvimento social; e (ii) obriga-a a atender de forma 
igualitária todos os titulares de idênticas posições subjetivas jusfundamentais, adotando de ofício 
medidas aptas a universalizar prestações concedidas individualmente por requerimentos 
administrativos ou condenações judiciais, sob pena de responsabilização estatal objetiva 
individual ou coletiva, a depender da natureza da pretensão jurídica em questão. 
 
Palavras-chave: tutela administrativa efetiva; direitos fundamentais sociais; aplicabilidade 
imediata; multifuncionalidade dos direitos fundamentais; dimensão objetiva dos direitos 
fundamentais; dimensão subjetiva dos direitos fundamentais. 
 
 
ABSTRACT 
 
The present investigation focuses on the following problem: after the advent of Brazilian 
Constitution of 1988, the low effectiveness of fundamental social rights in Brazil generated, as a 
reaction of the doctrine and jurisprudence, an excessive centralization of the debate on the 
Judiciary as a solution for the achievement of such rights, notably through individual lawsuits. 
However, the court action, although it is often indeed the only alternative, tends to privilege an 
unequally portion of the citizens, especially those who have higher levels of income and 
information to get access to the Judiciary. This situation violates the constitutional integrity of 
the principle of equality, subverting the main justification for the protection of social rights in the 
Constitutions: the reduction of social inequalities. Two hypotheses are then released. The first 
one is that many of the problems arising in the field of administrative activities necessary for the 
spontaneous, full and equal implementation of fundamental social rights could be reduced with a 
review or relativization of some dogmas created by the science of classic Administrative Law, 
developed and consolidated in nineteenth century, which are no longer suitable to the 
constitutional background of the contemporary Social and Democratic State. The second 
hypothesis is that, on one hand, the doctrine of Administrative Law has not adequately 
incorporated three core categories of the contemporarytheory of fundamental rights, which seem 
to be able of relativize some axioms of this legal discipline: (i) the immediate applicability of the 
norms that define fundamental rights; (ii) the double dimension – subjective and objective – of 
these rights; (iii) the multifunctionality of fundamental rights; on the other hand, the doctrine of 
the Constitutional Law explores insufficiently the institutes of Administrative Law as 
mechanisms for the implementation of fundamental social rights, focusing mainly on 
jurisdictional tools regulated by Civil Procedure. The proposal presented to face such issues 
based on these two hypotheses is the recognition, in Brazilian Law, of the fundamental right to 
an effective administrative protection, enunciated in the Iberoamerican Charter of Rights and 
Duties of Citizens in Relation to the Public Administration approved on October 10, 2013 by the 
Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo. This work defends that such 
right can be derived from a systematic interpretation of the Brazilian constitutional order (article 
5º, §§ 1º and 2º and article 37, caput) and must be understood as the right of the citizens: (1) to 
receive from the Public Administration, within a reasonable time, effective protection – 
spontaneous, full and equal – of their rights; (2) which authorizes the adoption of all techniques 
and administrative procedures adequated to achieve this objective, even if to fully comply with 
the determinations of the constitutionality block it turns out necessary, in exceptional 
circumstances, to act in the absence of law (praeter legem) or against the law (contra legem); (3) 
and that prohibits the State from acting, administratively or judicially, in the seek of its side 
interests when they are opposed to fundamental rights. From these elements, the thesis defended 
is that the Federal Constitution of 1988 confers to the citizen the fundamental right to an 
effective administrative protection, which: (i) imposes to the Public Administration the primary 
duty to create material and legal conditions to satisfy fundamental social rights in its entirety, 
surpassing the existential minimum, even if to do so it is necessary to act praeter legem or contra 
legem in order to do not incur unconstitutional omissions that obstacle social development; and 
(ii) compels it to serve equally all holders of identical jusfundamental subjective positions, 
spontaneously adopting administrative measures capable of universalizing benefits provided 
individually by administrative requests or judicial orders, under penalty of objective State 
liability, individual or collective, depending on the nature of the juridical position in question. 
 
Keywords: effective administrative protection; fundamental social rights; immediate 
applicability; multifunctionality of fundamental rights; objective dimension of fundamental 
rights; subjective dimension of fundamental rights. 
 
SUMÁRIO 
PARTE I – A COMPLEXIDADE JURÍDICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 
SOCIAIS: EM BUSCA DE UMA LEITURA ADEQUADA À CONSTITUIÇÃO DE 
1988 ......................................................................................................................................... 10 
CAPÍTULO 1 – AS DEFICIÊNCIAS DOS ATUAIS DISCURSOS SOBRE A EXIGIBILIDADE 
DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS PERANTE OS PODERES PÚBLICOS 12 
1.1. A falta de percepção quanto à natureza jurídica complexa dos direitos fundamentais no 
Estado Social e Democrático de Direito: uma herança da “fantasia das gerações de direitos” 13 
1.1.1. A inadequação da transposição simplista das noções de “direito subjetivo” privatista e de 
“direito público subjetivo” publicista do século XIX .................................................................. 16 
1.1.2. A complexidade jurídica da categoria “direitos fundamentais” e uma confusão elementar 
conducente a equívocos: a distinção entre “direitos fundamentais” e “pretensões jurídicas 
jusfundamentais” .......................................................................................................................... 30 
1.2. O maniqueísmo do debate quanto à exigibilidade dos direitos fundamentais sociais pela via 
judicial: análise das tendências no Direito Público brasileiro ...................................................... 40 
1.2.1. As deficiências do discurso do passivismo judicial subserviente: obstáculo ao 
desenvolvimento social e à efetivação constitucional .................................................................. 41 
1.2.2. Os problemas do discurso do ativismo judicial desenfreado: o Judiciário como “porta das 
esperanças” inviabiliza o desenvolvimento igualitário ............................................................... 48 
1.3. O silêncio da doutrina quanto ao conteúdo dos deveres jurídicos da Administração Pública 
em matéria de direitos fundamentais sociais .................................................................................. 54 
1.3.1. A constitucionalização do Direito Administrativo é insuficiente: é preciso também 
administrativizar o Direito Constitucional................................................................................... 56 
1.3.2. A Administração Pública deve garantir o mínimo existencial ou a integralidade dos 
direitos fundamentais sociais? ..................................................................................................... 61 
CAPÍTULO 2 – DESENVOLVIMENTO E IGUALDADE COMO FUNDAMENTOS PARA A 
EXTENSÃO DA JUSFUNDAMENTALIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS PARA ALÉM DO 
MÍNIMO EXISTENCIAL ....................................................................................................................... 66 
2.1. O regime jurídico jusfundamental dos direitos sociais na Constituição brasileira de 1988 66 
2.1.1. As distintas concepções a respeito do reconhecimento dos direitos sociais como espécie de 
direitos fundamentais ................................................................................................................... 70 
2.1.2. A posição adotada: direitos sociais como direitos integralmente fundamentais ............... 80 
2.2. O mínimo existencial como piso mínimo e não como teto máximo dos direitos 
fundamentais sociais: exigência de um desenvolvimento social igualitário ................................. 86 
2.2.1. Precisões teóricas acerca do mínimo existencial: conteúdo, forma de aplicação e 
finalidade no campo dos direitos sociais ..................................................................................... 87 
2.2.2. Administração Pública e cidadão em uma dança das cadeiras: para alcançar a igualdade 
de posições, a atuação administrativa deve superar o mínimo existencial ................................ 107 
2.3. Do desenvolvimento como liberdade ao desenvolvimento como igualdade: consequências 
para a exigibilidade dos direitos fundamentais sociais................................................................ 117 
2.3.1. Um conceito de desenvolvimento constitucionalmente adequado: da perspectiva 
econômica à concepção jurídica ................................................................................................ 118 
2.3.2. Repercussões do dever constitucional de promoção do desenvolvimento igualitário em 
matéria de direitos fundamentais sociais ................................................................................... 122 
 
