2 - Administrativo

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CADERNO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
1	Noções Introdutórias
1.1	Conceito de Direito Administrativo
1.1.1	Escola legalista, Exegética, Empírica ou Caótica
1.1.2	Escola do Serviço Público
1.1.3	Critério do Poder Executivo
1.1.4	Critério das Relações Jurídicas
1.1.5	Critério teleológico.
1.1.6	Critério Residual ou Negativo
1.1.7	Critério da distinção da atividade jurídica vs. atividade social do Estado
1.1.8	Critério da Administração Pública
1.2	Fontes do Direito Administrativo
1.2.1	Lei em sentido amplo
1.2.2	Doutrina
1.2.3	Jurisprudência
1.2.4	Costume
1.2.5	Princípios gerais do direito
1.3	Sistemas Administrativos ou Mecanismos de Controle
1.3.1	Contencioso Administrativo ou Sistema Francês
1.3.2	Jurisdição Única ou Sistema Inglês
1.4	Estado, Governo e Administração
1.4.1	Estado
1.4.1.1	Funções dos Poderes do Estado
1.4.2	Governo
1.4.3	Administração
2	Regime Jurídico Administrativo
2.1	Pedras de toque do Direito Administrativo (dois princípios fundamentais)
2.1.1	Princípio da supremacia do interesse público
2.1.2	Princípio da indisponibilidade do interesse público
2.2	Princípios mínimos do direito administrativo
2.2.1	Legalidade
2.2.2	Princípio da Impessoalidade
2.2.3	Princípio da Moralidade
2.2.4	Princípio da Publicidade
2.2.5	Princípio da Eficiência
2.3	Princípio da isonomia
2.4	Razoabilidade e proporcionalidade
2.5	Princípio do contraditório e ampla defesa.
2.6	Princípio da continuidade
2.7	Princípio da presunção de legitimidade
2.8	Princípio da autotutela
2.9	Princípio da especialidade
3	Organização da Administração Pública
3.1	Formas de prestação da atividade administrativa. Desconcentração e descentralização.
3.2	Descentralização Administrativa
3.3	Relação do Estado e seus agentes
3.4	Órgãos Públicos
3.4.1	Definição
3.4.2	Personalidade jurídica dos órgãos públicos:
3.4.3	Classificação dos órgãos públicos
3.5	Administração Indireta
3.5.1	Características aplicáveis a todas as pessoas da administração indireta.
3.5.2	Fundação
3.5.3	Autarquias
3.5.3.1	Definição
3.5.3.2	Regime jurídico
3.5.3.3	Bens autárquicos
3.5.3.4	Regime de Precatórios
3.5.3.5	Prazo prescricional
3.5.3.6	Procedimentos financeiros
3.5.3.7	Regime processual
3.5.3.8	Regime tributário
3.5.3.9	Regime de pessoal
3.5.3.10	Autarquias territoriais
3.5.3.11	Conselhos de Classe (autarquias profissionais)
3.5.3.12	OAB
3.5.3.13	Autarquia de regime especial
3.5.3.14	Agências reguladoras
3.5.3.15	Agências Executivas
3.5.4	Empresas estatais
3.5.4.1	Principais diferenças entre a Empresa Pública e a Sociedade de Economia Mista
3.5.4.2	Regime jurídico das Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista
3.5.4.3	Empresa de Correios e Telégrafos
3.6	Entes de Cooperação
3.6.1	Serviço Social Autônomo
3.6.2	OSCIP – Organização da Sociedade Civil de Interesse Público
3.6.3	Consórcios Públicos
3.6.4	Organização Social (OS)
3.6.5	Entidades de Apoio
3.7	Consórcios públicos
3.7.1	Consórcios da Lei 8.666/93
3.7.2	Consórcios Públicos da Lei 11.107/05
4	Poderes da Administração
4.1	Definição e características
4.2	Classificação do poder quanto ao grau de liberdade
4.3	Poder Hierárquico
4.4	Poder Disciplinar
4.5	Poder Regulamentar ou Normativo
4.6	Poder de Polícia
4.6.1	Definição e características básicas
4.6.2	Delegação do poder de polícia
4.6.3	Atributos do poder de polícia
4.6.4	Polícia Administrativa vs. Polícia Judiciária
5	Ato Administrativo
5.1	Introdução teórica
5.2	Atos da administração vs. Ato administrativo
5.3	Definição de ato administrativo
5.4	Elementos (ou requisitos) do ato administrativo
5.4.1	Sujeito competente
5.4.2	Forma
5.4.3	Motivo
5.4.3.1	Motivação
5.4.4	Objeto do ato administrativo
5.4.5	Finalidade
5.5	Atos vinculados vs. Atos discricionários
5.6	Atributos do ato administrativo
5.6.1	Presunção de legitimidade
5.6.2	Autoexecutoriedade
5.6.3	Imperatividade ou coercibilidade
5.6.4	Quarto atributo (Maria Sylvia) – Tipicidade
5.7	Classificação dos atos administrativos
5.7.1	Classificação quanto aos destinatários
5.7.2	Classificação quanto ao alcance
5.7.3	Classificação quanto ao grau de liberdade
5.7.4	Classificação quanto à formação
5.8	Formação, validade e eficácia do ato administrativo
5.9	Efeitos do ato administrativo
5.10	Extinção do ato administrativo
5.10.1	Retirada do ato administrativo pelo Poder Público
5.10.1.1	Cassação
5.10.1.2	Caducidade
5.10.1.3	Contraposição
5.10.1.4	Anulação
5.10.1.5	Revogação
5.11	Vícios dos atos administrativos
6	Licitação
6.1	Introdução
6.1.1	Previsão legal
6.1.2	Definição
6.1.3	Objetivo
6.1.4	Competência legislativa em matéria de licitação
6.1.5	Sujeitos da Licitação
6.2	Princípios da Licitação
6.2.1	Princípio da vinculação ao instrumento convocatório
6.2.2	Princípio do julgamento objetivo
6.2.3	Princípio do procedimento formal
6.2.4	Princípio do sigilo da proposta
6.3	Contratação direta
6.3.1	Dispensa
6.3.2	Inexigibilidade
6.4	Modalidades
6.4.1	Concorrência
6.4.2	Tomada de preços
6.4.3	Convite
6.4.4	Leilão
6.4.5	Concurso
6.4.6	Pregão
6.5	Procedimento administrativo
6.5.1	Concorrência, tomada de preços e convite
6.5.1.1	Fase interna
6.5.1.2	Fase externa
6.5.2	Pregão
7	Contratos Administrativos
7.1	Contrato administrativo vs. Contrato da administração
7.2	Características dos contratos administrativos
7.3	Formalidades
7.4	Cláusulas
7.4.1	Cláusulas necessárias
7.4.2	Cláusulas exorbitantes
7.5	Extinção contratual
8	Serviços Públicos
8.1	Conceito
8.2	Princípios aplicáveis ao serviço público
8.3	Classificações dos serviços públicos
8.4	Competência
8.5	Delegação de serviço público
8.5.1	Concessão comum
8.5.2	Concessão especial de serviço público (parceria público-privada)
8.5.3	Permissão de serviço público
8.5.4	Autorização de serviço público
9	Agentes Públicos
9.1	Conceito
9.2	Classificação dos agentes públicos
9.2.1	Agentes políticos
9.2.2	Servidores estatais
9.2.2.1	Servidor público
9.2.2.2	Servidores de entes governamentais de direito privado
9.2.3	Particulares em colaboração
9.3	Acessibilidade
9.3.1	Concurso público
9.4	Estabilidade e estágio probatório
9.5	Sistema remuneratório
9.5.1	Teto remuneratório
9.5.2	Regime da não acumulação
9.6	Contratos temporários
10	Bens Públicos
10.1	Conceitos
10.2	Classificação
10.3	Regime jurídico dos bens públicos
10.4	Gestão dos bens públicos
10.5	Bens em espécie (CF, art. 20)
11	Intervenção do Estado na Propriedade Privada
11.1	Introdução
11.2	Limitação administrativa
11.3	Servidão administrativa
11.4	Requisição
11.5	Ocupação temporária
11.6	Tombamento
11.7	Desapropriação
11.7.1	Evolução no direito brasileiro
11.7.2	Conceito
11.7.3	Modalidades de desapropriação sancionatória
11.7.4	Procedimento
11.7.5	Sujeitos ativo e passivo
11.7.6	Pressupostos
11.7.7	Objeto
11.7.8	Indenização
11.7.9	Natureza jurídica
11.7.10	Imissão provisória na posse
11.7.11	Destino dos bens desapropriados
11.7.12	Desapropriação indireta
11.7.13	Retrocessão
12	Processo Administrativo
12.1	Introdução
12.2	Princípios aplicáveis ao processo administrativo
12.2.1	Princípio do devido processo legal
12.2.2	Contraditório e ampla defesa
12.2.3	Princípio da verdade real (ou material)
12.2.4	Princípio da celeridade
12.3	Considerações sobre a Lei Geral de Processo Administrativo (Lei 9.784/99)
12.4	Fases do processo administrativo
13	Controle da Administração
13.1	Introdução
13.2	Classificação do controle da administração pública
13.2.1	Quanto ao órgão controlador
13.2.2	Quanto à extensão
13.2.3	Quanto à natureza
13.2.4	Quanto à oportunidade (ou modo).
13.2.5	Quanto à hierarquia
14	Responsabilidade civil do Estado
14.1	Introdução
14.2	Elementos definidores da responsabilidade
14.3	Observações finais
15	Improbidade Administrativa
