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1 1099352 E-book gerado especialmente para ELIZIOMAR PASCOAL DA SILVA 1 Princípios e fontes do Direito do Trabalho ..................................................................................................1 2 Direitos constitucionais dos trabalhadores (art. 7º da CF/1988) .................................................................8 3 Relação de trabalho e relação de emprego: requisitos e distinção; relações de trabalho lato sensu: trabalho autônomo, trabalho eventual, trabalho temporário e trabalho avulso ................................................................10 4 Sujeitos do contrato de trabalho stricto sensu: empregado e empregador: conceito e caracterização; poderes do empregador no contrato de trabalho ............................................................................................................24 5 Grupo econômico; sucessão de empregadores; responsabilidade solidária ..............................................28 6 Contrato individual de trabalho: conceito, classificação e características ..................................................31 7 Alteração do contrato de trabalho: alteração unilateral e bilateral; o jus variandi .......................................38 8 Suspensão e interrupção do contrato de trabalho: caracterização e distinção ...........................................41 9 Rescisão do contrato de trabalho: justas causas; rescisão indireta; dispensa arbitrária; culpa recíproca; indenização .....................................................................................................................................................43 10 Aviso prévio ...........................................................................................................................................51 11 Estabilidade e garantias provisórias de emprego: formas de estabilidade; despedida e reintegração de empregado estável ..........................................................................................................................................55 12 Duração do trabalho; jornada de trabalho; períodos de descanso; intervalo para repouso e alimentação; descanso semanal remunerado; trabalho noturno e trabalho extraordinário; sistema de compensação de horas ...............................................................................................................................................................58 13 Salário mínimo: irredutibilidade e garantia ..............................................................................................79 14 Férias: direito a férias e duração; concessão e época das férias; remuneração e abono de férias ..........80 15 Salário e remuneração: conceito e distinções; composição do salário; modalidades de salário; formas e meios de pagamento do salário; 13º salário .....................................................................................................83 16 Equiparação salarial; princípio da igualdade de salário; desvio de função ...............................................94 17 FGTS .....................................................................................................................................................96 1099352 E-book gerado especialmente para ELIZIOMAR PASCOAL DA SILVA 3 18 Prescrição e decadência ...................................................................................................................... 115 19 Segurança e medicina no trabalho: CIPA; atividades insalubres ou perigosas ...................................... 116 20 Proteção ao trabalho do menor ............................................................................................................ 140 21 Proteção ao trabalho da mulher; estabilidade da gestante; licença- maternidade .................................. 157 22 Direito coletivo do trabalho: liberdade sindical (Convenção nº 87 da OIT); organização sindical: conceito de categoria; categoria diferenciada; convenções e acordos coletivos de trabalho ......................................... 162 23 Direito de greve; serviços essenciais .................................................................................................... 176 24 Comissões de conciliação prévia .......................................................................................................... 182 25 Renúncia e transação .......................................................................................................................... 185 26 Cálculos trabalhistas ............................................................................................................................ 188 Questões .................................................................................................................................................. 190 Respostas ................................................................................................................................................. 195 Candidatos ao Concurso Público, O Instituto Maximize Educação disponibiliza o e-mail professores@maxieduca.com.br para dúvidas relacionadas ao conteúdo desta apostila como forma de auxiliá-los nos estudos para um bom desempenho na prova. As dúvidas serão encaminhadas para os professores responsáveis pela matéria, portanto, ao entrar em contato, informe: - Apostila (concurso e cargo); - Disciplina (matéria); - Número da página onde se encontra a dúvida; e - Qual a dúvida. Caso existam dúvidas em disciplinas diferentes, por favor, encaminhá-las em e-mails separados. O professor terá até cinco dias úteis para respondê-la. Bons estudos! 