CAPÍTULO 3 – DESVENDANDO AS OBSCURIDADES ACERCA DA APLICABILIDADE 
IMEDIATA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA 
DE 1988 ................................................................................................................................................... 129 
3.1. A multifuncionalidade dos direitos fundamentais: por uma efetiva unicidade de tratamentojurídico dos “direitos de liberdade” e dos “direitos sociais” ...................................................... 129 
3.1.1. Direitos fundamentais como feixes de posições jusfundamentais (“direito fundamental 
como um todo”) .......................................................................................................................... 130 
3.1.2. A aplicabilidade imediata dos “direitos de liberdade” e “direitos sociais” é 
rigorosamente a mesma: as variações dizem respeito às diversas espécies de funções exercidas 
por cada direito .......................................................................................................................... 133 
3.2. A aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais sociais não se limita ao mínimo 
existencial ........................................................................................................................................ 144 
3.2.1. Crítica das teorias atuais quanto à aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais 
sociais ......................................................................................................................................... 145 
3.2.2. A aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais sociais na perspectiva subjetiva 
individual: uma proposta de explicação detalhada ................................................................... 150 
CAPÍTULO 4 – O DUPLO CARÁTER (INDIVIDUAL E TRANSINDIVIDUAL) DA 
TITULARIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS .................................................. 157 
4.1. A dimensão objetiva dos direitos fundamentais como faceta transindividual inerente a 
todos eles .......................................................................................................................................... 160 
4.1.1. Da dimensão subjetiva à perspectiva objetiva dos direitos fundamentais: identificação de 
efeitos jurídicos relevantes ......................................................................................................... 161 
4.1.2. A transindividualidade como característica comum a todos os direitos fundamentais e a 
possibilidade de ressubjetivização da dimensão objetiva .......................................................... 175 
4.2. A impossibilidade de se atribuir genericamente aos direitos fundamentais as titularidades 
estanques previstas nas categorias tradicionais da legislação processual brasileira ................ 183 
4.2.1. A distinção entre direitos individuais, difusos, coletivos e individuais homogêneos no 
Direito positivo brasileiro e suas respectivas formas de tutela ................................................. 184 
4.2.2. Crítica da classificação tradicional brasileira em matéria de direitos fundamentais: todos 
eles ostentam dupla dimensão (individual e transindividual) .................................................... 198 
PARTE II – DIREITO À TUTELA ADMINISTRATIVA EFETIVA E OS DIREITOS 
FUNDAMENTAIS SOCIAIS ............................................................................................. 208 
CAPÍTULO 5 – O DESCOMPASSO ENTRE O DIREITO ADMINISTRATIVO E AS 
TRANSFORMAÇÕES CONSTITUCIONAIS EM MATÉRIA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS: 
DA AÇÃO ESTATAL OFENSIVA À OMISSÃO ADMINISTRATIVA TRANSGRESSORA ....... 209 
5.1. Administração contida pelas amarras da lei: o Direito Administrativo como escudo 
protetor das liberdades individuais ............................................................................................... 213 
5.1.1. A ação administrativa como violação aos direitos fundamentais e o efeito limitador da lei 
liberal ......................................................................................................................................... 215 
5.1.2. O Direito Administrativo construído sob a égide de um sistema jurisdicional de garantias 
de caráter liberal-subjetivista-individualista ............................................................................. 222 
5.2. Administração impulsionada pelas ordens da Constituição: o Direito Administrativo como 
arma propulsora das ações administrativas sociais ..................................................................... 233 
5.2.1. A omissão administrativa como ofensa aos direitos fundamentais e o efeito impulsionador 
da Constituição social ................................................................................................................ 235 
 
5.2.2. Inadequações do Direito Administrativo clássico e a necessidade de um modelo que 
implemente a dimensão objetiva dos direitos fundamentais (para além da perspectiva individual)
 .................................................................................................................................................... 247 
CAPÍTULO 6 – TUTELA ADMINISTRATIVA EFETIVA: A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 
COMO DESTINATÁRIA DA APLICABILIDADE IMEDIATA DOS DIREITOS 
FUNDAMENTAIS ................................................................................................................................. 261 
6.1. Fundamentação jurídica do direito à tutela administrativa efetiva .................................... 263 
6.1.1. Elementos para a formação de um conceito: direito à boa Administração Pública, direito 
à tutela judicial efetiva e reconhecimento jurisprudencial argentino ........................................ 263 
6.1.2. Uma proposta conceitual de “direito à tutela administrativa efetiva” e seu embasamento 
normativo no bloco de constitucionalidade brasileiro ............................................................... 288 
6.2. Relevância prática e consequências jurídicas do direito à tutela administrativa efetiva .. 298 
6.2.1. A pró-atividade administrativa e seu papel preventivo: dever de promoção espontânea e 
integral dos direitos fundamentais, pela Administração Pública, para além da lei .................. 299 
6.2.2. A proibição de persecução, pela Administração Pública e pela advocacia de Estado, de 
interesses secundários contrários aos direitos fundamentais: fundamento para uma atuação 
destemida dos agentes públicos em favor da cidadania ............................................................. 306 
CAPÍTULO 7 – A VINCULAÇÃO DIRETA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA AOS DIREITOS 
FUNDAMENTAIS: EFEITOS JURÍDICOS DO DIREITO À TUTELA ADMINISTRATIVA 
EFETIVA ................................................................................................................................................ 321 
7.1. Efeitos negativos: proibições à ação administrativa decorrentes da incidência direta dos 
direitos fundamentais ..................................................................................................................... 328 
7.1.1. Vedação de atuação contrária ao conteúdo expresso ou implícito dos direitos 
fundamentais contido no bloco de constitucionalidade (para além das previsões legais) ........ 329 
7.1.2. Ação administrativa “contra legem”: recusa de aplicação de lei atentatória aos direitos 
fundamentais .............................................................................................................................. 338 
7.2. Efeitos positivos: imposições de atuação administrativa derivadas da aplicabilidade 
imediata dos direitos fundamentais .............................................................................................. 405 
7.2.1. Redução da discricionariedade administrativa em matéria de direitos fundamentais: 
preenchimento dos espaços de vazio normativo pela eficácia jurídica da dimensão objetiva .. 406 
7.2.2. Atuação administrativa “praeter legem”: dever de realização dos direitos fundamentais 
independentemente de regulamentação legislativa .................................................................... 423 
CAPÍTULO 8 – IMPACTOS DO DIREITO À TUTELA ADMINISTRATIVA EFETIVA (EM 
MATÉRIADE DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS) SOBRE ALGUNS INSTITUTOS DO 
DIREITO ADMINISTRATIVO ........................................................................................................... 443 
8.1. Produção de atos jurídicos para a tutela administrativa efetiva dos direitos fundamentais 
sociais ............................................................................................................................................... 446 
8.1.1. Direito ao devido processo administrativo: dever de decidir em prazo razoável vs. silêncio 
da Administração e dever de respeito aos precedentes administrativos e judiciais favoráveis ao 
cidadão ....................................................................................................................................... 446 
8.1.2. Direito à regulamentação das normas veiculadoras de direitos fundamentais: 
especificação normativa do conteúdo de direitos (e deveres administrativos correlatos) e 
universalização de prestações concedidas individualmente ...................................................... 483 
8.2. Prestações fáticas e ferramentas administrativas de maximização da tutela dos direitos 
fundamentais sociais ....................................................................................................................... 494 
 
8.2.1. Direito ao serviço público adequado: repensando a universalidade do acesso à luz da 
igualdade material...................................................................................................................... 495 
8.2.2. Direito à implementação de políticas públicas: ações de maximização da tutela dos 
direitos sociais e a proibição de proteção insuficiente .............................................................. 519 
8.3. A reparação dos danos causados por omissão ofensiva à tutela administrativa efetiva dos 
direitos fundamentais sociais ......................................................................................................... 532 
8.3.1. A desnecessidade de comprovação de culpa da Administração para gerar a sua 
responsabilidade por omissão ou ineficiência: uma proposta de releitura da teoria da “faute du 
service” ...................................................................................................................................... 532 
8.3.2. Elementos configuradores da responsabilidade objetiva do Estado por omissão ou 
ineficiência na satisfação dos direitos fundamentais sociais ..................................................... 545 
CONCLUSÃO ..................................................................................................................... 553 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .............................................................................. 555 
 
 
 
 
1 
 
INTRODUÇÃO 
 
 
Nos últimos anos, o Estado brasileiro tem apresentado, com sutis oscilações, um 
significativo índice de crescimento econômico. Situa-se atualmente na 7ª posição entre as 
economias mundiais, em virtude de seu elevado PIB nominal, que em 2012 alcançou a casa dos 
US$ 2,396 trilhões.
1
 Isso não significa, no entanto, que o país tenha alcançado um alto nível de 
desenvolvimento. A aferição desse fator, que anteriormente se limitava a levar em conta 
indicadores econômicos, atualmente é calculada por meio do índice de desenvolvimento humano 
(IDH), que além da renda engloba também indicadores sociais (educação e longevidade, 
diretamente relacionada à saúde). Nesse ponto, o Brasil encontra-se na 85ª posição, entre os 186 
Estados examinados pelo Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD).
2
 