15.1	Introdução
15.2	Elementos constitutivos da improbidade administrativa
15.2.1	Sujeitos
15.2.1.1	Sujeito passivo do ato de improbidade
15.2.1.2	Sujeito ativo do ato de improbidade
15.2.2	Ação ou omissão improba
15.2.3Elemento subjetivo do ato de improbidade
15.3	Das penas aplicáveis aos atos de improbidade (Lei 8.429/92, art. 12)
15.4	Da ação de improbidade
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Noções Introdutórias
Conceito de Direito: conjunto de normas impostas coativamente pelo Estado, que disciplinam a vida em sociedade, permitindo a vida harmônica entre os seres.
Ramos do direito:
Primeira dicotomia:
Direito interno: se preocupa com as relações dentro do território nacional.
Direito internacional: é aquele que vai estudar relações externas/internacionais/entre Estados ou pessoas estrangeiras.
Segunda dicotomia:
Direito público: se preocupa com a atuação do Estado na satisfação do interesse público.
Direito privado: se preocupa com a relação entre particulares.
Posição do Direito Administrativo:
Direito interno.
Direito público.
Norma de ordem pública.
Direito público e norma de ordem pública não são sinônimos.
Norma de ordem pública é aquela imodificável/inafastável pela vontade das partes.
Direito público se relaciona a interesse público.
Toda regra de direito público é também de ordem pública.
Mas temos regras de ordem pública também no direito privado.
Exemplo: regras sobre a capacidade civil.
Conceito de Direito Administrativo
Há várias teorias para conceituar o Direito Administrativo, porque a doutrina diverge quanto ao âmbito de atuação, isto é, quanto ao objeto do direito administrativo.
Escola legalista, Exegética, Empírica ou Caótica
O direito administrativo se resumia ao estudo e compilação de leis. Os princípios ficavam de fora do Direito Administrativo. Como o Direito Administrativo é recheado de princípios, esta teoria não serviu.
O direito administrativo estuda princípios e leis. A partir disso, foram geradas outras teorias tendo como base a ideia de que o Direito Administrativo não se resume ao estudo das leis, mas também dos princípios.
Escola do Serviço Público
Segundo essa Escola, o direito administrativo estuda o serviço público. O problema dessa escola é que se dizia que o serviço público constituía toda a atividade do Estado. No entanto, Direito Administrativo estuda menos que toda a atividade do Estado e mais do que serviço público em sentido estrito.
Esta teoria não foi aceita.
Critério do Poder Executivo
Segundo essa Escola, o direito administrativo somente estuda o Poder Executivo. No entanto, outros poderes também se valem do direito administrativo. Os três poderes são estudados na medida em que estes estejam no exercício da atividade administrativa.
Esta teoria não foi aceita.
Critério das Relações Jurídicas
O direito administrativo se preocupa com todas as relações jurídicas do Estado. Novamente, esse conceito de direito administrativo apresentou-se excessivamente amplo.
Por isso, esta teoria não foi aceita.
Critério teleológico.
Direito Administrativo consiste em um conjunto harmônico de princípios que regem as atividades do Estado na persecução de seus fins.
Isso é verdade, mas o critério é insuficiente, precisa ser mais desenvolvido.
Critério Residual ou Negativo
Excluem-se as funções legislativas e jurisdicionais, e o que resta é direito administrativo.
É verdadeiro que o Direito Administrativo não estuda as funções legislativas e jurisdicionais. No entanto, esse critério também se mostrou insuficiente, precisando ser desenvolvido.
Critério da distinção da atividade jurídica vs. atividade social do Estado
O direito administrativo não se preocupa com a atividade social, por exemplo, a escolha de políticas públicas. O direito administrativo trata da implementação das políticas públicas, isto é, o desenho institucional-jurídico da política pública.
Este critério foi aceito, mas também tido com insuficiente.
Exemplo: o Estado criou a política do idoso, com a edição do Estatuto do Idoso, que previa transporte gratuito para idosos. No entanto, na Lei, não houve e previsão de dotações orçamentárias para isso. Criou-se um problema para administração pública de implementar tal política pública.
Critério da Administração Pública
É o critério mais aceito no Brasil. Ele foi desenvolvido por Hely Lopes Meirelles.
“Direito Administrativo é o conjunto de princípios e regras que formam o regime jurídico administrativo que regem os agentes, órgãos e entidades no exercício da atividade administrativa, tendentes a realizar, de forma direta, concreta e imediata, os fins desejados pelo Estado.”
Obs.: quem define os fins do Estado é o Direito Constitucional.
Formas de realizar os fins do Estado:
Direta e Indireta
Direta: independe de provocação.
Indireta: depende de provocação, isto é, a atividade jurisdicional do Estado.
Concreta e Abstrata
Concreta: destinatário determinado, com efeitos concretos.
Abstrata: função legislativa.
Imediata e Mediata
Imediata: corresponde à atividade jurídica do Estado na consecução de seus fins.
Mediata: corresponde à atividade social do Estado, isto é, a definição de políticas públicas.
Fontes do Direito Administrativo
Conceito: aquilo que leva o surgimento de uma norma de direito administrativo.
Lei em sentido amplo
Isto é, normas em toda e qualquer espécie normativa.
Espécies normativas:
Constituição Federal
Emendas constitucionais
Lei Complementar
Lei Ordinária
Lei delegada
Medida provisória
Decretos legislativos
Resoluções
Relação de compatibilidade vertical. O ordenamento jurídico está estruturado de forma escalonada ou hierarquizada. O STF diz que as normas inferiores devem ser compatíveis com as normas superiores e todas devem ser compatíveis com a Constituição Federal.
Doutrina
É o resultado do trabalho dos nossos estudiosos.
No Direito Administrativo, como não há código, o que há é uma legislação fragmentária, a Doutrina acaba tendo um papel fundamental na sistematização de tudo isso.
Jurisprudência
Conceito: decisões reiteradas de nossos tribunais.
A doutrina é excessivamente discordante entre si, em matéria de Direito Administrativo. E como a legislação é fragmentária, a jurisprudência acaba sendo determinante no Direito Administrativo.
Súmulas:
Orienta: jurisprudência consolidada
Vinculante.
Repercussão Geral: gera-se um leading case, sendo que os casos iguais devem ser decididos igualmente. Exemplo: direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público.
Costume
Conceito: prática habitual dotada de um critério interno de aceitação como obrigatório.
No Brasil, o costume não cria, nem exime obrigação.
Princípios gerais do direito
Regras que estão na base de uma ciência. Constituem o alicerce, as vigas mestras, do direito.
Sistemas Administrativos ou Mecanismos de Controle
Ideia. Praticado o ato administrativo, quem pode controlá-lo ou revertê-lo?
Dois sistemas:
Contencioso Administrativo ou Francês
Jurisdição Única ou Inglês
Contencioso Administrativo ou Sistema Francês
Conceito. Foi criado na França. Determina que os atos praticados pela administração sejam controlados ou revistos pela própria administração. Apenas em um momento tivemos contencioso administrativo no Brasil Foi trazido pela EC 7/77. Esta norma foi inserida, mas foi inoperante, nunca tendo sido implementada.
Em regra, quem decide é a própria administração e excepcionalmente o Poder Judiciário irá julgar.
Por exemplo: no Sistema Francês, o Poder Judiciário irá julgar atividades públicas de caráter privado.
Repressão penal
Propriedade Privada
Atividades públicas de caráter privado: são aquelas que quem pratica é o Estado, mas o regime é de direito privado.