1099352 E-book gerado especialmente para ELIZIOMAR PASCOAL DA SILVA 1 Conceito de Direito do Trabalho: O Direito do Trabalho é o ramo do Direito composto por regras e princípios, sistematicamente ordenados, que regulam a relação de trabalho subordinada entre empregado e empregador, acompanhado de sanções para a hipótese de descumprimento dos seus comandos.1 Princípios do Direito do Trabalho: Na doutrina podem ser encontrados diversos conceitos que explicam o que são os princípios no Direito. Optamos e concordamos com o entendimento de Lucas Olandim Spínola Torres De Oliveira.2 O mesmo destaca os ensinamentos de Sérgio Pinto Martins3, segundo o qual “princípios são proposições básicas que fundamentam as ciências. Para o Direito, o princípio é seu fundamento, a base que irá informar e inspirar normas jurídicas”. No campo do Direito do Trabalho, a Consolidação das Leis do Trabalho traz em seu art. 8º a previsão da possibilidade da utilização dos princípios por parte das autoridades administrativas e da Justiça do Trabalho. Art. 8º- As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. (CLT) a) Princípio da Proteção: Este princípio tem como objetivo a proteçãodo empregado, parte mais frágil da relação de emprego. Assim, cabe ao legislador no momento da criação das normas objetivar sempre a melhoria da condição social do trabalhador. Renato Saraiva sustenta que “o princípio da proteção, sem dúvidas o de maior amplitude e importância no Direito do Trabalho, consiste em conferir ao polo mais fraco da relação laboral – o empregado – uma superioridade jurídica capaz de lhe garantir mecanismos destinados a tutelar os direitos mínimos estampados na legislação laboral vigente”. Portanto, o princípio da proteção visa proteger o trabalhador, hipossuficiente na relação empregatícia, garantindo-lhe os direitos mínimos previstos na legislação trabalhista. 1 Disponível em: http://www.editorajuspodivm.com.br/i/f/17-25.pdf. 2 OLIVEIRA, Lucas Olandim Spínola Torres de. Direito do Trabalho: Definição, Fontes e Princípios. Disponível em: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=4909. 3 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14ª ed. São Paulo: Atlas, 2001. 1 Princípios e Fontes do Direito do Trabalho 1099352 E-book gerado especialmente para ELIZIOMAR PASCOAL DA SILVA 2 A partir desse princípio, surgem outros três princípios, o da aplicação da norma mais favorável ao trabalhador, o da condição mais benéfica ao trabalhador e o in dubio pro operário; b) Princípio da Norma Mais Favorável: De acordo com esse princípio, em caso de conflito de normas, deverá ser aplicada a norma que for mais benéfica ao trabalhador. Como consequência desse princípio temos também a superioridade hierárquica das normas mais benéficas ao trabalhador em relação àquelas que lhes são mais prejudiciais. Art. 620– As condições estabelecidas em Convenção quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em Acordo. (CLT) c) Princípio da Condição Mais Benéfica: Esse princípio é semelhante ao visto acima, com a diferença que o presente princípio é aplicado às cláusulas contratuais, enquanto o anterior dirige-se às leis. As normas (contratuais) que têm como objetivo a proteção do trabalhador, devem ser entendidas como direito adquirido, ou seja, caso tais normas venham a sofrer alterações em prejuízo ao trabalhador, uma vez revogadas ou alteradas, só alcançarão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração. Decorrente do princípio da proteção, garante a preservação de cláusulas contratuais mais vantajosas ao trabalhador, relacionando-se à teoria do direito adquirido, esta com previsão no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal de 1988, in verbis: Art. 5º, XXXVI/CF/88: a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Sobre o tema, destacamos as súmulas 51, I, e 288 do TST: Súmula nº 51 do TST As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. Súmula nº 288 do TST Complementação dos proventos de aposentadoria. A complementação dos proventos da aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data da admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito. d) Princípio “in dubio pro operário”: O princípio do “in dubio pro operário” foi abarcado pelo princípio da norma mais favorável. O “in dubio pro operário” é semelhante ao “in dubio pro reo” do Direito Penal e significa que, havendo dúvida, o aplicador da lei deverá aplicá-la da maneira mais benéfica ao trabalhador; e) Princípio da Imperatividade das Normas Trabalhistas: As normas trabalhistas devem prevalecer nas relações de emprego, sendo vedada, em regra, a declaração bilateral de vontade, por parte do empregado e empregador, que tenha objetivo de afastar as partes das normas trabalhistas. Refere-se que as normas de trabalho são imperativas ou obrigatórias, não podendo haver transações, renúncia em relação a essas normas ou direitos trabalhistas, salvo se houver previsão conforme os artigos 9°, 444 e 468 da CLT. Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. Art. 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. f) Princípio da Indisponibilidade ou Irrenunciabilidade dos Direitos Trabalhistas: Tal princípio prega a impossibilidade do empregado renunciar, voluntariamente, vantagens que lhe são garantidas pela lei trabalhista. Essa impossibilidade protege o trabalhador contra possíveis pressões que os empregadores possam vir a exercer, através da ameaças, como a rescisão do contrato, por exemplo. 1099352 E-book gerado especialmente para ELIZIOMAR PASCOAL DA SILVA 3 É a impossibilidade jurídica de privar o empregado de uma ou mais vantagens concedidas pelo Direito do Trabalho. Isto significa que as partes não podem abrir mão de direitos de ordem pública os quais, para protegerem o empregado, foram criados como um conteúdo mínimo a ser estabelecido no contrato. Art. 468- Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. (CLT) g) Princípio da Inalterabilidade Contratual Lesiva: O presente princípio tem o objetivo de proteger os trabalhadores contra alterações no contrato de trabalho, feitas pelo empregador, que possam suprimir ou reduzir os direitos e vantagens do empregador. Hoje, verificamos que as cláusulas dos contratos de trabalho são cada vez mais objeto de negociação entre empregadores e empregados. Tal fato é marcado principalmente pelo fortalecimento das entidades representativas dos empregados. Por esse motivo, a observância do princípio da inalterabilidade contratual lesiva é fundamental para a proteção da classe trabalhadora. Art. 444- As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. (CLT) Art. 468- Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. (CLT) h) Princípio da Irredutibilidade ou Intangibilidade Salarial: Como consequência do princípio da inalterabilidade contratual lesiva, o presente princípio visa a proteger o salário do trabalhador, que, por não ter a possibilidade de receber os grandes lucros advindos de seu trabalho, não deve depender da economia, mesmo que indiretamente, para receber seu salário. Outro fator que justifica a existência desseprincípio é a dependência que a maioria dos trabalhadores têm do seu salário para sobreviver. Para muitos trabalhadores, o não recebimento do salário, ou recebimento de um valor menor que o usual, causaria grandes