A explicação para esse distanciamento consiste na grave crise de distribuição, 
demonstrada pelo fato de o Brasil ser um dos países dotado de maior desnível entre os mais ricos 
e os mais pobres da população, situando-se entre os 12 países mais desiguais.
3
 Ainda que na 
última década tenha havido reiteradas quedas dos índices de desigualdade de renda no país, 
informações do Censo 2010 demonstram que os 10% mais ricos no País têm renda média mensal 
trinta e nove vezes maior que a dos 10% mais pobres. Para que estes consigam reunir a renda 
média mensal daqueles (R$5.345,22), teriam que juntar a sua remuneração mensal total 
(R$137,06) durante três anos e três meses.
4
 
Essa contradição entre a expressiva riqueza econômica e a drástica disparidade entre as 
posições sociais mais privilegiadas e as menos elevadas revela-se sintomática ao se verificar o 
baixo índice de satisfação dos direitos fundamentais sociais dos cidadãos brasileiros. Embora o 
sistema constitucional pátrio tenha assegurado expressamente direitos como saúde, educação, 
alimentação, moradia, assistência aos desamparados, previdência social, entre outros, ainda 
persiste um flagrante déficit entre a previsão normativa e sua efetivação na realidade prática. 
Alguns exemplos concretos prestam-se a evidenciar a afirmação. 
A Constituição Federal, desde a sua promulgação em 1988, garante como direito 
fundamental o acesso gratuito ao ensino fundamental, em seus arts. 6º e 208, I e §1º. Contudo, no 
ano de 2006 – após quase vinte anos de vigência da Lei Fundamental – a taxa de escolarização 
dos brasileiros de 18 a 24 anos de idade não chegava a 32%.
5
 Disso se pode inferir que inúmeros 
brasileiros não tiveram acesso à educação básica, constitucionalmente garantida, por conta da 
inação do Estado. O mesmo ocorre em relação à saúde. Atualmente, a taxa brasileira de 
 
1
 Dados divulgados pelo Fundo Monetário Internacional, consultados no sítio: 
<http://g1.globo.com/economia/noticia/2013/04/brasil-deve-recuperar-posto-de-6-maior-economia-em-2013-
mostra-fmi.html>. Acesso em 25 abr. 2013. 
2
 PROGRAMA DAS NAÇÕES UNIDAS PARA O DESENVOLVIMENTO. Resumo: Relatório do 
Desenvolvimento Humano 2013 – A Ascensão do Sul: Progresso Humano num Mundo Diversificado. 
Washington DC: Communications Development Incorporated, 2013. p. 17. Disponível em: 
<http://www.pnud.org.br/arquivos/rdh-2013-resumo.pdf>. Acesso em 25 abr. 2013. 
3
 Dado extraído do site: <http://oglobo.globo.com/economia/desigualdade-social-cai-pelo-12-ano-consecutivo-diz-
fgv-4246915>. Acesso em 15 jan. 2013. 
4
 As informações foram colhidas no site: <http://www.sedufsm.org.br/index.php?secao=noticias&id=351>. Acesso 
em 15 jan. 2013. 
5
 IBGE, Diretoria de Pesquisas, Coordenação de Trabalho e Rendimento. Pesquisa Nacional por Amostra de 
Domicílios 2005-2006. Disponível em: 
<http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/trabalhoerendimento/pnad2006/sintese/tab3_10.pdf>. Acesso 
em 06 ago. 2008. 
2 
 
mortalidade infantil (crianças entre 0 e 5 anos) situa-se em 19,88 para cada mil nascimentos. A 
cifra pode parecer um avanço, se comparada com a taxa de 1990: 52,04 a cada mil nascimentos. 
Sucede que o Estado brasileiro situa-se na 90ª posição no ranking que avalia a mortalidade 
infantil em diversas nações, ficando atrás de vários países latino-americanos, como Cuba (taxa 
de 5,25), Chile (6,48), Argentina (12,8) e Colômbia (15,3), e significativamente abaixo de 
nações como Islândia (2,6) e Suécia (2,7).
6
 
A baixa efetividade dos direitos fundamentais sociais levou a doutrina brasileira a 
buscar, na dogmática constitucional, instrumentos jurídicos para assegurar a sua realização 
fática. A afirmação da plena e integral normatividade da Constituição, notadamente após o 
advento da nova ordem constitucional de 1988, produziu efeitos práticos notáveis nessa seara. 
Com apoio no art. 5º, §1º da Lei Maior, que estabelece textualmente a aplicabilidade imediata 
das normas veiculadoras de direitos e garantias fundamentais, e no art. 5º, XXXV, que prevê a 
inafastabilidadedo Poder Judiciário para apreciar lesão ou ameaça a direito, passou-se a 
sustentar a possibilidade de se reivindicar judicialmente a satisfação de tais direitos pela via 
individual, nos casos de omissão ou atuação insuficiente da Administração Pública. 
A jurisprudência acompanhou, em boa medida, as proposições nascidas no âmbito 
doutrinário. Especialmente em matéria de saúde, os juízes passaram cada vez mais a conceder 
prestações estatais postuladas individualmente, satisfazendo o direito daqueles que logravam 
acesso ao Poder Judiciário, mas sem resolver o problema da vasta maioria das classes 
marginalizadas da população. Muitos dos medicamentos fornecidos em razão de condenações 
judiciais não constam das listas oficiais de distribuição gratuita, sendo que alguns deles poderiam 
ser substituídos por fármacos constantes das relações de medicamentos essenciais e outros 
sequer possuem eficácia comprovada. Os impactos no orçamento destinado ao atendimento do 
direito à saúde cresceram exponencialmente. Uma pesquisa empírica realizada em 2005 
investigou todas as ações movidas por cidadãos naquele ano em face da Secretaria Municipal de 
Saúde de São Paulo, por meio das quais se postulava a concessão de remédios. Dos 170 
processos, verificou-se que foram gastos R$876.000,00 somente para itens que não constavam da 
Relação Municipal de Medicamentos Essenciais, dos quais 73% poderiam ser substituídos. 
Constatou-se, ademais, que de todas as verbas despendidas, 75% foram destinadas à aquisição de 
antineoplásicos, cuja comprovação de eficácia necessitava de mais ensaios clínicos.
7
 
Em face desse cenário, emerge uma problemática que carece de investigação específica. 
Se o reduzido grau de fruição dos direitos sociais no Brasil constitui obstáculo à elevação do 
índice de desenvolvimento humano, importando manutenção das graves desigualdades existentes 
na sociedade brasileira, a sua efetivação prioritariamente pelo Poder Judiciário, em ações 
individuais propostas pelas classes média e alta da população, não se apresenta como solução 
ideal. Pelo contrário: ela pode contribuir para o aumento do fosso entre os mais ricos e os mais 
pobres, já que aqueles que desfrutam de melhores condições financeiras e de informação para 
obter a tutela judicial dos seus direitos individualmente acabam desviando, para a sua satisfação 
pessoal, recursos que seriam destinados ao atendimento da camada mais necessitada da 
sociedade. Com isso, nota-se que a via do Poder Judiciário não é a única, nem a principal, nem a 
 