Jurisdição Única ou Sistema Inglês
Conceito. Quem define em última instância é o Poder Judiciário. No sistema de jurisdição única, também há julgamento pela Administração. No entanto, este não é definitivo, e não exclui a apreciação pelo Poder Judiciário.
Estado, Governo e Administração
Estado
É pessoa jurídica de direito público, que pode ser sujeita de direitos e obrigações.Por isso, a responsabilidade civil é do Estado, e não a administração pública.
Teoria da dupla personalidade. Nessa teoria, o Estado pode ter personalidade de direito público e de direito privado, conforme o caso. Esta teoria não se aplica no Brasil, pois o Estado tem personalidade jurídica de direito público apenas. Ela foi adotada até a revogação do velho Código Civil, não valendo mais atualmente.
Funções dos Poderes do Estado
Tipos de função do Estado:
Típica: que é a função principal ou precípua, função para o qual o Poder foi criado.
Atípica: função secundária.
Função do Poder Legislativo:
Típica: legislar, função legiferante ou legislativa.
Atípica: Quando o Congresso Nacional licitar para comprar cadeiras, ele estará exercendo uma função administrativa, que é uma função atípica. O mesmo ocorre quando o Poder Legislativo julga o impeachment do Presidente da República.
Há doutrinadores que incluem a função de fiscalizar como função típica do Poder Legislativo, em razão dos Tribunais de Contas e das CPI´s. Mas esta não é a posição da maioria.
Características:
Geral/Abstrata: isto é, aplicada à coletividade como um todo.
Direta: isto é, independe de provocação.
Tem o poder de inovar o ordenamento jurídico: característica peculiar dessa função.
Função do Poder Judiciário
Típica: julgar
Características
Individual e concreta
Exceção: controle concentrado de inconstitucionalidade.
Indireta, pois somente atua mediante provocação.
Em tese, não inova o ordenamento jurídico.
Intangibilidade jurídica: impossibilidade de mudanças ou de efeitos da coisa julgada.
Função do Poder Executivo
Típica: administrar, isto é, executar o ordenamento jurídico vigente.
Características:
Concreta: para sujeitos determinados e produzindo efeitos concretos.
Direta: não precisa de provocação.
Não inova o ordenamento jurídico.
CF, art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;
Não há intangibilidade.
Coisa julgada administrativa: impossibilidade de mudança na esfera administrativa.
Quarta Função do Estado – Função de Governo ou Função Política
A doutrina moderna (Celso Antônio) diz que há funções que não se incluem em nenhuma das outras funções. São decisões de alto grau de discricionariedade que não se confundem com nenhuma das funções anteriores.
Exemplos:
Sanção ou veto do Presidente da República a respeito de criação de norma (veto jurídico)
Declaração de guerra e celebração de paz
Decretação de estado de defesa e de estado de sítio.
Governo
Elementos do Estado:
Povo
Território
Governo
Ou seja, Governo é um elemento do Estado, sendo seu comando e direção. Para que o Estado seja independente, o Governo deve ser soberano.
Soberania:
Independência na ordem internacional
Supremacia na ordem interna
Administração
Conceito: para a maioria dos autores, administração significa a máquina administrativa, isto é, o aparelho estatal, o instrumento do Estado.
Dois enfoques da doutrina moderna.
Formal/orgânico/subjetivo
Nada mais é do que a máquina administrativa, o aparelho estatal, isto é, os bens e agentes do Estado, sua estrutura física.
Material/objetivo
Atividade Administrativa
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Regime Jurídico Administrativo
Conceito: conjunto harmônico de regras e princípios que guardam entre si correlação lógica, formando um sistema.
Quantos e quais princípios compõem o regime jurídico administrativo.
A doutrina é divergente em relação à quantidade de princípios e quais seriam eles.
Correlação lógica:
Sobre um mesmo problema, podem incidir diversos princípios, em razão do fato deles estarem conectados em correlação lógica.
Teoria da ponderação de interesses.
Duas ideias importantes
Em cada caso concreto, aplica-se uma única norma (validade), excluindo-se as demais regras (exclusão).
Princípios. Não há exclusão, todos os princípios podem ser aplicados ao mesmo tempo. Todos são válidos, todos são importantes, mas de acordo com o caso concreto, temos que ponderar os interesses, definindo qual princípio irá prevalecer.
Exemplo: Estabilização do ato administrativo. O que acontece quando o sujeito é nomeado sem concurso? O ato é ilegal, logo, ele deve ser anulado, pelo princípio da legalidade. No entanto, deve-se ponderar outros princípios, como a segurança jurídica e boa-fé do servidor, o qual pode ser mantido no cargo, fazendo a denominada estabilização do ato. Esta posição é nova, mas vem ganhando força e há requisitos para que ela seja aplicada.
Pedras de toque do Direito Administrativo (dois princípios fundamentais)
O Direito Administrativo possui duas pedras de toque, conforme ensina Celso Antonio Bandeira de Melo. Pedras de toque são os princípios básicos, dos quais decorrem todos os demais princípios, são eles:
Princípio da supremacia do interesse público;
Princípio da indisponibilidade do interesse público.
Conceito de interesse público: representa o somatório dos interesses individuais dos seres considerados como membros da sociedade, representando, assim, a vontade da maioria.
Dois interesses públicos:
Primário: a vontade do povo.
Secundário: a vontade do Estado enquanto pessoa jurídica.
Ponto ideal: coincidência entre o interesse público primário e o interesse público secundário. Caso não haja tal convergência, deve prevalecer o interesse primário.
Exemplo: o interesse primário é uma carga tributária justa e o interesse secundário é a voracidade arrecadatória do Estado. Logo, deve prevalecer o interesse público primário.
Princípio da supremacia do interesse público
Conceito: é a superioridade do interesse público face os interesses particulares. Ele é fundamental e constitui um pressuposto lógico para a vida em sociedade. Nota: não é a supremacia da máquina estatal, nem do administrador.
Exclusão do princípio. Há uma corrente minoritária que defende a exclusão do princípio da supremacia do interesse público, pois esta justificaria as arbitrariedades do administrador. Contra-argumento: é necessário aplicar de forma correta e efetiva o princípio, e não deixá-lo de lado.
Prerrogativas. O interesse público fundamenta as prerrogativas e privilégios do Estado. Exemplos:
Atributos do ato administrativo
Auto-executáveis
Poder de polícia
Requisição
Desapropriação
Contratos Administrativos
Cláusulas exorbitantes (art. 58 da Lei 8.666/93): Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execução; IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.
Princípio da indisponibilidade do interesse público
Conceito: estando presente o interesse público, o administrador não pode dele dispor. Ou seja, o administrador não pode abrir mão ou dispor do interesse público. Ele não tem liberalidade sobre o interesse público.
Princípios mínimos do direito administrativo
Princípios constitucionais vinculantes a todos os entes da administração pública direta e indireta:
Legalidade
Impessoalidade
Moralidade
Publicidade
Eficiência
CF, art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidadee eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Legalidade
Indispensável para a existência do Estado de Direito, isto é, do Estado politicamente organizado que obedece a suas próprias leis.
Dois enfoques:
Direito privado: tudo é permitido, exceto o que estiver vedado em lei. Critério de não contradição à lei.
Direito público: a administração somente pode o que estiver previsto na lei. Critério de subordinação à lei.
Redundância. O constituinte foi redundante na previsão do princípio da legalidade.
CF, art. 5º, II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
CF, art. 37, A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
CF, art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: V - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;
CF, art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;
Observações:
Administrar é aplicar a lei de ofício.
Conceito de legalidade de Seabra Fagundes.
Princípio da reserva de lei.
É diferente de princípio da legalidade. Reserva de lei é a escolha da espécie normativa.
Legalidade em sentido amplo:
Compatibilidade do ato com a lei.
Compatibilidade com as regras e princípios constitucionais.
Princípio da Impessoalidade
Conceito: o administrador não pode perseguir interesses próprios. Ele deve agir com ausência de subjetividade. Este princípio está diretamente ligado à isonomia.
Celso Antônio Bandeira de Mello: “traduz a ideia de que a administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. nem favoritismo, nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa.”
Exemplos:
Constitucionais: concurso público e licitação. A ideia é dar oportunidade a qualquer um.
Segundo enfoque da impessoalidade: o ato praticado é da entidade da qual a pessoa física do agente pertence.
Divergência com o princípio da finalidade.
Doutrina tradicional
O princípio da finalidade é sinônimo de princípio de impessoalidade e imparcialidade.