problemas, inclusive para sua sobrevivência em alguns casos. O empregado não pode renunciar, abrir mão ou ter diminuído seu salário pelo empregador. Previsão no art. 462 da CLT. Este princípio tem caráter relativo, por conta do inciso VI, do art. 7º, da CF/88, o qual estabelece que é direito do trabalhador urbano e rural a irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo. Importante destacarmos a Orientação Jurisprudencial 358 da SDI-1 do TST que dispõe o seguinte: OJ SBDI-1 358. Salário mínimo e piso salarial proporcional à jornada reduzida. Possibilidade. Havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida, inferior à previsão constitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, é lícito o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado. Art. 462 CLT: Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo. Cumpre ressaltar, que a irredutibilidade salarial é a regra, não obstante a possibilidade de redução temporária de salário, através de norma coletiva. Constituição Federal de 1988 Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa. 1099352 E-book gerado especialmente para ELIZIOMAR PASCOAL DA SILVA 4 Importante notar que a irredutibilidade do salário não é absoluta, podendo ocorrer a redução através de convenção ou acordo coletivo. i) Princípio da Primazia da Realidade: De acordo com esse princípio os fatos prevalecem sobre a forma, ou seja, havendo desacordo entre a realidade e aquilo que está documentado, deverá prevalecer a realidade. Esse princípio tem grande importância para o Direito do Trabalho, uma vez que é possível a existência de contrato de trabalho tácito, ou seja, que só pode ser verificado com a prática do trabalho, sem uma documentação formal. Assim, pelo princípio da primazia da realidade, o operador do direito deverá levar em consideração a verdade real (a intenção das partes e o que realmente acontece no caso em concreto), sobre a verdade formal ou documental. j) Princípio da Continuidade da Relação de Emprego: Esse princípio determina que, em regra, os contratos de trabalho são válidos por tempo indeterminado. Tal disposição é mais uma garantia que o trabalhador tem em relação a seu emprego, e encontra amparo tanto constitucional quanto do TST. Constituição Federal de 1988 Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; Súmula nº 212 do TST - Ônus da Prova - Término do Contrato de Trabalho - Princípio da Continuidade O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado. Fontes do Direito Do Trabalho: Fonte é aquilo que origina ou produz, o mesmo que origem ou causa. Nesse sentido, “Fonte de Direito do Trabalho significa: meio pelo qual o Direito do Trabalho se forma, se origina e estabelece suas normas jurídicas”.4 As fontes do Direito do Trabalho estão divididas em dois grandes ramos. Inúmeras são as posições doutrinárias que as definem. Optamos e concordamos ainda com o entendimento de Lucas Olandim Spínola Torres De Oliveira5. Fontes Materiais: Constituem fontes materiais o conjunto de fatos econômicos, filosóficos, políticos ou sociais que de uma forma ou de outra influenciam a formação de todo o corpo de normas objeto de estudo do Direito do Trabalho. Para Mozart Victor Russomano, “são as que ditam a substância do próprio direito. São os princípios ideológicos que se refletem na lei”. 4 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 3ª ed. Niterói: Impetus, 2009. 5 OLIVEIRA, Lucas Olandim Spínola Torres de. Direito do Trabalho: Definição, Fontes e Princípios. Disponível em: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=4909. 1099352 E-book gerado especialmente para ELIZIOMAR PASCOAL DA SILVA 5 Podemos assim dizer que são os fatores que emanam, surgem da sociedade, como os econômicos, sociológicos, políticos e filosóficos, entre outros, que acabam por determinar o surgimento, o conteúdo, a orientação e o movimento das normas jurídicas. Como exemplo, podemos citar o caso das greves por melhorias das condições de trabalho. Essas reivindicações organizadas dos trabalhadores acabam gerando alterações na legislação e nas normas coletivas com os empregadores. As leis, editadas sempre com vistas ao coletivo, são geradas pela necessidade social em um determinado momento histórico: as normas são sempre contemporâneas ao tempo de sua edição. As “necessidades coletivas”, citadas acima, em número de três, são as fontes materiais do Direito do Trabalho, e podemos dividir em: - A necessidade de proteção tutelar, pois é preciso equilibrar a relação empregado/patrão com intervenção estatal nessa relação; - A necessidade da organização profissional e - A necessidade de colaboração, que decorre da necessidade de encontrar nova forma de convivência (Estado, patrões e empregados) e de enfrentar problemas graves como o desemprego e a superprodução. Na falta de colaboração, discute-se a criação de uma nova estrutura social, em que cada uma das facções tem uma missão a cumprir. Ex.: Organização Internacional do Trabalho e Ministério do Trabalho. Valiosa é a classificação adotada por Mauricio Godinho Delgado, 6 segundo o qual: a) Fontes Materiais Econômicas: “as fontes materiais do Direito do Trabalho, sob a perspectiva econômica, estão, regra geral, atadas à existência e evolução do sistema capitalista. Trata-se da Revolução Industrial, no século XVIII, e suas consequências na estruturação e propagação do sistema econômico capitalista, da forma de produção adotada por esse sistema, baseada no modelo chamado grande indústria, em oposição às velhas fórmulas produtivas, tais como o artesanato e a manufatura. Também são importantes fatores que favoreceram o surgimento do ramo justrabalhista a concentração e centralização dos empreendimentos capitalistas, tendência marcante desse sistema econômico-social. Todos esses fatos provocaram a maciça utilização de força de trabalho, nos moldes empregatícios, potencializando, na economia e sociedade contemporâneas, a categoria central do futuro ramo justrabalhista, a relação de emprego”; b) Fontes Materiais Sociológicas: “dizem respeito aos distintos processos de agregação de trabalhadores assalariados, em função do sistema econômico, nas empresas, cidades e regiões do mundo ocidental contemporâneo. Esse processo, iniciado noséculo XVIII, especialmente na Inglaterra, espraiou-se para a Europa Ocidental e norte dos Estados Unidos, logo a seguir, atingindo proporções significativas no transcorrer do século XIX. A crescente urbanização, o estabelecimento de verdadeiras cidades