6
 Conforme dados extraídos da revista médica The Lancet. Disponível em 
<http://www.thelancet.com/journals/lancet/article/PIIS0140-6736(10)60703-9/fulltext>. 
7
 VIEIRA, Fabiola Sulpino; ZUCCHI, Paola. Distorções causadas pelas ações judiciais à política de medicamentos 
no Brasil. Revista de Saúde Pública, v. 41, nº 2, São Paulo, Universidade de São Paulo, p. 214-222, 2007. p. 214. 
3 
 
mais adequada forma de promoção dos direitos fundamentais sociais – embora seja, sem sombra 
de dúvidas, uma possível e imprescindível via para tanto. 
Partindo da realidade fática e institucional brasileira, constata-se que a atuação do Poder 
Público pátrio nessa seara tem se desenvolvido de forma ofensiva a dois princípios 
constitucionais, que serão utilizados como nortes para a orientação da pesquisa: o 
desenvolvimento e a igualdade. 
De um lado, a ação da Administração Pública peca por omissões inconstitucionais, que 
impedem o desenvolvimento social por inviabilizar uma adequada elevação das condições de 
vida da população, por conta da ilegítima defesa de interesses secundários, muitos dos quais 
exclusivamente fazendários, pela máquina administrativa. Negam-se prestações ligadas a direitos 
fundamentais sociais já amplamente reconhecidas pela jurisprudência e a Administração 
continua aplicando leis que versam sobre direitos fundamentais e já foram reiteradamente 
declaradas inconstitucionais pelo controle judicial difuso, ao invés de afastar a sua aplicação em 
decorrência da incidência direta das normas definidoras de tais direitos. Deixa-se de conferir 
prioridade a ações sociais constitucionalmente obrigatórias para privilegiar outras áreas de 
atuação. Com isso, obstaculiza-se o desenvolvimento social definido pela Constituição como 
objetivo fundamental da República. 
De outro lado, a atuação jurisdicional, embora muitas vezes bem intencionada, 
privilegia de forma desigual parcela dos cidadãos, notadamente aqueles que ostentam maiores 
níveis de informação e renda para conseguir obtê-los pela via do Poder Judiciário. Violenta-se, 
com isso, a integridade constitucional do princípio da igualdade, subvertendo as razões que 
justificam a proteção dos direitos sociais pelas Constituições. Como estes passaram a ser 
consagrados pelos sistemas constitucionais justamente para reduzir as desigualdades, as ações 
estatais que pretendem efetivá-los não podem agravá-las, sob pena de inaceitável contrassenso. 
A atuação do Poder Público nessa matéria deve se pautar pelo princípio que anima a tutela 
constitucional dos direitos sociais: a promoção da igualdade. Concessões de prestações 
individualizadas, sem a concomitante universalização do atendimento da demanda, acabam por 
fulminar a própria razão de ser da proteção jurídica dos direitos em questão. 
Apresentado o problema que se pretende investigar, cumpre apontar as duas hipóteses a 
partir das quais se formulará a tese a seguir apresentada. A primeira hipótese da qual se parte 
nesta pesquisa é a de que muitos dos problemas suscitados no campo das atividades 
administrativas necessárias à implementação espontânea, integral e igualitária dos direitos 
fundamentais sociais poderiam ser amenizados com a revisão ou relativização de alguns 
dogmas criados pela ciência do Direito Administrativo clássico, desenvolvido e consolidado no 
século XIX, que não mais coadunam com o panorama constitucional do Estado Social e 
Democrático contemporâneo. 
O fato de o exame dos temas de Direito Público, como é o caso dos direitos 
fundamentais, ser efetuado primordialmente sob o prisma do controle judicial deriva do 
acolhimento de pressupostos do paradigma liberal do Estado de Direito, perspectiva essa que 
ainda exerce influência dominante sobre o Direito Administrativo.
8
 Esta disciplina jurídica, no 
entanto, mantendo os resultados até aqui já conquistados, não deve limitar-se a estudar a 
controlabilidade do agir administrativo pelo Poder Judiciário. Impõe-se, também, abrir novos 
horizontes e dirigir o foco das investigações do Direito Administrativo para aqueles setores da 
 
8
 RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, José Maria. La administración del Estado social. Madrid: Marcial Pons, 2007. 
p. 13. 
4 
 
atuação da Administração que devem – e podem – ser melhorados sem qualquer interferência 
dos juízes. 
A segunda hipótese que norteará os rumos da investigação é a de que de um lado, a 
dogmática do Direito Administrativo ainda não incorporou adequadamente três categorias 
centrais da dogmática contemporânea dos direitos fundamentais, que se afiguram tendentes a 
relativizar alguns axiomas dessa disciplina jurídica: (i) a aplicabilidade imediata das normas 
definidoras de direitos fundamentais; (ii) a dupla dimensão – subjetiva e objetiva – desses 
direitos; (iii) a sua multifuncionalidade; de outro, a dogmática do Direito Constitucional não 
explora suficientemente os institutos do Direito Administrativo como mecanismos de 
implementação dos direitos fundamentais sociais, focando-se sobretudo nas ferramentas 
jurisdicionais disciplinadas pelo Direito Processual. 
Essas trêscategorias, ao que tudo indica, mostram-se capazes de matizar alguns dos 
dogmas do Direito Administrativo clássico, adaptando-os a determinadas exigências sociais 
hodiernas e permitindo que as soluções para a implementação espontânea, integral e igualitária 
dos direitos fundamentais sociais sejam buscadas nos próprios institutos desse ramo jurídico, 
afastando-se do foco jurisdicional a centralidade dos debates. A sociedade brasileira precisa, 
conforme averba Luiz Edson Fachin, de “mais justiça e menos Judiciário como protagonista de 
espetáculos”. Ainda que seja “positivo o saldo da jurisdição constitucional brasileira”,9 é preciso 
chamar atenção para o fato de que a plena e integral realização dos direitos fundamentais sociais 
não se dará exclusivamente por essa via. 
Diante da problemática apontada e das hipóteses acima lançadas, o substrato teórico que 
oferece supedâneo à tese ora apresentada é composto por cinco elementos. 
(a) O primeiro elemento consiste na necessidade de o Direito Administrativo levar em 
consideração a dupla dimensão (subjetiva e objetiva) dos direitos fundamentais, aplicando essa 
construção da dogmática constitucional aos seus institutos. 
A assertiva deriva da percepção de que a teoria brasileira do Direito Administrativo, no 
que tange ao tema da efetividade dos direitos fundamentais, ainda se mostra ancorada 
essencialmente em um viés liberal-individualista-subjetivista, que se prende fortemente ao Poder 
Judiciário como resposta a essa questão. Cuida-se de um ideário que imprime prevalência à 
natureza subjetiva dos direitos fundamentais, relegando ao esquecimento a eficácia jurídica de 
seu caráter objetivo. Tal visão acaba por supervalorizar a tutela jurisdicional dos direitos 
fundamentais sociais e deslocar o centro do debate ao Direito Processual Civil, buscando corrigir 
as dificuldades de sua satisfação de modo pontual, casuísta, repressivo, individualista e não raras 
vezes anti-isonômico. Os cidadãos que desfrutam de melhores condições financeiras e de 
informação conseguem ter acesso ao Poder Judiciário e, com isso, têm suas pretensões subjetivas 
atendidas, ao passo que os socialmente excluídos – ainda que se encontrem em idêntica situação 
quanto à violação de seus direitos – permanecem desamparados. E com isso, deixa-se de 
pesquisar mecanismos de tutela administrativa, pensados sob o prisma material do Direito 
Administrativo, que sejam capazes de resolver os entraves impostos à promoção dos direitos 
fundamentais sociais de maneira universal, programada, preventiva, coletiva e igualitária. 
Uma das possíveis origens desse quadro pode ser extraída da leitura da obra de 
Fernando Dias Menezes de Almeida, da qual se colhe uma constatação resultante das 
 
9
 FACHIN, Luiz Edson. 2014: o ano que pode não acabar. Gazeta do Povo. Curitiba, 11.01.2014. Disponível em: 
<http://www.gazetadopovo.com.br/opiniao/conteudo.phtml?id=1438971&tit=2014-o-ano-que-pode-nao-acabar>. 
Acesso em: 11 jan. 2014. 
5 
 
investigações por ele empreendidas sobre as tendências do Direito Administrativo brasileiro pós-
1988. Sustenta o autor que na conjuntura contemporânea a doutrina nacional se bifurca em duas 
correntes, cada qual enfatizando mais um eixo valorativo como fonte inspiradora dos fins a que 
se destina a disciplina jurídica em questão: (i) a “Escola dos Direitos Fundamentais”, que põe 
acento em tais direitos a partir de um viés liberal-subjetivista, preocupado preponderantemente 
com os sujeitos que os titularizam e com a garantia de um espaço de liberdade infenso à 
ingerência administrativa; (ii) a “Escola do Interesse Público”, que atribui destaque a esse valor 
sob um viés estatizante-publicista, já que propugna por uma significativa intervenção estatal 
para a promoção dos direitos fundamentais, os quais são concebidos através do prisma do 
interesse público.
10
 