Doutrina moderna (posição dominante)
Finalidade e impessoalidade são princípios autônomos.
Impessoalidade: ausência de subjetividade.
Finalidade: buscar o espírito da lei. Logo, a finalidade está ligada ao princípio da legalidade.
Previsão da finalidade: Lei 9.784/99 (Processo Administrativo), art. 2º. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Princípio da Moralidade
Conceito.
Traduz a ideia de lealdade/boa-fé/honestidade/coerência/correção de atitudes/obediência a princípios éticos/probidade.
A doutrina diz que o conceito de moralidade é um conceito vago e indeterminado. A consequência disso para o Poder Judiciário é que raramente a moralidade é aplicada isoladamente.
Moralidade administrativa vs. moralidade comum
Moral comum: certo e errado dentro das regras do convívio social.
Moral administrativa: é mais exigente do que a moral comum, pois ela exige correção de atitudes e boa administração.
Logo, a moralidade se relaciona com a eficiência.
Nepotismo
Lei 8.112/90 (Lei dos Servidores Públicos Civis da União), art. 117. Ao servidor é proibido: VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil;
EC 45/2004 (reforma do Judiciário).
Controle Administrativo (CNJ e CNMP)
CNJ: Resolução 07: proibição ao Nepotismo.
A ADC n. 12, analisada pelo STF, decidiu a questão em torno dessa relação: i) o STF disse que a proibição ao nepotismo é constitucional; ii) vedar o nepostimos representa aplicação de pelos menos quatro princípios (impessoalidade, moralidade, eficiência e isonomia); iii) é da competência do CNJ, pois o CNJ exerce controle administrativo; iv) o ato normativo adequado é a resolução.
Como ficam os Poderes Executivo e Legislativo? O STF editou a súmula n. 13.
Súmula Vinculante n. 13: “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.”
Quem?
Cônjuge ou companheiro
Parente até o terceiro grau, inclusive, seja em linha reta, colateral ou por afinidade.
Não pode o parentesco entre o nomeante e o nomeado, quando o nomeante ocupa cargo em comissão ou exercer função gratificada na mesma pessoa jurídica. Exige hierarquia.
Cargo em comissão: antigamente chamado de cargo de confiança. Trata-se de cargo baseado na confiança, que é de livre nomeação e livre exoneração (exoneração ad nutum). Serve para direção, chefia ou assessoramento. Qualquer pessoa pode exercer, reservado um limite mínimo a que é de carreira, determinado por lei.
Função gratificada: hoje, na CF, há somente a função de confiança. Também é dado de acordo com a confinação. Esta também serve para direção, chefia e assessoramento. Só pode ser exercida por quem j á tem cargo efetivo.
Não pode quando o nomeado tenha relação de parentesco com servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento.
Não exige hierarquia.
Não pode o nepotismo cruzado
“Designações recíprocas”
O STF disse que os agentes políticos estão fora da proibição, podendo ser nomeados.
O próprio presidente do STF incorreu em nepotismo ao assumir, ao nomear marido e mulher para dois cargos em comissão no próprio STF, dizendo que a súmula precisava ser refeita.
Faltou na súmula:
Contratos temporários
Contratação direta
Princípio da Publicidade
Conceito: conhecimento/ciência/divulgação ao titular do direito/interesse, que é o povo.
Aspectos relevantes.
Eficácia e validade. É obrigatória a publicação do Contrato. Em caso de não publicação, ocorre sua não validade ou não eficácia?
Está expresso que a publicidade é condição de eficácia, isto é, início da produção de efeitos.
Lei 8.666/93, art. 61, parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
O marco inicial para o início da vigência do Contrato é o da data de sua publicação.
Início da contagem de prazos. Os prazos na administração pública, por exemplo, o início da contagem do prazo para recurso de multa de trânsito, começa a contar da data de ciência da notificação da infração.
Controle. O conhecimento do ato viabiliza seu controle/fiscalização.
Exemplo: CF, art. 31, § 3º - As contas dos Municípios ficarão, durante sessenta dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o qual poderá questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei.
Publicidade vs. Publicação
A publicidade é mais ampla do que amera publicação.
Exemplo: a licitação, na modalidade convite, tem publicidade. No convite, não há publicação do edital, pois a convocação é feito por carta-convite, que é encaminhada para os convidados e é afixada no átrio da repartição.
Remédio Constitucional: MS ou Habeas Data?
MS: direito líquido e certo a ter acesso a informação.
Habeas data: só cabe em informações de seu próprio interesse, mas sobre outras pessoas ou sobre a própria administração pública, não caberá Habeas Data.
Exceções ao princípio da publicidade.
CF, art. 5º, X: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
Logo, o administrador não dará a publicidade de atos que importem violação à intimidade, vida privada, honra e imagem de pessoas.
CF, art. 5º, XXXIIII: todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;
CF, art. 5º, LX: a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.
Este dispositivo também se aplica para atos processuais em sede administrativa.
Exemplos: médico processado em processo ético-disciplinar no respectivo conselho. Na maioria dos conselhos, para resguardar o profissional, o processo ético-disciplinar tramita em sigilo, sendo dada a publicidade apenas ao seu final.
Corrente minoritária somente considera o dispositivo da CF, art. 5º, XXXIII, como o único exemplo de verdadeira exceção à publicidade.
Publicidade na Administração Pública. Exegese da CF, art. 37, § 1º.
A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.
Duas partes/obrigações:
O administrador tem o dever de publicá-lo, e ao fazê-lo, deverá observar o caráter educativo, informativo ou de orientação social da publicidade.
Ao fazê-lo, o administrador não poder praticar promoção pessoal.
Improbidade: Lei 8.429/90, art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: IV - negar publicidade aos atos oficiais;
Constitui improbidade negar a publicidade.
Constitui improbidade praticar a promoção pessoal, pois promoção pessoal viola: pessoalidade/moralidade/eficiência/legalidade.
Outras questões:
Não se pode confundir os símbolos da companha com a publicidade da administração pública.
Nomes de rua e edifícios não podem acarretar promoção pessoal.
Há projeto de lei para inserir regra expressa no sentido de que a promoção pessoal por terceiros configura improbidade administrativa.
Isso independe de lei, a improbidade se configura desde já.
Há improbidade nas placas de informações de obra?
O STJ diz que vale o bom senso, pois pode não caracterizar promoção pessoal, prevalecendo o caráter informativo.
Princípio da Eficiência
Conceito: o administrador tem que ter agilidade / presteza / produtividade / economicidade (obter os melhores valores com ausência de desperdício.
Previsão expressa.
EC 19/98.
As EC 19 e 20 são ambas de 1998.
As duas incidem sobre direito administrativo.
A EC 19 foi chamada de Reforma Administrativa.
EC 20 foi chamada de Reforma da Previdência.
Até a EC 19/98, não havia o princípio da eficiência previsto na Constituição de forma explícita.
Já era regra expressa na legislação infraconstitucional.
Lei 8.987/95, art. 6º, § 1º: Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
Instrumentos / Mecanismos: em 1998, o constituinte também alterou alguns dispositivos para dar efetividade ao princípio da eficiência.
Estabilidade do Servidor Público. CF, art. 41.� Com o objetivo de tornar o servidor mais eficiente, alterou-se pontos na estabilidade.
Requisitos para a aquisição da estabilidade:
Nomeação para cargo efetivo, que tem como pressuposto, a prévia aprovação em concurso público.
Três anos de exercício (não está na CF o termo “estágio probatório”).
Avaliação especial de desempenho (não foi regulamentada, pois ela depende de regulamentação para cada carreira).
Perda da estabilidade. Hipóteses:
Via processo administrativo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.
Via processo judicial com trânsito em julgado.
Por avaliação periódica de desempenho (não foi regulamentada, pois ela depende de regulamentação para cada carreira).
Obs: a avaliação periódica de desempenho já existia antes da EC 19/98, mas ela não retirava a estabilidade.
Limites de despesas com pessoal. O princípio da eficiência exige que os gastos com pessoal sejam limitados, limite este estabelecido em Lei Complementar.
CF, art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.
LC 101/2000, Lei de Responsabilidade Fiscal, art. 19: União até 50% e Estados e Municípios até 60%.
Mecanismos para racionalização da Máquina Administrativa
Cargos em comissão e funções de confiança: corte de no mínimo 20%.
Servidores não estáveis: corte de quantos forem necessários, sendo escolhidos de acordo com a desnecessidade.
Servidores estáveis.
Deve-se respeitar a ordem serial das categorias anteriores.