industriais-operárias, a criação de grandes unidades empresariais, todos são fatores sociais de importância na formação do Direito do Trabalho: é que tais fatores iriam favorecer a deflagração e o desenvolvimento de processos incessantes de reuniões, debates, estudos e ações organizativas por parte dos trabalhadores, em busca de formas eficazes de intervenção no sistema econômico circundante”; c) Fontes Materiais Políticas: “dizem respeito aos movimentos sociais organizados pelos trabalhadores, de nítido caráter reivindicatório, como o movimento sindical, no plano das empresas e mercado econômico, e os partidos e movimentos políticos operários, reformistas ou de esquerda, atuando mais amplamente no plano da sociedade civil e do Estado. Observe-se, a propósito, que a dinâmica sindical, nas experiências clássicas dos países capitalistas desenvolvidos, emergiu não somente como veículo indutor à elaboração de regras justrabalhistas pelo Estado; atuou, combinadamente a isso, como veículo produtor mesmo de importante espectro do universo jurídico laboral daqueles países (no segmento das chamadas fontes formais autônomas)”; d) Fontes Materiais Filosóficas (Político-Filosóficas): “correspondem às ideias e correntes de pensamento que, articuladamente entre si ou não, influíram na construção e mudança do Direito do Trabalho. Em um primeiro instante, trata-se daquelas vertentes filosóficas que contribuíram para a derrubada da antiga hegemonia do ideário liberal capitalista, preponderante até a primeira metade do século XIX. Tais ideais antiliberais, de fundo democrático, propunham a intervenção normativa nos contratos de trabalho, seja através das regras jurídicas produzidas pelo Estado, seja através das produzidas pela negociação coletiva trabalhista, visando atenuar-se o desequilíbrio de poder inerente à relação de emprego. Nesta linha foram típicas fontes materiais, sob o prisma filosófico, o socialismo, nos 6 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8ª ed. São Paulo: LTR, 2009. 1099352 E-book gerado especialmente para ELIZIOMAR PASCOAL DA SILVA 6 séculos XIX e XX, e correntes político-filosóficas afins, como o trabalhismo, o socialismo-cristão, etc. Além dessas correntes de caráter socialista, trabalhista, social-democrático e congêneres, existem outras linhas de pensamento sistematizado que influenciaram, nos últimos cem anos, a criação ou mudança do Direito do Trabalho. Cite-se por ilustração, o bysmarquianismo, no final do século XIX, o fascismo-corporativismo, na primeira metade do século XX, e, finalmente, o neoliberalismo, nas últimas décadas do século XX e início do século XXI” Fontes Formais: “Na pesquisa e conceituação das fontes formais procura-se o fenômeno de exteriorização final das normas jurídicas, os mecanismos e modalidades mediante os quais o Direito transparece e se manifesta. Portanto, são fontes formais os meios de revelação e transparência da norma jurídica – os mecanismos exteriores e estilizados pelos quais as normas ingressam, instauram-se e cristalizam-se na ordem jurídica”.7 “As fontes formais são os comandos gerais, abstratos, impessoais e imperativos. Conferem à norma jurídica o caráter positivo, obrigando os agentes sociais. É imposta e se incorpora às relações jurídicas. Ordena os fatos segundo valores, regula as relações e as liga a determinadas consequências” 8 As fontes formais se dividem em autônomas e heterônomas. Quanto à sua classificação, elas podem ter origem estatal, ou seja, nascer da vontade do Estado Brasileiro (chamadas de autônomas) ou não estatal (chamadas heterônomas): Heterônomas - composta pela Constituição Federal; as leis em geral, como a própria CLT (Decreto- Lei 5.452/43), a Lei do FGTS (Lei 8.036/90), do Seguro-Desemprego (Lei 7.998/90); regulamentos normativos (expedidos através de decretos pelo Presidente da República); tratados e convenções internacionais e pelas sentenças normativas; Autônomas – são os costumes; convenções coletivas de trabalho e acordos coletivos de trabalho. Uma subclassificação das Fontes Formais: as fontes formais também podem ser subdivididas em: a) Internacionais - emanam de organismos internacionais, como por exemplo, a OIT que edita convenções, recomendações e resoluções aplicáveis no Brasil se ratificadas; b) Estatais - emanam da atividade normatizadora do Estado-Poder (Constituição, Leis Complementares, Leis Ordinárias, Delegadas, Medidas Provisórias, Decretos Legislativos e Resoluções). Obs.: a competência legislativa em matéria de Direito do Trabalho é da União Federal (C.F. art. 22, I); c) Profissionais - emanam da atividade normatizadora dos grupos interessados em desenhar seus padrões genéricos de conduta, irrecusavelmente refletíveis sobre o contrato individual de emprego. Ex.: a Convenção Coletiva, o Acordo Coletivo e o regulamento da Empresa (quando não unilateral) formam- se sem a participação do Estado. Contrato Coletivo - art. 1º, § 1º, da Lei 8.542/92; d) Mista - resulta da atividade conjugada e sucessiva das representações de segmentos profissionais e econômicos e do Estado por seu Poder Judiciário. Materializa-se na sentença normativa uma singularidade do Direito Processual do Trabalho, consubstanciada na competência normativa dos tribunais trabalhistas, ou seja, a atribuição para legislar sobre condições de trabalho (C.F. art. 114, § 2º). Além das fontes de direito do trabalho propriamente ditas, há outros institutos que podem orientar a resolução de controvérsias trabalhistas, conforme elencados no art. 8º, Parágrafo único, da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho): “Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente de direito do trabalho e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. Parágrafo único: O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.” 7 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8ª ed. São Paulo: LTR, 2009. 8 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 3ª ed. Niterói: Impetus, 2009. 