Frente a divisão, o que se denota é que tais formas de se pensar não podem ser 
encaradas como disjuntivas ou opostas. A fisionomia dúplice ou bidimensional que ostentam os 
direitos fundamentais, compostos por uma vertente subjetiva e outra objetiva, reclama uma 
síntese das duas perspectivas acima mencionadas. A mentalidade essencialmente liberal-
subjetivista é insuficiente, pois se foca somente no cunho subjetivo dos direitos fundamentais e 
em sua função defensiva contra ações administrativas invasivas. É imprescindível observar a 
tarefa de implementar os direitos fundamentais também sob a óptica do interesse público, 
levando em conta a natureza objetiva de tais direitos, a qual revela a sua faceta transindividual. 
O interesse geral se apresenta como a dimensão coletiva dos direitos fundamentais, que há de ser 
concretizada de ofício pela Administração Pública, independentemente de reivindicações 
subjetivas, eis que se tratam de porções indivisíveis dos bens jurídicos jusfundamentais. Nesse 
sentido, a promoção dos direitos fundamentais no Estado Social consiste em um tema 
intimamente dependente das estruturas administrativas organizativas e procedimentais 
necessárias ao oferecimento de prestações estatais positivas, algo que só pode ser encarado por 
um viés coletivo e estatizante-publicista. 
(b) O segundo elemento, decorrente do anterior, diz respeito à necessidade de que o 
Poder Público satisfaça os direitos fundamentais de forma integral, o que só será viabilizado se o 
Direito Administrativo der atenção à multifuncionalidade de tais direitos, conferindo 
operatividade plena a todas as funções por eles exercidas. 
Não basta que a Administração deixe de agredir comissivamente os bens jurídicos 
jusfundamentais das pessoas, respeitando a sua eficácia defensiva. Ela precisa também fornecer 
as condições materiais para que os direitos fundamentais sejam fruídos pelos cidadãos (função de 
prestações fáticas), além de criar normas jurídicas para instituir organizações e procedimentos 
adequados ao exercício universalizado desses direitos (função de prestação normativa de 
organização e procedimento) e proteger tais bens jurídicos contra lesões praticadas por outros 
particulares (função de prestação normativa de proteção). Essas três últimas funções dependem 
sobremaneira do Direito Administrativo para serem levadas a efeito. Não de qualquer Direito 
Administrativo: elas exigem um modelo que não se ocupe apenas da defesa das liberdades e dos 
direitos subjetivos individuais, mas que, ao revés, outorgue a devida relevância à satisfação dos 
interesses gerais pelo Poder Público. 
É justamente para atender a essas outras funcionalidades dos direitos fundamentais que 
a teoria do Direito Administrativo não pode permanecer aprisionada em uma racionalidade 
 
10
 ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. Formação da Teoria do Direito Administrativo no Brasil. São Paulo, 
2013. 439 f. Tese (Concurso Público para Professor Titular de Direito Administrativo) – Departamento de Direito do 
Estado, Universidade de São Paulo. f. 18-21; 309-310; 326-327; 335; 410. 
6 
 
individualista de roupagem liberal-subjetivista. Mostra-se imprescindível pensar nas categorias, 
figuras e institutos dessa disciplina jurídica – ato e processo administrativo, regulamento, serviço 
público, responsabilidade civil do Estado... – também pela matriz estatizante-publicista, a qual 
busca sublinhar que à Administração Pública não compete apenas tutelar interesses individuais 
juridicizados na forma de direitos subjetivos. Ela se encontra igualmente obrigada a dar 
efetividade aos interesses transindividuais titularizados pela coletividade. 
Vale-se aqui do pensamento de Celso Antônio Bandeira de Mello, o qual conceitua o 
interessepúblico como “o interesse resultante do conjunto de interesses que os indivíduos 
pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membros da sociedade e pelo 
simples fato de o serem”. O jurista compreende, nessa linha, que tal interesse constitui a 
“dimensão pública dos interesses individuais”.11 Ao tempo em que fornece essa explicação, o 
autor realça a estreita relação que a noção de interesse público guarda com a proteção dos 
direitos dos cidadãos,
12
 deixando claro a todas as luzes que a missão da Administração Pública é 
composta por uma tarefa dúplice: atender aos interesses individuais que foram juridificados na 
forma de direitos e, concomitantemente, satisfazer os interesses públicos que foram estampados 
na ordem jurídica como metas a serem atingidas pelo Estado, e que dizem respeito à dimensão 
coletiva dos interesses individuais. 
Com vistas a esse alerta, torna-se possível enxergar a urgência de se desenvolver, no 
marco do Direito Administrativo, técnicas e instrumentos jurídicos que forcem a Administração 
Pública a efetivar os direitos fundamentais sociais em sua integralidade, e não apenas no que 
concerne às suas parcelas que integram o chamado mínimo existencial. Além de ter de fornecer 
prestações materiais pontuais e individualizadas, o Estado deve ser compelido a estruturar-se e 
organizar-se racionalmente para cumprir todas as exigências que a Constituição lhe impõe. 
Apenas para dar um exemplo: é muito pouco, num país que adota a cláusula do Estado 
Social e Democrático de Direito, contentar-se em aceitar a possibilidade de acionar judicialmente 
o Poder Público pela via individual para assegurar ao cidadão uma vaga na escola pública. O 
mecanismo é indispensável, mas não resolve o problema em termos globais. É preciso admitir 
também, entre inúmeros outros exemplos que poderiam ser aventados, que os poderes 
constituídos estão juridicamente obrigados a expedir regulamentos que fixem critérios para 
garantir a igualdade de acesso à escola – um interesse transindividual que, se satisfeito, 
eliminará as situações de pessoas excluídas do sistema educacional. Faz-se imperioso, pois, 
expandir os horizontes da dogmática jurídica para outras atividades administrativas que também 
devem ser executadas, e, quando não o são, produzem impactos de incidência coletiva, ao invés 
de preocupar-se somente com o conteúdo mais urgente do direito fundamental (núcleo essencial) 
que necessita ser imediatamente atendido. 
(c) O terceiro elemento se refere ao fato de que, por força da aplicabilidade imediata 
dos direitos fundamentais, a Administração Pública encontra-se obrigada a realizá-los de forma 
espontânea, independentemente de coerções judiciais. Conforme adverte Romeu Felipe Bacellar 
Filho, “o ideal seria que, em todas as áreas, o Direito se realizasse espontaneamente”.13 
 
11
 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. A noção jurídica de interesse público. In: ______. Grandes Temas de 
Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 182-183. 
12
 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 
59-70. 
13
 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Editorial. A&C – Revista de Direito Administrativo & Constitucional, nº 
51, Belo Horizonte, Fórum, p. 9-12, jan./mar. 2013. p. 9. 
7 
 
A Administração Pública no Brasil, baseada em uma concepção estrita do princípio da 
legalidade, muitas vezes utiliza-o não como uma garantia em favor do cidadão, mas como uma 
escusa para ofender, por ação ou omissão, os seus direitos fundamentais. O princípio da 
aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais pode vir a conflitar com a ideia de vinculação 
negativa da Administração à lei, que proíbe sua atuação contra legem, e com a noção de 
vinculação positiva da Administração à lei, que veda sua atuação praeter legem. Se o princípio 
da legalidade foi concebido para proteger os direitos fundamentais do cidadão, e se tais direitos 
desfrutam de aplicabilidade imediata, deveria a Administração cumprir a lei quando ela os 
agredisse? Deveria também negar-se a atuar positivamente para satisfazê-los sob o argumento de 
que inexiste norma legal determinando a obrigatoriedade de sua ação? 
Outra questão, também relacionada à aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, 
consiste em uma distorcida interpretação do significado jurídico do interesse público, que sugere 
que os advogados públicos estão submetidos ao “dever de recorrer de ofício em face da 
supremacia do interesse público”.14 Se os direitos fundamentais, no Estado Social e Democrático 
de Direito contemporâneo, integram o cerne do interesse público, estariam os procuradores 
públicos obrigados a recorrer mesmo em questões já pacificadas na jurisprudência em favor dos 
direitos dos cidadãos? Parece que, também nesse ponto, a aplicabilidade imediata dos direitos 
fundamentais conduz a uma resposta diversa, já que a Administração está obrigada, antes de 
tudo, a satisfazê-los sponte propria e em sua máxima plenitude. 
(d) O quarto elemento consiste na necessidade de se pensar em meios para que a 
efetivação dos direitos fundamentais sociais ocorra mediante um tratamento igualitário. De 
acordo com Clèmerson Merlin Clève, uma das funções dos direitos fundamentais é a de não 
discriminação, que obriga o Estado a disponibilizar aos cidadãos de forma igualitária os bens e 
serviços indispensáveis ao seu atendimento (ressalvadas as discriminações positivas, necessárias 
a proporcionar a igualdade material). Por conta dessa função, exige-se que “os serviços sejam 
colocados à disposição de todos os brasileiros (ideia de universalidade), implicando para o 
particular o poder de reivindicar (...) idêntico tratamento”.15 
Esse elemento, decorrente da cláusula do Estado Social e Democrático de Direito, pode 
produzir significativas repercussões no âmbito dos institutos do Direito Administrativo. Por 
força do princípio constitucional da igualdade, não deveria a Administração respeitar os seus 
precedentes, dispensando tratamento isonômico aos cidadãos situados em idênticas condições 
que reclamam os seus direitos pela via do processo administrativo? E não incumbiria também à 
própria Administração Pública universalizar a concessão de prestações materiais que ela 
forneceu a determinados indivíduos, isoladamente, apenas porque eles obtiveram uma sentença 
judicial? No princípio da igualdade, conjugado com os elementos antes indicados, parece residir 
um forte potencial transformador de alguns institutos e modos de agir da Administração, com 
vistas a uma satisfação justa dos direitos fundamentais sociais. 
(e) O quinto elemento que compõe o subtrato da presente tese visa a materializar os 
quatro anteriores: trata-se do reconhecimento, no Direito brasileiro, do direito fundamental à 
 