O instituto é a Exoneração. Demissão é pena por falta grave.
Acarreta extinção do cargo, e este somente pode ser recriado após 04 anos.
O servidor estável gozará de direito à indenização.
Serviço Público e Eficiência.
Duas eficiências:
Eficiência de Meios
Eficiência de Resultados
Gastar o menor valor possível e obter o melhor resultado possível.
Eficiência e Realidade: Ainda não se tornou realidade o princípio da eficiência no Brasil. O princípio e as reformas introduzidas não passa de mero desabafo e utopia do constituinte.
Princípio da isonomia
Previsão: não está no caput, art. 37, da CF, mas também deve ser observado pela administração pública.
Conceito: tratar os iguais de forma igual, os desiguais de forma desigual na medida de suas desigualdades.
Questões.
Problema: preencher o conceito. Quem são os iguais, quem são os desiguais e qual a medida da desigualdade?
Regra:
Identificar o fator de discriminação/exclusão.
Verificar se o fator está de acordo com o objetivo da norma
Exemplos:
Concurso para salva-vidas, exclui-se o cadeirante. Não há violação à isonomia.
Concurso para polícia civil, função administrativa. Exclui-se o cadeirante. Há violação à isonomia.
Isonomia e concursos públicos.
Requisitos do STJ/STF:
O requisito do concurso público deve estar previsto na lei da carreira.
O requisito deve ser compatível com a atribuição do cargo.
O requisito precisa estar previsto expressamente no Edital.
Exame psicotécnico.
O exame precisa estar previsto na lei da carreira. Súmula 686 do STF: “Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público.”
Tem que ter parâmetros objetivos.
Tem que dar garantia a recurso.
Razoabilidade e proporcionalidade
Conceitos.
Razoabilidade: o administrador deve agir de forma lógica / coerente / congruente. Estão proibidos os excessos e ações despropositadas.
Proporcionalidade: está englobada pela razoabilidade. Proporcionalidade significa equilíbrio entre os benefícios e prejuízos, equilíbrio entre os atos e as medidas deste ato.
Exemplos:Infração leve com pena de demissão viola a proporcionalidade.
Dissolução de passeata de grevistas que por onde passam depredam, não vila a proporcionalidade.
Previsão no ordenamento: trata-se de princípios implícitos na Constituição Federal e expressos na norma infraconstitucional.
Lei 9.784/99 (Lei de Processo Administrativo), art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
EC/45, introduziu na CF, o art. 5º, LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
Alguns autores passaram a defender que a razoabilidade passou a ser expresso na Constituição Federal, o que é rejeitado pela maior parte da doutrina.
Esse princípio passou a ser denominado de princípio da celeridade processual.
Razoabilidade, Proporcionalidade e Controle do Ato Administrativo.
Hoje, razoabilidade e proporcionalidade são muito importantes, pois eles limitam a atividade do administrador.
O controle do ato administrativo é exercido pelo Poder Judiciário:
O Poder Judiciário pode controlar qualquer ato, fazendo controle-te de legalidade, entendido em sentido amplo (compatibilidade com a lei e Constituição, regras e princípios constituição).
O Poder Judiciário não pode controlar o mérito (juízo de valor, discricionariedade do administrador) do ato administrativo.
Quando o Poder Judiciário controla a razoabilidade e proporcionalidade do ato, tal controle é de legalidade em sentido amplo, que acaba atingindo o mérito do ato administrativo, restringindo a liberdade do administrador.
Ver ADPF 45.
Princípio do contraditório e ampla defesa.
Previsão constitucional. CF, art. 5º, LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
No Direito Administrativo, ao contrário do processo civil e penal, esses princípios são novos, pois se fortaleceram apenas após a CF/88.
Contraditório: dar a parte a ciência da existência do processo, estabelecendo a bilateralidade da relação processual.
Ninguém pode ser condenado sem que a parte tenha conhecimento do processo.
Ampla defesa: dar a parte a oportunidade de se defender. Não basta dar o prazo para defesa. É necessário que algumas exigências se façam presentes.
Exigências/desdobramentos/condições da ampla defesa.
Defesa de forma prévia
Penas e procedimentos pré-definidos.
Conhecimento prévio das possíveis sanções.
Publicidade e acesso às informações do processo administrativo.
Pode tirar cópias? Sim, mas é o interessando quem paga as cópias. A maioria dos processos administrativos veda a carga.
Direito à produção de provas. Duas dimensões:
Produzir prova.
Ter direito a prova ser avaliada/levada em consideração pelo julgador, influenciando sua decisão.
Defesa técnica. É obrigatória a presença de advogado em processo administrativo?
No início, a presença do advogado era facultativa. Exemplo: Lei 8.112/90. O STJ desenvolveu, então, jurisprudência no sentido de tornar a presença do advogado obrigatória.
Súmula 343 do STJ: É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar.
A partir da edição da súmula, muitos servidores demitidos reclamaram o retorno ao caro de origem, com as vantagens do período em que ele estava afastado. No entanto, isso se mostrou custoso.
O STF, então, editou a súmula vinculante n. 5: “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”. Logo, a súmula 343 do STJ está superada.
Direito de recurso. Isto é, o direito de levar a matéria a novo julgamento.
Problema: concurso sem direito de recurso.
Súmula Vinculante nº 21: “é inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.”
Súmula Vinculante nº 3: “nos processos perante o tribunal de contas da união asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.” Exegese:
Premissas: sempre que alguém for atingido por uma decisão, deve-se dar o direito a parte de participar do processo.
TCU: ao final do exercício financeiro, o administrador presta contas. Em caso de suspeita de irregularidade em contratos, o TCU chamava apenas o administrador para se explicar, deixando de fora o terceiro contratado. Assim, a Súmula Vinculante n. 3 determina o respeito ao contraditório e ampla defesa também a ele.
Exceção: “excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria reforma e pensão”. Por quê? A Súmula não afirma que o servidor não terá direito ao contraditório e à ampla defesa. Apenas afirma que estes não se darão no âmbito do TCU.
O ato de concessão inicial de aposentadoria é um ato administrativo complexo, que depende de duas manifestações de vontade: i) da administração pública; ii) do tribunal de contas. Ou seja, o ato somente se aperfeiçoa com as duas manifestações de vontade.
O ato deve respeitar o contraditório, mas este ocorrerá na administração pública, e não no tribunal de contas.
Temperando a súmula vinculante. Caso o tribunal de contas demore mais de cinco anos para analisar esse ato, ele vai ter que conceder contraditório e ampla defesa.
Princípio da continuidade
Definição: o serviço público deve ser prestado de forma ininterrupta/contínua.
Direito de greve dos servidores públicos.
CF, art. 37, VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica.
Antes da EC 19/1998, o texto mencionava lei complementar. Agora é lei ordinária, desde que específica.
Não há lei até hoje.
Segundo o STF, trata-se de norma de eficácia limitada, e não contida. Assim, teoricamente, não há direito a greve, e as greves eram consideradas ilegais (isto é, permitindo desconto de dias parados etc.).
Durante muitos anos o STF reconhecia a omissão do legislador, mas entendia que não havia como obrigar o legislador a legislar. O STF mudou de entendimento e passou a reconhecer que o Mandado de Injunção pode ter efeitos concretos, aplicando aos servidores públicos, no que couber, a Lei de Greve do trabalhador (Lei 7.783/89).
Mandando de Injunção, no entanto, constitui meio de controle difuso de constitucionalidade. Seu efeito, portanto, é inter-partes.
Logo, ao julgar os Mandados de Injunção 670, 708 e 712, o STF trouxe duas novidades:
Efeito erga-omnes da decisão.
Efeitos concretos da decisão.
Corte do serviço. É possível cortar o serviço público essencial quando há inadimplemento do usuário?
Lei 8.987/95, art. 6, § 3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.
Sim. Três hipóteses:
Emergência.
Mediante aviso prévio, em caso de:
Razões de ordem técnica ou segurança;
Inadimplemento do usuário.
Fundamentos: em nome do interesse coletividade, e, em última instância, para que seja assegurada a continuidade do serviço público para toda a coletividade.
Há situações excepcionais em que o serviço não pode ser cortado, como no caso de hospitais.
Estado. O serviço pode ser cortado mesmo que seja o Estado, salvo algumas situações, como hospitais, iluminação pública etc.