1099352 E-book gerado especialmente para ELIZIOMAR PASCOAL DA SILVA 7 Há também a classificação nas chamadas Fontes Auxiliares do direito do trabalho, quais sejam: a) Doutrina - é o conjunto de soluções jurídicas contidas nas obras dos jurisconsultos sobre determinadas matérias jurídicas; b) Jurisprudência - é o conjunto de pronunciamentos por parte do mesmo Poder Judiciário, num determinado sentido, a respeito de certo objeto, de modo constante, reiterado e pacífico. Pode ser entendida como a reiteração de entendimento na aplicação de determinada norma jurídica, pelos tribunais, a partir do exame de casos concretos apreciados. Por um lado, as normassurgem em decorrência de necessidades sociais identificadas, impondo ao legislador criar a regra de maneira que melhor discipline as relações multifacetadas que se estabelecem em torno de um fato objetivamente identificado, o que reclama, também, o exercício de abstração na construção de hipóteses em seu entorno, de cuja eficácia dependerá a amplitude, a extensão e a concretização da vontade de regulação que nela vem expressa. De outro lado, ao Judiciário compete aplicar as leis aos casos concretos, traduzindo da maneira mais fidedigna quanto possível a intenção e o espírito do legislador no momento em que construiu e editou a lei, atuando com vistas à sua aplicação de forma integrada frente às demais normas jurídicas, de maneira a fazer expressar a ordem, representada pelo conjunto harmônico de dispositivos legais que regulam interesses de uma determinada coletividade, e a justiça, expressa pela aplicação universal das leis e a sua vocação precípua de produzir e perpetuar a igualdade jurídica entre os indivíduos que integram determinado grupo social; c) Analogia - é a operação lógica em virtude da qual o intérprete estende o dispositivo da lei a casos por ela não previstos (no caso de aplicação analógica é fonte de direito e no caso de interpretação analógica é forma de integração do direito). Exemplos de interpretação analógica: art. 131, III, CLT (antes da edição do art. 131, II), referente aos casos de suspensão do contrato de emprego não previstos como não redutores das férias. Exemplos de aplicação analógica: art. 238, § 3º da CLT aplicado com a Súmula 90/TST e o caso do art. 72 da CLT aplicado com a Súmula 346/TST; d) Equidade - é a justiça do juiz, em contraposição à lei, justiça do legislador. Podemos citar como exemplo o caso do julgamento de dissídio coletivo e art. 852-I, §1°, da CLT (Lei n°9.956 de 12/01/2000 – “o juiz adotará em cada caso a decisão que reputar mais justa e equânime, atendendo aos fins sociais e as exigências do bem comum”.) para mostrar a equidade. “Equidade é a ideia do justo”. Da mesma forma que a analogia, o Juiz só poderá fazer uso da equidade, caso haja real lacuna no texto legal; e) Usos e Costumes - são as práticas reiteradas de um certo grupo ou comunidade e que são aceitas por todos os seus componentes; f) Princípios Gerais do Direito e Princípios Peculiares do Direito do Trabalho: os Princípios Gerais do Direito seriam as ideias basilares e fundamentais do Direito, que lhe dão apoio e coerência, respaldados pelo ideal de Justiça, que envolve o Direito. Seriam ideias fundamentais de caráter geral dentro de cada área de atuação do Direito. Cumpre salientar que, embora a expressão seja “Princípios Gerais do Direito”, essa noção vai abranger tanto os princípios gerais quanto os específicos, relativos a uma determinada área, como os peculiares do direito do trabalho. São, pois, as ideias de justiça, liberdade, igualdade, democracia, dignidade, etc., que serviram, servem e poderão continuar servindo de alicerce para o edifício do Direito, em permanente construção. Como exemplos podemos citar, na área constitucional (chamados normas principiológicas), o princípio de que “Todos devem ser tratados como iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”; “Todos são inocentes até prova em contrário”; “Ninguém deverá ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei’, etc. Já na área civil, são alguns princípios: “Nas declarações de vontade deverá ser mais considerada a intenção do que o sentido literal da linguagem”; “O enriquecimento ilícito deve ser proibido”; “Ninguém deve transferir ou transmitir mais direitos do que tem”; “A boa-fé se deve presumir e a má-fé deve ser provada”, etc. Esses princípios gerais têm dupla função, vez que orientam tanto o legislador na feitura das normas, quanto o aplicador do Direito, diante de uma lacuna ou omissão legal. É importante dizer que, devido ao caráter essencialmente amplo dos Princípios Gerais do Direito, o aplicador do Direito, bem como o legislador, que neles se baseiam, devem ter cautela e limites para a atuação, sob pena busca incoerente a solução para uma determinada situação. 1099352 E-book gerado especialmente para ELIZIOMAR PASCOAL DA SILVA 8 CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 CAPÍTULO II DOS DIREITOS SOCIAIS Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; III - fundo de garantia do tempo de serviço; IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho; VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva; XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal; XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei; XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; XXIV - aposentadoria; XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; XXVII - proteção em face da automação, na forma da lei; XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; 2 Direitos Constitucionais dos Trabalhadores (Art. 7º da CF/1988) 1099352 E-book gerado especialmente para ELIZIOMAR PASCOAL DA SILVA9 XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; a) (Revogada). b) (Revogada). XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos; XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social. Destacamos os direitos trabalhistas, de maior importância e consequentemente mais cobrados nos concursos públicos, todos garantidos aos Trabalhadores, sejam Urbanos ou Rurais: Art. 7º, CF: Seguro Desemprego: Apenas é devido se o desemprego for involuntário. ATENÇÃO: Irredutibilidade do salário: o salário pode ser reduzido, se por convenção ou acordo coletivo. Participação nos Lucros: É desvinculada da Remuneração. Entretanto, a participação na gestão da empresa é excepcional, conforme definido em lei. Repouso Semanal Remunerado: Preferencialmente, e não obrigatoriamente, aos domingos. Licença à Gestante: Não implica prejuízo ao emprego ou salário. NOVIDADES: FIQUE LIGADO: Aviso Prévio: Recentemente, o Art. 7º, XXI, CF, foi regulamentado pela Lei 12506/11, que estabeleceu o Aviso Prévio Proporcional. Assistência aos Filhos: O atendimento em creche e pré-escola, é até 5 (cinco) anos de idade. 