14
 Trecho da ementa da seguinte decisão: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Embargos de Declaração no 
Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1121306/SP. Relator Min. Benedito Gonçalves. Primeira Turma. 
Julgado em 21.10.2010. DJe 28.10.2010. 
15
 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A eficácia dos direitos fundamentais sociais. In: BACELLAR FILHO, Romeu Felipe; 
GABARDO, Emerson; HACHEM, Daniel Wunder (Coords.). Globalização, Direitos Fundamentais e Direito 
Administrativo: novas perspectivas para o desenvolvimento econômico e socioambiental. Belo Horizonte: Fórum, 
2011. p. 102. 
8 
 
tutela administrativa efetiva. Esse direito foi recentemente consagrado na Carta Iberoamericana 
dos Direitos e Deveres do Cidadão em Relação com a Administração Pública, aprovada em 10 
de outubro de 2013 pelo Centro Latinoamericanode Administración para el Desarrollo 
(CLAD),
16
 cuja redação foi confiada pelo Conselho Diretivo da entidade ao Professor Jaime 
Rodríguez-Arana Muñoz.
17
 
Antes disso, o direito à tutela administrativa efetiva já havia sido reconhecido pela 
jurisprudência da Corte Suprema de Justiça da Nação Argentina, no caso “Astorga Bracht, 
Sergio y otro c. COMFER”.18 No julgado, o Tribunal traça um paralelo entre o direito à tutela 
judicial efetiva, aplicável em sede judicial, e o então reconhecido direito à tutela administrativa 
efetiva, incidente sobre a esfera administrativa. No julgado, busca-se evidenciar o processo 
administrativo como mecanismo de tutela dos direitos, compreendido a partir do cidadão e não 
mais à luz dos privilégios e prerrogativas da Administração, estendendo a ele princípios 
conquistados no plano do processo judicial. Buscou-se frisar que a tutela efetiva dos direitos 
fundamentais não compete só ao juiz, mas também à Administração. A esta também compete 
realizá-los imediatamente e na maior medida possível. 
Inspirando-se nessa construção teórica, a presente tese visa a lançar mão da categoria da 
tutela administrativa efetiva, extraindo-a implicitamente do sistema constitucional brasileiro (art. 
5º, §§1º e 2º e art. 37, caput), para empregá-la como mecanismo apto a atrair o conteúdo dos 
múltiplos deveres da Administração Pública em termos de implementação de direitos 
fundamentais sociais. Distintamente da concepção argentina, que se restringe à sua aplicação no 
processo administrativo, propõe-se a traçar o conteúdo e os efeitos jurídicos desse direito no 
campo de outros institutos do Direito Administrativo, dos quais o Poder Público se utiliza para 
promover os referidos direitos. Cabe, assim, identificar os deveres que emanam do direito 
fundamental à tutela administrativa efetiva no campo dos serviços públicos, das políticas 
públicas, do regulamento e do ato administrativo, da responsabilidade civil do Estado e do 
próprio processo administrativo, sempre que eles forem manejados para a satisfação de direitos 
fundamentais sociais. 
O direito à tutela administrativa efetiva tem como ideia-chave a imposição do dever, à 
Administração Pública, de realizar espontaneamente e na máxima medida toda a potencialidade 
dos direitos fundamentais. Como consequência desse direito, todos os entraves jurídicos ou 
materiais existentes para a satisfação plena dos direitos fundamentais devem ser afastados. Se a 
tutela administrativa efetiva significa a necessidade de a Administração empregar todas as 
técnicas e meios adequados a proteger e promover os direitos dos cidadãos, disso decorre o dever 
de reconhecê-los espontaneamente, e não o dever de conflito permanente do Estado com os 
particulares. Com isso, o direito à tutela judicial efetiva se torna apenas a última ratio, a ser 
aplicada somente em situações excepcionais em que o direito à tutela administrativa efetiva tiver 
 
16
 CENTRO LATINOAMERICANO DE ADMINISTRACIÓN PARA EL DESARROLLO. Carta 
Iberoamericana de los Derechos y Deberes del Ciudadano en Relación con la Administración Pública. 
Caracas, 2013. Disponível em: 
<http://www.clad.org/documentos/declaraciones/Carta%20Iberoamericana%20de%20los%20deberes%20y%20dere
chos%20-%20documento%20aprobado.pdf/view >. Acesso em: 15.11.2013. 
17
 LA ADMINISTRACIÓN AL DÍA. El catedrático Rodríguez-Arana redactará la Carta de Derechos 
Ciudadanos de Iberoamérica. 14.02.2013. Madrid, Instituto Nacional de Administración Pública. Disponível em: 
<http://laadministracionaldia.inap.es/noticia.asp?id=1500246>. Acesso em: 08.05.2013. 
18
 ARGENTINA. Corte Suprema de Justicia de la Nación. “Astorga Bracht, Sergio y otro c. COMFER”. Fallos 
327:4185 (2004). 
9 
 
sido descumprido, e caminha-se rumo a uma redução da quantidade de processos tramitando no 
Poder Judiciário. 
Para enfeixar os demais elementos antes apresentados, propõe-se que a tutela 
administrativa efetiva seja compreendida como o direito do cidadão: (1) de receber da 
Administração Pública, em prazo razoável, uma tutela efetiva – espontânea, integral e 
igualitária – dos seus direitos; (2) que autoriza a adoção de todas as técnicas e procedimentos 
administrativos adequados para tanto, mesmo que para atender integralmente às determinações 
do bloco de constitucionalidade seja necessário, excepcionalmente, agir na falta de lei (praeter 
legem) ou contrariamente à lei (contra legem); (3) e que proíbe o Estado de atuar, 
administrativa ou judicialmente, em prol de seus interesses secundários, quando estes forem 
descoincidentes com os direitos fundamentais. 
A partir desses cinco elementos, pretende-se defender a seguinte tese: a Constituição 
Federal reconhece ao cidadão brasileiro o direito fundamental à tutela administrativa efetiva, o 
qual: (i) impõe à Administração Pública o dever prioritário de criar condições materiais e 
jurídicas para satisfazer os direitos fundamentais sociais em sua integralidade, para além do 
mínimo existencial, ainda que para tanto seja necessária sua atuação praeter legem ou contra 
legem para não incorrer em omissões inconstitucionais que obstem o desenvolvimento social; e 
(ii) obriga-a a atender de forma igualitária todos os titulares de idênticas posições subjetivas 
jusfundamentais, adotando de ofício medidas aptas a universalizar prestações concedidas 
individualmente por requerimentos administrativos ou condenações judiciais, sob pena de 
responsabilização estatal objetiva individual ou coletiva, a depender da natureza da pretensão 
jurídica em questão. 
 