Princípio da presunção de legitimidade
O termo legitimidade deve ser entendido de forma ampla, poisa presunção de legitimidade se refere a três dimensões distintas:
Legitimidade → moralidade
Legalidade → lei
Veracidade → verdade
Presunção relativa. Trata-se de presunção relativa (juris tantum) e não absoluta (juris et de jure). Pois é sempre possível discutir a legitimidade/legalidade/veracidade do ato.
Consequência prática: aplicação imediata dos atos da administração pública.
Ônus da prova: cabe aqui a aplicação da regra geral, isto é, o ônus da prova é de quem alega. Se há presunção de legitimidade dos atos da administração pública, o ônus da prova normalmente será do administrado.
Princípio da autotutela
A administração pública pode rever os seus próprios atos, em duas dimensões:
Quanto à conveniência: revogação do ato.
Quanto à legalidade: anulação do ato.
Maria Sylvia Di Pietro: defende que o princípio se aplica ainda ao zelo que o administrador deve ter com seus próprios interesses, bens e direitos.
Princípio da especialidade
Definição: traz a ideia de que a administração pública, especialmente a indireta, está vinculada às finalidades para as quais foram criadas.
Administração direta: entes políticos (União, Estados, Municípios e Distrito Federal).
Administração indireta: autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedade de economia mista.
A criação de entes da administração indireta sempre depende de lei, que define a sua finalidade específica. Os entes criados estão, então, vinculados à sua finalidade específica. Este princípio surge, inicialmente, para a administração indireta, mas hoje se entende que esse princípio também se aplica aos órgãos da própria administração direta.
É possível alterar a finalidade? O administrador não pode modificar a finalidade dada pela lei. A finalidade pode ser alterada, no entanto, por nova lei.
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Organização da Administração Pública
Formas de prestação da atividade administrativa. Desconcentração e descentralização.
Formas de prestação da atividade administrativa.
Centralizada. Atividades prestadas pelo centro da administração pública direta. Se é direta, logo, trata-se de entes políticos.
Descentralizada. Atividades retiradas da administração direta e passadas à administração indireta ou a particulares.
Desconcentração vs. Descentralização.
Desconcentração. Se a atividade é distribuída dentro da própria pessoa, isso se denomina desconcentração. Se um serviço é deslocado de um Ministério A para um Ministério B, isso é uma forma de desconcentração da atividade administrativa.
Na Desconcentração há hierarquia e subordinação.
Descentralização. Pressupõe sempre uma nova pessoa, seja ela física ou jurídica.
Pessoa física também pode prestar serviço público de forma descentralizada. Exemplo: autorização de serviço público a taxistas.
Hierarquia. Existe hierarquia entre a administração direta e indireta? Não há hierarquia, não há subordinação. O que existe é controle e fiscalização.
Descentralização Administrativa
Definição. Na descentralização administrativa, ocorre o deslocamento de atividades administrativas para entes da administração indireta ou particular. É diferente de descentralização política, que ocorre no deslocamento de competências políticas entre entes políticos (União, Estados, Municípios e DF).
Modalidades:
Outorga: transferência de titularidade e execução do serviço. Trata-se de ato grave. Só pode ser feita por meio da lei.
A maioria da doutrina considera que a titularidade do serviço público não pode sair das mãos do Poder Público. Por isso, a outorga somente poderia ser dada a pessoas da administração indireta de direito público (autarquias e fundações de direito público), e nunca a entes da administração indireta de direito privado e particulares. A posição minoritária defende que a outorga pode ser dada a qualquer ente da administração indireta, inclusive a de direito privado.
A Constituição Federal usa de forma vulgar o termo “outorga” para se referir genericamente a “dar”. CF, art. 21. Compete à União: XIX - instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso.
Delegação: transferência somente da execução do serviço, retendo a administração pública para si a titularidade do serviço. Pode ser feito de três formas:
Lei. Pode ser feita por lei a pessoas da administração indireta de direito privado (empresas públicas e sociedade de economia mista).
Contrato. Pode ser feita por contrato aos particulares. Exemplo: concessão e permissão de serviço público, como no caso do transporte coletivo.
Ato administrativo. Pode ser feita por ato administrativo.
Ao particular, por meio de autorização (como no caso dos taxistas e despachantes).
Relação do Estado e seus agentes
A pessoa jurídica necessita de seus agentes para manifestar sua vontade. Três teorias para explicar como isso se dá:
Teoria do mandato: o Estado celebra com o agente um contrato de mandato. Problemas: o Estado necessita de um agente para celebrar o contrato de mandato. Sem a pessoa física, o Estado não consegue manifestar sua vontade.
Teoria da representação: traça um paralelo com a tutela e a curatela. Nesse caso, o Estado é tratado como um incapaz, o que não deve ser admitido.
Teoria do órgão ou teoria da imputação: O agente manifesta a vontade em nome do Estado porque a lei assim permite. Isto é, há imputação legal. Quando o agente manifesta sua vontade, esta se confunde com a vontade do agente. Muitas vezes, para verificar o que o agente pode ou não fazer, necessitamos verificar o que determina lei.
Órgãos Públicos
Definição
Definição: são as divisões internas da pessoa jurídica de direito público. Trata-se de um centro/núcleo especializado de competência. Especializa-se para buscar a eficiência.
Lei 9.784/99, art. 2º: Para os fins desta Lei, consideram-se: I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta; II - entidade - a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica; III - autoridade - o servidor ou agente público dotado de poder de decisão.
Encontram-se órgãos públicos tanto na administração direta como na indireta.
Personalidade jurídica dos órgãos públicos:
Órgãos públicos não possuem personalidade jurídica própria (ou seja, não podem ser sujeito de direitos e obrigações). Desdobramentos:
Quem responde por seus atos? A responsabilidade é sempre da pessoa jurídica. Por exemplo, quem responde pelos danos ocorridos em uma escola municipal é o município.
Órgão público pode celebrar contrato?
Em regra, não pode. O órgão público licita, executa e gera o contrato, mas a parte contratante é sempre a pessoa jurídica que celebra o contrato.
No entanto, a lei pode transferir a assinatura do contrato, por delegação, para o dirigente do órgão. Mas isso não torna o órgão a pessoa jurídica contratante.
Contrato de gestão: é aquele celebrado entre entes da administração ou entre seus órgãos. No entanto, órgãos não têm personalidade jurídica. O dispositivo menciona, ainda, que o contrato de gestão pode ser celebrado entre os administradores. Logo, a doutrina entende que esses contratos não são contratos administrativos. Até o momento, não há declaração da inconstitucionalidade deste dispositivo.
CF, art. 37, § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I - o prazo de duração do contrato; II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III - a remuneração do pessoal.
Órgão pode ter CNPJ, mas isso não quer dizer que ele também possua personalidade jurídica. O órgão pode ter CNPJ se possuir dotação orçamentáriaprópria. A Receita Federal confere o CNPJ ao órgão público para acompanhar o seu fluxo de dinheiro.
Capacidade processual. Órgão público possui capacidade processual. Ou seja, em algumas situações o órgão público pode ir a juízo.
O órgão público vai a juízo em busca de suas prerrogativas funcionais. Nesses casos, normalmente o órgão público figura como sujeito ativo.
Exemplo: a Câmara, como órgão público que é, recebe do prefeito o duodécimo (valor para a câmara se manter). Nesse caso, a Câmara pode ir a juízo exigir o pagamento do duodécimo.
Em juízo, o órgão público pode ter seus próprios procuradores. Isso depende da organização da administração pública.
Classificação dos órgãos públicos
Quanto à posição estatal:
Independentes: que gozam de independência, isto é, não estão sujeitos à subordinação e hierarquia, apesar de estarem sujeitos a controle e fiscalização. Exemplo: a chefia de cada um dos poderes (Presidente, Governador, Prefeito, Mesa da Câmara e do Senado, juízo monocrático).
Autônomos: são aqueles que gozam de autonomia, isto é, possuem amplo poder e liberdade, mas estão subordinados aos órgãos independentes. Exemplo: ministérios e secretarias.
Superiores: são aqueles que têm poder de decisão, mas estão subordinados aos órgãos autônomos e independentes. Exemplo: gabinetes e procuradorias.
Subalternos: não têm poder de decisão, são meros órgãos de execução. Exemplo: zeladoria (que cuida do patrimônio público), almoxarifados e seções administrativas, como os departamentos de recursos humanos.
Quanto à estrutura:
Simples: aquele que não tem ramificação.
Composto: aquele que tem ramificação.
Exemplo: postos de saúde e hospitais frentes à secretaria de saúde.
Quanto à atuação funcional:
Singulares (ou unipessoal): composto por um agente. A tomada de decisão é feito pum um só agente, de forma individual. Exemplo: presidência, prefeitura, juízos monocráticos.