1099352 E-book gerado especialmente para ELIZIOMAR PASCOAL DA SILVA 10 Segurança contra Acidentes de Trabalho: A existência do seguro não exclui a indenização devida ao empregado pelo empregador que agiu com dolo ou culpa. Trabalhador Doméstico: Equiparação do Empregado Doméstico aos Empregados Urbanos e Rurais. IMPORTANTE: Esse Art. 7º da CF e seus incisos, por serem de ordem geral dos trabalhadores, serão abordados ao longo dos tópicos específicos de nosso trabalho. O doutrinador Maurício Delgado Godinho, com propriedade, distingue a relação de trabalho da de emprego, como se verifica9: “A primeira expressão tem caráter genérico: refere-se a todas as relações jurídicas caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em labor humano. Refere-se, pois, a toda modalidade de contratação de trabalho humano modernamente admissível. A expressão relação de trabalho englobaria, desse modo, a relação de emprego, a relação de trabalho autônomo, a relação de trabalho eventual, de trabalho avulso e outras modalidades de pactuação de prestação de labor (como trabalho de estágio, etc.). Traduz, portanto, o gênero a que se acomodam todas as formas de pactuação de prestação de trabalho existentes no mundo jurídico atual. [...] A relação de emprego, do ponto de vista técnico-jurídico, é apenas uma das modalidades especificas de relação de trabalho juridicamente configuradas. Corresponde a um tipo legal próprio e específico, inconfundível com as demais modalidades de relação de trabalho ora vigorantes”. Para Roseli Quaresma Bastos10, seguindo a mesma linha de pensamento, infere-se que a relação de trabalho, mais genérica, abrange todos os vínculos jurídicos caracterizados por objetivarem um labor humano. Já a relação de emprego é um tipo de jurídico especifico dentre aqueles abrangidos pela relação de trabalho. Em síntese, a primeira é o gênero do qual a segunda é a espécie. Entretanto, apesar do vínculo entre a relação de trabalho e de emprego (gênero e espécie), essas são tratadas pela legislação de forma especial e distinta. Dessa forma, em se tratando de relações de emprego, as normas aplicáveis são aquelas constantes na CLT e na legislação complementar. Pontua-se que para haver a relação de emprego faz-se necessário que o trabalho seja realizado por pessoa física, bem como que a prestação do serviço seja desenvolvida com pessoalidade (sempre o mesmo trabalhador), não-eventualidade (continuidade da prestação do serviço), onerosidade (deve haver uma contraprestação) e subordinação (estar submetido a ordens). Contudo, a relação de trabalho rege-se pelas leis especiais ou residualmente pelas disposições do Código Civil, conforme pontua o seu art.593: “A prestação de serviços que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou a lei especial, reger-se-á pelas disposições deste Capitulo”. Dessa forma, exemplifica-se a relação de trabalho a partir do contrato de empreitada (art. 610 a 626 do Código Civil), de estágio (Lei n.º 11.788.2008) e de transporte autônomo (Lei n.º 7.290/74). Entretanto, ressalta-se que, caso as disposições legais não sejam plenamente cumprida pelas partes, à relação de trabalho é descaracterizada, passando a viger as normas da relação de emprego, como se verifica: 9 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6ª ed. São Paulo: LTR, 2007. 10 BASTOS, Roseli Quaresma. Diferenças entre a relação de trabalho e a relação de emprego a partir da análise da legislação . In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 95, dez 2011. Disponível em: < http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10829 >. Acesso em maio 2015. 3 Relação de Trabalho e Relação de Emprego: Requisitos e Distinção; Relações de Trabalho Lato Sensu: Trabalho Autônomo, Trabalho Eventual, Trabalho Temporário e Trabalho Avulso 1099352 E-book gerado especialmente para ELIZIOMAR PASCOAL DA SILVA 11 RELAÇÃO DE EMPREGO. MOTORISTA TRANSPORTADOR. Restando demonstrado que o trabalho realizado pelo reclamante era em caráter pessoal, diário, oneroso, subordinado e inserido diretamente em atividade essencial à consecução dos fins econômicos da reclamada, empresa do setor de alimentos, mas que tem o transporte destes como um dos seus objetivos sociais, é de ser provido o recurso ordinário do reclamante para reconhecer a existência de relação emprego entre as partes. 11 Motorista que realiza o transporte de cargas em caminhão de sua propriedade. Autonomia na prestação dos serviços. Aplicação da Lei 7.290/84. Vínculo de emprego inexistente. Ausência dos requisitos do artigo 3º da CLT, diante da prova da realização de trabalho autônomo, no transporte de cargas por motorista proprietário de caminhão. Vínculo de emprego cuja existência é inviável reconhecer, por se tratar de relação jurídica abarcada pelas disposições da Lei7290/84.12 Dessa forma, verifica-se que a relação de trabalho é um gênero, do qual a relação de emprego é uma das espécies. Entretanto, apesar da aparente similitude, cada um desses institutos de direito são regidos por normas específicas, que visam à proteção do trabalho, em suas diversas face.13 Requisitos do contrato individual de trabalho: a) Pessoa física: O trabalho deve ser prestado por pessoa física. Não existe empregado pessoa jurídica. Se tal situação ocorrer tratar-se-á de outro tipo de relação jurídica, amparada pela lei civil e não pela laboral; b) Pessoalidade: A prestação do serviço deve ser feita pessoalmente pelo empregado e não por terceiros. O empregador deve exigir a pessoalidade na prestação do serviço, sob pena de descaracterização da relação de emprego. Somente podemos enquadrar como empregado, o qual faz jus ao reconhecimento do vínculo empregatício, aquele trabalhador que presta seus serviços pessoalmente a terceiros, exercendo ele mesmo uma atividade direta, sem poder delegar para outra pessoa essa atividade. Podemos vislumbrar nesse requisito a presença do elemento intuitu personae que liga empregador e empregado, ou seja, o vínculo moral e psicológico que se estabelece entre ambos de modo a haver aí uma relação de confiança entre as partes. Fica evidente também a indissociabilidade entre o empregador e o empregado, pois aquele contrata o serviço deste levando em consideração suas qualificações, seus atributos. Podemos concluir disso que a relação de emprego é uma obrigação personalíssima, em que o empregado não se pode fazer substituir por outrem; c) Não eventualidade: É a habitualidade na prestação do serviço. O empregado não pode trabalhar esporadicamente, mas sim habitualmente, dentro das especificações fornecidas pelo empregador. Se o trabalho for eventual, não haverá relação de emprego, mas apenas, por exemplo, uma prestação de serviço, não ensejando todos os direitos trabalhistas ao indivíduo. Para a configuração do vínculo empregatício, a prestação dos serviços não pode ocorrer de forma descontínua, interrupta, ou seja, com afastamentos temporários razoáveis, fragmentação durante um período de trabalho e outro para o mesmo empregador. Não estamos querendo dizer com isso que a prestação de serviço deve ocorrer sem intervalos entre prestações, o que seria falacioso e atentaria contra a realidade usual dos contratos de trabalho, haja vista não serem poucos os trabalhadores que laboram em regime de escala, e que, portanto, não estão laborando diariamente, mas sim com um intervalo entre as atividades por ele desempenhadas, o que nem de longe desconfigura a relação de emprego. A 11 TRT4. Acórdão do processo 0013900-35.2009.5.04.0281 (RO), Redator: WILSON CARVALHO DIAS, Participam: DENIS MARCELO DE LIMA MOLARINHO, MARIA MADALENA TELESCA, Data: 19/05/2011 Origem: Vara do Trabalho de Esteio. 