 
10 
 
PARTE I – A COMPLEXIDADE JURÍDICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 
SOCIAIS: EM BUSCA DE UMA LEITURA ADEQUADA À CONSTITUIÇÃO DE 
1988 
 
 
A investigação acerca do significado jurídico da aplicabilidade imediata dos direitos 
fundamentais sociais sobre a Administração Pública, com a identificação da plêiade de deveres 
que sobre ela recaem para satisfazê-los integralmente e de forma igualitária, reclama uma 
reflexão prévia. Impõe-se uma incursão anterior sobre a natureza, o regime jurídico, a estrutura 
normativa e o grau de exigibilidade que a Constituição brasileira de 1988 imprimiu a esses 
direitos, esclarecendo algumas confusões dogmáticas habituais nessa matéria. 
É que a temática da efetivação dos direitos fundamentais em geral, e dos sociais em 
particular, não se restringe ao campo do Direito Constitucional: ela demanda o domínio de 
categorias de outros ramos do conhecimento jurídico, notadamente do Direito Administrativo e, 
no caso brasileiro, do Direito Processual Civil.
19
 Não raro são empregadas construções teóricas 
de um desses campos do saber, forjadas em séculos passados, para operacionalizar institutos 
desenvolvidos mais recentemente por outros ramos do Direito sob uma racionalidade 
completamente distinta. E essa falta de diálogo, bem como de historicização de cada figura que 
se pretende utilizar, acaba gerando impasses, anacronismos e frustrações na concretização dos 
objetivos constitucionais. 
A dificuldade de se desprender de algumas compreensões sedimentadas no século XIX, 
pautadas em uma ideologia liberal, individualista e subjetivista, não apenas empobrece os 
esquemas de tutela dos direitos fundamentais sociais, como também inviabiliza a sua satisfação 
coletiva e universalizada. Impede, ademais, a percepção de que algumas condutas omissivas da 
Administração frente a deveres objetivos que não se enquadram em uma relação jurídico-
subjetiva transgridem os mandamentos constitucionais (ainda que, se adotado um viés 
oitocentista, aparentem estar legitimamente situadas dentro da esfera da discricionariedade 
administrativa). Épreciso afinar as concepções do Direito Administrativo e do Direito 
Processual Civil com a perspectiva de um constitucionalismo igualitário, para lograr a 
materialização do conteúdo da Constituição em sua totalidade. 
Este é o objetivo da primeira parte deste estudo: dedicar-se às formulações 
contemporâneas da teoria dos direitos fundamentais, delas extraindo efeitos normativos 
concretos, e confrontá-las com eventuais conceitos teoréticos e legais que não se revelam 
ajustados à realidade constitucional atual. Com isso, pretende-se cimentar as premissas 
necessárias à readequação de alguns dogmas e teorias a propósito da atuação da Administração 
Pública em matéria de direitos fundamentais sociais, para então explorar as novas 
 
19
 A ressalva quanto à especificidade brasileira reside no fato de que, diferentemente de outros ordenamentos, na 
ordem jurídica pátria os processos judiciais originados de ações propostas pelo particular em face da Administração 
Pública são, em geral, regidos pelo Código de Processo Civil (salvo no caso de ações de procedimentos especiais, 
tais como o mandado de segurança, a ação popular e o habeas data, regidas por leis específicas). O ramo do Direito 
que se ocupa da disciplina jurídica de tais processos judiciais é o Direito Processual Civil, mesmo campo do 
conhecimento que se dedica ao estudo das ações propostas por um particular em face de outro, já que o diploma 
normativo de regência é, em geral, o mesmo. Em outros sistemas – como o espanhol e o argentino, por exemplo – a 
tratativa se passa de forma distinta, uma vez que neles estão previstas regras processuais em leis próprias para 
regular as ações propostas contra a Administração, estudadas pelo Direito Processual Administrativo. 
11 
 
potencialidades e funcionalidades de institutos clássicos do Direito Administrativo com vistas à 
consolidação efetiva desses direitos. 
12 
 
CAPÍTULO 1 – AS DEFICIÊNCIAS DOS ATUAIS DISCURSOS SOBRE A 
EXIGIBILIDADE DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS 
PERANTE OS PODERES PÚBLICOS 
 
 
A proliferação doutrinária de pesquisas sobre a exigibilidade dos direitos fundamentais 
sociais, maiormente após a promulgação da Constituição de 1988, instaurou uma multiplicidade 
de discursos apoiados em matrizes filosóficas e ideológicas variadas, muitas das quais 
divergentes e contraditórias. No que toca ao reconhecimento da aplicabilidade imediata dos 
direitos sociais, como se verá mais adiante, concepções liberais, positivistas, procedimentalistas, 
institucionalistas, entre tantas outras, ofereceram soluções diferenciadas para a problemática. 
Embora persistam muitas dessas leituras distintas, inclusive as que negam aos direitos 
sociais a condição de autênticos direitos fundamentais e, por consequência, sua aplicação direta e 
sindicabilidade judicial, uma tendência específica ganhou corpo no Poder Judiciário brasileiro na 
última década. Trata-se da ideia segundo a qual os sobreditos direitos enquadram-se no conceito 
de direito subjetivo e são, portanto, plenamente justiciáveis.
20
 A proposta, bem intencionada, 
visava a emprestar de uma vez por todas efetividade ao tecido constitucional, e encontrou eco na 
jurisprudência nacional.
21
 
No entanto, a falta de apuro técnico para compreender em que medida e em quais 
situações os direitos fundamentais – não apenas os chamados “sociais” – se apresentam como 
uma pretensão jurídico-subjetiva, apta a ser reclamada judicialmente pela via individual, 
acarretou consequências destoantes das diretrizes constitucionais. Gerou-se um senso comum 
teórico, consoante o qual “se direito social é direito subjetivo, eu posso postular judicialmente as 
prestações que, ao meu juízo, estão contempladas por ele”. Uma avalanche de ações judiciais, 
sobretudo em matéria de saúde, passou a assolar o Poder Judiciário. O juiz tornou-se o 
protagonista da realização desses direitos, ganhando, também, a atenção hegemônica da doutrina 
especializada. À Administração Pública e ao legislador relegou-se um papel secundário, ao 
menos no âmbito da investigação científica acerca da exigibilidade dos direitos fundamentais 
sociais. 
Sendo a proposta deste trabalho analisar os deveres que a Constituição endereça à 
Administração para a concretização de tais direitos, proporcionando a sua satisfação igualitária e 
democrática, e verificar as consequências jurídicas de sua omissão nesse desiderato, este capítulo 
inicial tem por escopo apontar alguns dos principais problemas dos discursos atuais sobre a 
exigibilidade imediata dos direitos sociais. As deficiências encontradas se dividem em três: (1.1.) 
a falta de percepção quanto à natureza jurídica complexa dos direitos fundamentais no Estado 
 
20
 O entendimento é adotado por Luís Roberto Barroso. O autor, asseverando ser válida a aplicação da categoria 
“direito subjetivo” aos direitos previstos constitucionalmente, assinala as suas características essenciais: “a) a ele 
corresponde sempre um dever jurídico por parte de outrem; b) ele é violável, vale dizer, pode ocorrer que a parte que 
tem o dever jurídico, que deveria entregar uma determinada prestação, não o faça; c) violado o dever jurídico nasce 
para o seu titular uma pretensão, podendo ele servir-se dos mecanismos coercitivos e sancionatórios do Estado, 
notadamente por via de uma ação judicial”. BARROSO, Luís Roberto. A doutrina brasileira da efetividade. In: 
________. Temas de direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 74. 
21
 É o caso, por exemplo, do seguinte acórdão do Superior Tribunal de Justiça: “ADMINISTRATIVO. DIREITO À 
SAÚDE. DIREITO SUBJETIVO. (...) O direito à saúde, expressamente previsto na Constituição Federal de 1988 e 
em legislação especial, é garantia subjetiva do cidadão, exigível de imediato, em oposição a omissões do Poder 
Público. (...)”. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1068731/RS. Relator Min. Herman 
Benjamin. Segunda Turma. Julgado em 17.02.2011. DJe 08.03.2012. 
13 
 
Social e Democrático de Direito; (1.2.) o maniqueísmo do debate sobre a exigibilidade judicial 
desses direitos, derivado da falta de diálogo entre os discursos; (1.3.) o silêncio da doutrina em 
dizer, após um exame atento e profundo, qual é o conteúdo dos deveres jurídicos da 
Administração Pública em matéria de direitos fundamentais sociais. 
 