Colegiados: composto por vários agentes, em que a tomada de decisão é feito de forma coletiva. Exemplo: casas legislativas e tribunais.
Ministério Público e Tribunais de Contas: a posição que prevalece é de que eles são órgãos autônomos. Não se questiona a autonomia funcional do Promotor. A questão aqui é de administração. Mas nesse ponto, há muita divergência doutrinária.
Administração Indireta
Características aplicáveis a todas as pessoas da administração indireta.
Cinco características:
Personalidade jurídica própria;
Criação e extinção mediada pela lei;
Ausência de finalidade lucrativa;
Presença de finalidade específica;
Sujeição a controle.
Personalidade jurídica própria.
Por serem sujeitas de direitos e obrigações, respondem por seus próprios atos.
Possuem receita e patrimônio próprio, não importando a origem.
Autonomia técnica, administrativa e financeira: não possuem, no entanto, capacidade política, isto é, não podem legislar.
Criação e extinção da Pessoa Jurídica da administração indireta.
CF, art. 37, XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Criação:
Lei específica → cria autarquia e autarquia fundacional. Nesse caso, não é necessário mais nada: com o advento da lei, tem-se por criada a autarquia.
Lei ordinária → autoriza a criação das demais pessoas jurídicas (fundação governamental, sociedade de economia mista e empresa pública). Para que a pessoa jurídica exista, é necessário o registro dos atos constitutivos no órgão competente, a depender da natureza da pessoa (Junta Comercial ou Cartório de Registro da Pessoa Jurídica).
Lei complementar definirá a finalidade da fundação. A lei complementar tem como objetivo definir as possíveis finalidades das fundações. Para autorizar a criação da fundação é necessária a lei ordinária. A lei complementar apenas indica as possíveis finalidades.
Extinção: paralelismo de formas. Se a lei cria, a lei extingue. Se a lei autoriza a criação, a lei autoriza sua extinção.
Ausência de finalidade lucrativa.
Autarquia e fundação: a finalidade é a prestação de serviço público. Logo, é evidente que não há finalidade lucrativa.
Sociedade de economia mista e empresas públicas têm lucro, mas elas não são criadas com o objetivo de lucro. O lucro é possível, mas a finalidade é outra.
Duas espécies de finalidades:
Prestação de serviço público.
Exploração de atividade econômica. A finalidade precípua é imperativo de segurança nacional ou relevante interesse coletivo.
CF, art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
Presença de finalidade específica.
As pessoas jurídicas da administração indireta estão vinculadas a sua finalidade específica. A finalidade, por sua vez, é definida pela respectiva lei que cria ou que autoriza a criação.
Se a finalidade está na lei, apenas a lei a altera.
Princípio da especialidade: as pessoas jurídicas da administração indireta estão vinculadas às suas finalidades específicas.
Sujeição a controle: na administração indireta, por ser descentralização, não há hierarquia ou subordinação. Há apenas controle exercido pela administração direta.
Poder Legislativo exerce o controle por meio do:
Tribunal de Contas.
Sociedades de economia mista. Até 2005, estas não eram controladas pelo Tribunal de Contas.
CPI. Exemplo: CPI dos Correios (empresa pública).
Poder Judiciário exerce o controle por meio de diversas ações judiciais.
Poder Executivo exerce o controle por meio de supervisão ministerial.
Supervisão ministerial: tipo de controle em que a administração direta controla a indireta no que diz respeito ao cumprimento de suas finalidades (controle finalístico).
Também faz controle de receitas e despesas de acordo com a Lei Orçametária.
Nomeia dirigentes da administração indireta. Isso não mitiga a hierarquia e subordinação? Sim, pois a administração direta nomeia e exonera, a qualquer momento, os dirigentes da administração indireta. Nomeação precedida de aprovação pelo Senado Federal: i) Agências Reguladoras; ii) Banco Central.
Fundação
Definição: patrimônio destacado por um fundador para uma finalidade específica, denominado patrimônio personalizado (universitas bonorum).
Duas espécies de fundação:
Fundação pública:
De direito público.
De direito privado.
Fundação privada.
Natureza. A definição da natureza pública ou privada da fundação depende de quem é seu fundador.
Fundador particular → fundação privada → está fora da administração pública.
Fundador Poder Público → fundação pública. O Poder Público pode instituir a fundação pelos dois regimes: público ou privado.
Autarquia fundacional. A fundação pública de direito público é uma espécie de autarquia. Sendo assim, as características que vale para a autarquia se aplicam à fundação. Logo, sua criação ocorre por lei específica.
Fundação governamental. A fundação pública de direito privado segue o mesmo regime das empresas públicas e das sociedades de economia mista. Logo, a lei autoriza a criação.
Criação e extinção da fundação.
CF, art. 37, XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Lei cria → fundação pública de direito público (autarquia fundacional).
Se a lei cria, a lei a extigue.
Lei autoriza a criação → fundação pública de direito privado.
Se a lei autoriza a criação, a lei autoriza a extinção.
Lei complementar definirá suas possíveis finalidades.
Divergênciadoutrinária.
Hely Lopes Meirelles. Toda fundação pública é de direito privado. No entanto, ele teve pouco tempo para lidar com a CF/88, uma vez que ele faleceu logo após sua promulgação.
Celso Antônio: toda fundação pública deve ser de direito público.
Autarquias
Definição
A autarquia é pessoa jurídica de direito público. Ela é prestadora de serviços públicos, em atividade típica do Estado.
Exemplos: INSS, INCRA, Universidades Federais.
Regime jurídico
Por ser pessoa jurídica de direito público, o regime das autarquias é muito semelhante ao regime da administração direta, sendo marcado pelas seguintes características.
Atos administrativos. Os atos praticados pela autarquia constituem atos administrativos. Por isso, terão os seguintes atributos:
Presunção de legitimidade
Autoexecutoriedade
Imperatividade
Contratos administrativos. Os contratos celebrados pela autarquia constituem contratos administrativos. Por isso:
Regem-se pela Lei 8.666/93 (Lei de Licitação e Contratos na Administração Pública)
Sujeitam-se a licitação.
Podem apresentar cláusulas exorbitantes.
Responsabilidade civil objetiva
CF, art. 37, § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Por ser responsabilidade objetiva, o elemento culpa é irrelevante, sendo relevante apenas a conduta, o dano e o nexo de causalidade.
Em regra, a responsabilidade do Estado e das autarquias é objetiva, mas há casos de responsabilidade subjetiva, sendo o mais relevante deles a omissão (entendimento majoritário).
O Estado responde subsidiariamente pelos danos que a autarquia provocar, caso esta não tenha recursos para arcar com a indenização.
O Estado responde, a partir do elemento culpa, objetivamente, e, a partir do elemento ordem, subsidiariamente.
Culpa: objetiva e subjetiva.
Ordem: subsidiariamente e solidariamente.
Bens autárquicos
Definição: são bens de pessoas jurídicas de direito público, por conseguinte, os bens são públicos. Logo, os bens autárquicos seguem o regime jurídico dos bens públicos.
Efeitos/desdobramentos.
Impenhorabilidade. Os bens autárquicos não podem ser objeto de penhora, arresto (cautelar para bens indeterminados) e seqüestro (cautelar para bens determinados).
Impossibilidade de oneração (direito real de garantia):
Penhor (bens móveis).
Hipoteca (bens imóveis).
Anticrese (frutos).
Imprescritíveis. Os bens autárquicos não podem ser objeto de prescrição aquisitiva (isto é, não podem ser objeto de usucapião).
O Poder Público pode usucapir. A recíproca não é verdadeira.
Regime de Precatórios
Como garantia de suas dívidas, as autarquias seguem o regime de precatórios, sendo que cada autarquia terá sua fila própria.
CF, art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.
Prazo prescricional
O prazo prescricional de ações contra a autarquia é de cinco anos.
Decreto 20.910/32, art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
Reparação civil. Há divergência doutrinária se o prazo é de cinco anos ou três anos, em conformidade com o Código Civil, art. 206, § 3º, V, prevalecendo o primeiro entendimento (STF/STJ), com tendência para evolução jurisprudencial no segundo entendimento.
Procedimentos financeiros
As autarquias estão sujeitas à regra de contabilidade pública (Lei 4.320/64) e responsabilidade fiscal (LC 101/00).
Regime processual
Três privilégios processuais:
Tratamento de Fazenda Pública.
Prazo dilatado:
Em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer.
CPC, art. 188. Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público.