12 TRT4. Acórdão do processo 0018100-03.2009.5.04.0373 (RO), Redator: DENISE PACHECO, Participam: EMÍLIO PAPALÉO ZIN, FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL, Data: 16/06/2011 Origem: 3ª Vara do Trabalho de Sapiranga. 13 BASTOS, Roseli Quaresma. Diferenças entre a relação de trabalho e a relação de emprego a partir da análise da legislação . In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 95, dez 2011. Disponível em: < http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10829 >. Acesso em maio 2015. 1099352 E-book gerado especialmente para ELIZIOMAR PASCOAL DA SILVA 12 habitualidade está na prestação contínua dos serviços a um tomador (com animus de definitividade), na verdade na continuidade do vínculo com o empregador; d) Onerosidade: É o recebimento de remuneração pelos serviços prestados ao empregador. É o que se chama comumente de ‘salário’, mas não é somente este, pois dependendo do caso outros elementos integrarão o pagamento. O contrato de trabalho implica uma alienação, por parte do trabalhador, de suas atividades, de modo que recebe do empregador parte daquilo que produz com o emprego de suas forças na consecução da atividade produtiva. Assim, o trabalhador transfere a titularidade daquilo que produz com suas forças, em teoria a ele pertencente, ao empregador, que o recompensa com parte do produto da atividade laborativa, mas que não equivale ao montante por ele produzido, o que caracteriza a remuneração, a onerosidade do contrato de trabalho. Caso não houvesse a remuneração como resultado (contraprestação) da alienação do trabalho do empregado, estaria presente aquilo que por tempos perdurou de modo institucionalizado no Estado brasileiro e que, infelizmente, perdura, apesar de sua ilegalidade, até a modernidade: a escravidão – a não ser que os serviços gratuitos assim o fossem por vontade própria do seu prestador, caso de trabalho voluntário; e) Subordinação: É a condição do empregado perante o empregador. Este, não deve confundir com humilhação, descaso ou maus-tratos ao empregado. A subordinação é relativa à coordenação na prestação do serviço, a direção dada pela empresa aos funcionários para o alcance de seus objetivos. A subordinação implica a sujeição do empregado às normas pré-estabelecidas pelo empregador e às coordenadas de comando da atividade a ser exercida. O empregado aceita as condições e as modalidades que o empregador impõe para a realização da atividade laboral. O trabalhador consente, assim, com as normas determinantes do modo como deve prestar os seus serviços delimitadas pelo empregador. Cumpre destacar que não é o trabalhador que é subordinado às normas diretivas do empregador, e sim o modus operandi da sua atividade laboral, a maneira como deve ser exercida a atividade na prestação do serviço. Há o que a doutrina convenciona chamar de subordinação jurídica do empregado ao empregador. Podemos concluir que o trabalhador sujeita a sua atuação, o modo como exercerá as suas atividades, às normas diretivas, à política adotada pelo empregador, e aos comandos determinativos da maneira a ser exercida a tarefa, impondo-se uma limitação à autonomia do empregado. Ocorre, dessa forma, uma imposição de limites por parte do empregador no tocante à atuação e à coordenação das atividades. O patrão supervisiona as atividades laborais de seus empregados, determinando-lhes todo um complexo normativo para que possam realizar suas atividades; f) Alteridade: São os riscos da atividade econômica que fica a cargo do empregador e não do empregado. Se este também suportar os riscos da atividade, não se tratará se relação de emprego, mas sociedade ou outro instituto afim, regulado por outros dispositivos legais. Importante frisar dois pontos importantes na classificação dos empregados em geral: O primeiro, que alguns autores acrescentam a alteridade, como citado acima, trazendo, em suma, a visão de o empregado não corre o risco da atividade desenvolvida. O segundo, de que a exclusividade não pode ser considerada um requisito essencial e toda e qualquer relação de emprego, mas somente o será se for pactuada expressamente em determinado contrato de trabalho. Assim, se nada for pactuado no contrato de trabalho, o trabalhador pode ter mais de dois empregos. Nesse sentido porque se afirma que, via de regra, a exclusividade não é um requisito essencial. 1099352 E-book gerado especialmente para ELIZIOMAR PASCOAL DA SILVA13 Modalidades de trabalho sem vínculo empregatício: Trabalho autônomo: o Autônomo é pessoa física que exerce por conta própria atividade econômica com ou sem fins lucrativos. É o prestador de serviços que não tem vínculo empregatício porque falta o requisito da subordinação. Segundo dispõe a Lei Federal 8.212/91, trabalhador autônomo é a pessoa física que exerce por conta própria atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não. É incorreta a definição da Lei 8.212 quando menciona que o autônomo é apenas quem exerce atividade de natureza urbana, pois profissões como a de engenheiro agrônomo, ou veterinário, podem exercer suas atividades no âmbito rural. Trabalhador Autônomo é todo aquele que exerce sua atividade profissional sem vínculo empregatício, por conta própria e com assunção de seus próprios riscos. A prestação de serviços é de forma eventual e não habitual. De acordo com o pensamento de Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena, autônomo é o trabalhador que desenvolve sua atividade com organização própria, iniciativa e discricionariedade, além da escolha