1.1. A falta de percepção quanto à natureza jurídica complexa dos direitos 
fundamentais no Estado Social e Democrático de Direito: uma herança da “fantasia 
das gerações de direitos” 
 
O primeiro alerta que deve ser feito diz respeito ao anacronismo de tentar transplantar 
de forma mecânica conceituações elaboradas no século XIX à lógica dos direitos fundamentais. 
É o que ocorre com as figuras do direito subjetivo em sua vertente privatista e do direito público 
subjetivo, de cariz publicista. O intento de vestir os direitos sob exame com tais armaduras 
jurídicas é uma das causas que prejudica a sua adequada performance no cenário constitucional 
atual. 
A manutenção desse apego deve-se, em parte, à malfadada “fantasia das chamadas 
gerações de direitos”.22 A tradicional referência ao surgimento de diversas gerações de direitos 
fundamentais, que foram sucessivamente positivando nas Constituições direitos de diferentes 
espécies, gerou a seguinte explicação reducionista: (i) a primeira geração seria fruto do “Estado 
Liberal de Direito” de fins do século XVIII, momento em que se reconheceram como direitos 
essenciais do homem as liberdades individuais, cujo conteúdo se limitaria a restringir o campo de 
atuação do Poder Público, dirigindo-lhe o deverde abstenção de interferência nas esferas 
jurídicas dos cidadãos; (ii) a segunda geração emergiria com o “Estado Social de Direito”, que 
teve seus embriões no início do século XX mas cuja consolidação se deu após a Segunda Guerra 
Mundial, modelo no qual direitos dos trabalhadores e direitos a prestações fáticas como saúde, 
educação e assistência – batizados de “direitos sociais” – passaram a ser constitucionalmente 
recolhidos, com a característica primordial de impor deveres de ação positiva e interventiva ao 
Estado, para a promoção da igualdade material e da justiça social; (iii) a terceira geração, 
nascida no último quarto do século XX, teria derivado da necessidade de tutela de bens jurídicos 
indivisíveis em uma sociedade de massa, tendo como traço distintivo a titularidade 
transindividual – coletiva e difusa – dos direitos, haja vista a impossibilidade de apropriação 
individual dos interesses por eles resguardados. 
A doutrina, já há algum tempo, vem tecendo críticas procedentes a essa classificação, 
sob o ponto de vista histórico. De um lado, porque ela faz transparecer uma substituição 
paulatina da geração anterior pela subsequente, quando na realidade os direitos não previstos 
anteriormente complementam aqueles que já haviam sido salvaguardados, agregando novos 
conteúdos protetivos ao ser humano sem abandonar as pretensões jusfundamentais previamente 
tuteladas,
23
 formando um bloco de proteção indivisível. Essa complementaridade e 
 
22
 A expressão é de TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Tratado de Direito Internacional dos Direitos 
Humanos. v. I. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997. p. 24-25. 
23
 Fernando Dias Menezes de Almeida, nesse influxo, destaca que “a agregação de aspectos de garantia de bem-estar 
social, bem como a preocupação com valores inerentes à solidariedade humana em nível global” não eliminaram a 
proteção das liberdades como elemento fundamental da noção de Estado de Direito. ALMEIDA, Fernando Dias 
Menezes de. Dez ideias sobre a liberdade, extraídas da obra de Manoel Gonçalves Ferreira Filho. In: HORBACH, 
Carlos Bastide; ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de; AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello do; LEAL, Roger 
14 
 
indivisibilidade se verificariam, por exemplo, pelo fato de que sem condições materiais de 
existência digna, propiciadas pelos direitos sociais, as liberdades individuais não poderiam ser 
efetivamente exercidas.
24
 De outro lado, porque essa construção retrata um cenário eurocêntrico 
e historiograficamente inadequado, visto que nem todos os Estados passaram por todas essas 
etapas, ou não vivenciaram a positivação de tais direitos nessa mesma ordem cronológica. 
Alguns autores propõem, em razão disso, modificar a nomenclatura de gerações para 
dimensões, tentando afastar as aludidas impropriedades.
25
 Mas a mudança, na prática, não altera 
em absolutamente nada o problema. Embora tais refutações sejam válidas, elas não constituem o 
principal defeito da classificação geracional dos direitos fundamentais. Não é preciso muito 
esforço para perceber que os direitos de liberdade continuam sendo albergados nas Constituições 
dos Estados verdadeiramente democráticos, ainda que com o advento dos direitos sociais e dos 
transindividuais, que logicamente não os substituíram, ou que a sequência supramencionada não 
reflete a experiência de todas as nações contemporâneas, tratando-se de uma generalização 
inidônea. 
O grande prejuízo encontra-se no plano jurídico-dogmático, e deriva da suposição de 
que cada uma dessas “espécies” de direitos fundamentais possui caracteres jurídicos que lhe são 
próprios e que a distinguem das outras modalidades.
26
 Dessa explanação advêm dois mitos, que 
pairam sobre o senso comum teórico dos direitos fundamentais e consistem em verdadeiros 
entraves para a apreensão de sua complexidade (e, consequentemente, para a sua realização 
integral e não meramente parcial). Ambos conduzem a um prestigiamento da força jurídico-
imperativa dos direitos chamados “de primeira geração”, pois só estes se amoldariam com 
perfeição aos caracteres da figura que confere ao cidadão o mais alto nível de proteção pelo 
Direito: o direito subjetivo. 
O primeiro mito, decorrente da divisão entre a primeira e a segunda geração, é a ideia de 
que os “direitos de liberdade” prescindem de prestações positivas fáticas e normativas para a sua 
proteção, diferentemente dos “direitos sociais”, que careceriam de regulamentação do seu 
conteúdo e altos custos para serem implementados. Isso conferiria aos primeiros a condição de 
genuínos direitos subjetivos (públicos, porque oponíveis ao Estado), dotados de aplicação 
imediata e independente de lei integrativa, cuja satisfação total se alcançaria mediante uma 
ordem judicial de não fazer expendida ao Poder Público. Aos segundos, por sua vez, faleceria o 
status de verdadeiros direitos subjetivos, na plenitude do termo. Embora pudessem ser 
reivindicados judicialmente, sua efetivação dependeria da existência de regulamentação 
infraconstitucional e de disponibilidade orçamentária. Careceriam de aplicabilidade imediata, 
 
Stiefelmann (Orgs.). Direito Constitucional, Estado de Direito e Democracia: homenagem ao Prof. Manoel 
Gonçalves Ferreira Filho. São Paulo: Quartier Latin, 2011. p. 232. 
24
 PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e justiça internacional: um estudo comparado dos sistemas regionais 
europeu, interamericano e africano. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 13. 
25
 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na 
perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 45. 
26
 Essa explicação, da qual se discorda frontalmente pelos motivos adiante expendidos, é apresentada por Manoel 
Gonçalves Ferreira Filho, ao afirmar que “as três gerações, como o próprio termo gerações indica, são os grandes 
momentos de conscientização em que se reconhecem ‘famílias’ de direitos. Estes têm assim características jurídicas 
comuns e peculiares. Ressalve-se, no entanto, que, no concernente à estrutura, há direitos que, embora reconhecidos 
num momento histórico posterior, têm a que é típica de direitos de outra geração. Mas isso é um fenômeno 
excepcional”. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos Humanos Fundamentais. 14. ed. São Paulo: 
Saraiva, 2012. p. 24. Diferentemente do autor, o que se sustentará no presente trabalho é que a estrutura e as 
características de todos os direitos fundamentais é rigorosamente a mesma, não havendo qualquer excepcionalidade 
nisso. 
15 
 
portanto. Contra esse mito, parte da doutrina e da jurisprudência acabou por opor o argumento de 
que se tratariam sim de autênticos direitos subjetivos, integralmente exigíveis na esfera judicial, 
tentando enquadrá-los nas categorias antes citadas, criadas no século XIX.
27
 Tal proposta de 
combate, que representou grande avanço na dogmática constitucional brasileira, atualmente se 
revela insuficiente e não resolve a questão. 
O segundo mito está no reconhecimento de uma titularidade transindividual somente a 
determinados direitos, ditos “de terceira geração”. Essa noção induz ao entendimento de que 
certos direitos fundamentais são, por essência e em sua totalidade, titularizados somente por 
grupos determinados ou por uma coletividade indefinida. Seria o caso do meio-ambiente 
ecologicamente equilibrado. Tais direitos não seriam passíveis de tutela judicial individual, mas 
somente por instrumentos processuais coletivos. Isso