Direito a reexame necessário (duplo grau de jurisdição obrigatório).
CPC, art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público; § 2o Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor. § 3o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente.
O reexame não é absoluto. Não se aplica para: (i) ação até 60 salários mínimos; (ii) matéria já julgada pelo pleno.
Regime tributário
Imunidade recíproca: ente político não institui imposto de outro ente político.
A imunidade não alcança taxas e contribuições.
CF, art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros. § 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.
Regime de pessoal
Como a autarquia é pessoa jurídica de direito público, quem trabalha na autarquia é servido público, sujeito a regime jurídico único (todos devem ser estatutários ou todos devem ser celetistas). ADI 2135.
Autarquias territoriais
As autarquias territoriais nada mais são do que os Territórios. No entanto, território não é autarquia propriamente dita. Autarquia presta serviço público, o que não é o caso do território, que mais se aproxima de ente político. No entanto, território também não é ente político. Como hoje não existem mais territórios, essa discussão acabou ficando adormecida.
Conselhos de Classe (autarquias profissionais)
Histórico. Os Conselhos de Classe surgem no Brasil com natureza de autarquia. A Lei 9.649/98 confere ao Conselho de Classe natureza jurídica de direito privado. No entanto, Conselho de Classe exerce poder de polícia, na fiscalização do exercício profissional. Na ADI 1717, o STF decidiu que Conselho de Classe não pode ter natureza privada, declarando a inconstitucionalidade dessa lei. Restaurou-se, então, a natureza de autarquia do Conselho de Classe.
Características:
Anuidade tem natureza tributária de contribuição.
A cobrança das anuidades não pagas é feita por meio de execução fiscal.
Contabilidade pública.
Tribunal de Contas (controle e fiscalização).
Admissão, em regra, por concurso público.
OAB
Características. Por previsão do Estatuto da OAB, segundo entendimento do STF e STJ:
Anuidade sem natureza tributária.
Execução comum, isto é, não fiscal quando da cobrança de anuidades não pagas.
Contabilidade não pública.
Tribunal de Contas não controla e fiscaliza.
Quadro de pessoal celetista. EOAB art. 79 e ADI 3026.
1. A Lei n. 8.906, artigo 79, § 1º, possibilitou aos "servidores" da OAB, cujo regime outrora era estatutário, a opção pelo regime celetista. Compensação pela escolha: indenização a ser paga à época da aposentadoria. 2. Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública Diretae Indireta. 3. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas "agências". 5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é formal e materialmente necessária. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça [artigo 133 da CB/88]. É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. 8. Embora decorra de determinação legal, o regime estatutário imposto aos empregados da OAB não é compatível com a entidade, que é autônoma e independente. 9. Improcede o pedido do requerente no sentido de que se dê interpretação conforme o artigo 37, inciso II, da Constituição do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei n. 8.906, que determina a aplicação do regime trabalhista aos servidores da OAB. 10. Incabível a exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB.
Autarquia de regime especial
Definição. Autarquia com tratamento diferenciado em alguns pontos. Inicialmente, esse termo passou a ser utilizado para Universidades Públicas, mas abrange também as Agências Reguladoras.
Universidades Públicas. Regime especial:
Escolha dos dirigentes por eleição.
Mais liberdade e autonomia (definição pedagógica).
Agências reguladoras
Definição: Também são autarquias de regime especial. Função desenvolvida: normatizar, regular, controlar, fiscalizar diversas atividades de forma complementar à lei (isto é, edição de normas técnicas). Por isso, diz-se que elas possuem mais autonomia.
Exemplos:
Aneel, Anatel, Anvisa, ANS, ANTT, Antaq, Anac, ANP, ANA, Ancine.
Tem nome de agência mas não é:
ABIN (órgão da administração direta).
AEB (Agência Espacial Brasileira) – autarquia sem ser agência.
CVM – têm natureza de agência reguladora.
Histórico: Política Nacional das Privatizações ou Desestatizações. Muitos serviços foram desestatizados/privatizados. Surge a necessidade de controlar a prestação desses serviços.
Novidade. O controle desenvolvido pela agência não é novidade. A novidade é basicamente da nomenclatura “agência”.
Regime jurídico. As agências seguem o regime jurídico das autarquias, com algumas especificidades:
Nomeação ou investidura especial dos dirigentes.
A nomeação do dirigente depende de prévia aprovação do Senado Federal.
Mandato de prazo fixo. O prazo depende da lei de cada agência.
O dirigente apenas deixa o cargo nas hipóteses de (i) condenação e (ii) renúncia.
Quarentena: o dirigente fica afastado da iniciativa privada naquele ramo de atividade. Normalmente, o prazo é de 04 ou 12 meses, com remuneração no período de quarentena.
Licitação.
A Lei 9.472/97, Lei da Anatel, estabelece procedimento próprio de licitação para as agências reguladoras. Duas modalidades licitatórias: pregão e consulta.
O STF (ADI 1668) decidiu que: (i) a Agência deve respeitar a Lei 8.666/93; (ii) Agência pode ter modalidades próprias.
Pregão era específico das agências. No entanto, a partir de 2002, deixou de ser modalidade específica.
A Consulta é ainda modalidade específica da Agência. No entanto, a matéria depende de regulamentação.
Pessoal.
A Lei 9.986/2000, que dispõe sobre pessoa das agências reguladoras, determinada que o regime de pessoal será temporário e celetista.
STF, na ADI 2310, julga em cautelar (i) que não pode ser temporário, já que a necessidade é permanente e (ii) que deve ser cargo estatutário. Esta é a posição correta sobre a questão.
No curso da ação, com a MP 155/2003, convertida na Lei 10.871/2004, define os cargos, fazendo com que a ADI perca o objeto.
No entanto, os contratos temporários celetistas foram sendo prorrogados, a despeito da ADI, situação que persiste até hoje em algumas agências. ADI 3678.
Agências Executivas
Definição: agência executiva é a qualificação dada à autarquia ou fundação que celebre contrato de gestão com o órgão da Administração Direta a que se acha vinculada, para a melhoria da eficiência e redução de custos.
Observações:
Contrato de gestão confere à autarquia mais recursos e mais autonomia.
É excessivamente criticado pela doutrina, pelo fato de que a autarquia ou fundação já havia o compromisso de eficiência, funcionando o contrato de gestão como um prêmio para a eficiência.
O contrato de gestão confere mais autonomia e liberdade do que a própria lei de criação da autarquia.
Status temporário: tanto o contrato de gestão, como o status de agência executiva, são temporários.
Empresas estatais
Definição: aquela em que o Estado participa, adotando regime próprio, podendo ser Empresa Pública ou Sociedade de Economia Mista.
Natureza: tanto a Empresa Pública como a Sociedade de Economia Mista são pessoas jurídicas de direito privado.
Regime jurídico: tanto a Empresa Pública como a Sociedade de Economia Mista seguem regime jurídico híbrido/misto.
Finalidades da Empresa Pública e da Sociedade de Economia Mista:
Prestar serviço público.
Nesse caso, o regime híbrido/misto será mais público que privado.
Explorar atividade econômica.
Nesse caso, o regime híbrido/misto será mais privado que público.
Principais diferenças entre a Empresa Pública e a Sociedade de Economia Mista
Capital.
Empresa Pública – exclusivamente público.
Sociedade de Economia Mista – misto.
Constituição.
Empresa Pública – qualquer modalidade societária.
Sociedade de Economia Mista – sociedade anônima.
Competência para julgamento de suas ações.
Empresa Pública Federal – Justiça Federal.
CF, art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho.
Empresa Pública Estadual ou Municipal – Justiça Estadual.
Sociedade de Economia Mista – Justiça Estadual.
Súmula 556 do STF - É competente a justiça comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista.
No entanto, se a União possuir interesse no julgamento da demanda, a competência é da Justiça Federal.
Súmula 517 do STF - As sociedades de economia mista só tem foro na justiça federal, quando a união intervém como assistente ou opoente.
Regime jurídico das Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista
Contratos e Licitação.
Art. 173.§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública.
CF, art. 173, § 1º
Dois regimes:
Se a EP/SEM exploram atividade econômica, ficam sujeitas a estatuto próprio.
Se a EP/SEM prestam serviço público, ficam sujeitos à Lei 8.666/93.
Não há estatuto próprio, não tendo sido regulamentado esse dispositivo. Logo, independentemente do regime, EP/SEM sujeitam-se à Lei 8.666/93.
As EP/SEM devem licitar se executando atividade meio.
As EP/SEM