do lugar, do modo, do tempo e da forma de execução. A principal característica da atividade do autônomo é sua independência, pois a sua atuação não possui subordinação a um empregador. O profissional autônomo é aquele que possui determinadas habilidades técnicas, manuais ou intelectuais e decide trabalhar por conta própria, sem vínculo empregatício. Os autônomos têm a vantagem de negociar mais livremente as relações de trabalho, como horários mais flexíveis e salários. A autonomia da prestação de serviços confere-lhe uma posição de empregador em potencial, pois, explora em proveito próprio a própria força de trabalho. O trabalho autônomo, à medida que é realizado, por conta própria, rende benefícios diretos ao trabalhador, que em troca, também deve suportar os riscos desta atividade. Dentre as várias espécies de trabalhadores, o autônomo, como o próprio nome já declara, é o que desenvolve sua atividade com mais liberdade e independência. É ele quem escolhe os tomadores de seu serviço, assim como decide como e quando prestará, tendo liberdade, inclusive, para formar seus preços de acordo com as regras do mercado e a legislação vigente. Em suma, este trabalhador caracteriza-se pela autonomia da prestação de serviços a uma ou mais empresas, sem relação de emprego, ou seja, por conta própria, mediante remuneração, com fins lucrativos ou não. Fundamentos relativos ao trabalho autônomo: Antonio Palermo, citado por Roberto Vilhena, qualifica o trabalho autônomo sob a suposição da individualidade, que no seu pensar se desdobra pelos seguintes fundamentos: a) liberdade de organização e de execução do próprio trabalho, ou seja, o trabalhador autônomo pode utilizar-se de substitutos ou ainda de auxiliares; b) liberdade de disposição do resultado do próprio trabalho, sobre a livre base do contrato de troca, vale dizer: não aliena a sua atividade, na medida em que ele labora por conta própria, podendo se assim estiver acordado, alienar o próprio resultado trabalho, ao contrário do trabalho subordinado em que o prestador exerce uma atividade para outrem, alienando a força de trabalho, ou seja, pondo à disposição de outra pessoa a sua atividade sem assumir os riscos tendo assim que se sujeitar às sanções que o credor entenda que devam ser aplicadas, sempre que venha violar os deveres impostos pela relação laboral submetendo-se, portanto, ao poder de direção empresarial, inclusive no aspecto disciplinar; c) autonomia do prestador da obra no duplo sentido: liberdade de vínculo de subordinação técnica, na medida em que a prestação de trabalho é fruto de uma manifestação da capacidade profissional ou artística individual e econômica, considerando que o trabalhador assume o risco do próprio trabalho, sofrendo eventualmente seus riscos. 1099352 E-book gerado especialmente para ELIZIOMAR PASCOAL DA SILVA 14 Através desses fundamentos, pode-se afirmar que o trabalhador autônomo não se encontra sujeito a um dever de obediência, não recebendo ordens do beneficiário da atividade, o qual se limita, a dar indicações sobre o resultado a ser obtido. Espécies de trabalhadores autônomos: Há duas espécies de trabalhadores autônomos: - prestadores de serviços de profissões não regulamentadas: como por exemplo: encanador, digitador, pintor, faxineiro, pedreiro, jornalista e outros assemelhados; - prestadores de serviços de profissões regulamentadas: como por exemplo: advogado, médico, contabilista, engenheiro, nutricionista, psicólogo, e outros registrados nos seus respectivos conselhos regionais de fiscalização profissional. Trabalho eventual: o eventual vem a ser o trabalhador “que presta serviço de natureza urbana ou rural em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego”. (Alínea g do inciso V do art.12 da Lei nº 8.212/91). Não há uma continuidade, mas uma prestação esporádica, de vez em quando, sem constância. Para definição de Trabalho Eventual, é necessário observar a não habitualidade na prestação e serviços. Dispõe a CLT que a relação de emprego, além de ser marcada pelos requisitos da "onerosidade", "pessoalidade" e "subordinação jurídica", deve-se mostrar de forma habitual, contínua, não eventual. Assim a atividade será exercida conforme as finalidades cotidianas da empresa. No caso do trabalhador eventual, observa-se que este realiza apenas serviços esporádicos, diversos dos fins comuns da empresa, não se caracterizando qualquer espécie de habitualidade. São várias as teorias que procuram explicar as diferenças entre empregado e trabalhador eventual. A teoria do eventual caracteriza o trabalhador admitindo na empresa para um determinado evento, o trabalhador cumpre a sua obrigação e será desligado, ou seja, sem nenhum vínculo empregatício. Para a teoria dos fins, empregado é o trabalhador cuja atividade coincide com os fins normais da própria empresa. O eventual seria o que presta serviços que não estão em sintonia com os objetivos do empregador. Então o “trabalhador ocasional, esporádico, que trabalha de vez em quando, ao contrário do empregado que é um trabalhador permanente”. É o caso, por exemplo, do pintor que faz reparos em um muro. A alínea g do inciso V do art.12 da Lei nº 8.212/91 indica o que vem a ser o trabalhador eventual: “aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego”. Ao se falar em eventualidade, ou em ausência de continuidade na prestação de serviços já se verifica que inexiste relação de emprego, pois o traço marcante do contrato de trabalho é a continuidade. Trabalho temporário: O trabalho temporário é regulado pela Lei nº 6.019/74. Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços. O vínculo empregatício do trabalhador temporário não se dá com a empresa tomadora de serviços, mas sim com a empresa de trabalho temporário. 1099352 E-book gerado especialmente para ELIZIOMAR PASCOAL DA SILVA 15 Trabalho temporário: Legislação: LEI No 6.019, DE 3 DE JANEIRO DE 1974 Dispõe sobre o Trabalho Temporário nas Empresas Urbanas,e dá outras Providências. Art. 1º É instituído o regime de trabalho temporário, nas condições estabelecidas na presente Lei. Art. 2º Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços. Art. 3º É reconhecida a atividade da empresa de trabalho temporário que passa a integrar o plano básico do enquadramento sindical a que se refere o art. 577, da Consolidação das Leis do Trabalho. Art. 4º Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos. Art. 5º O funcionamento da empresa de trabalho temporário dependerá de registro no Departamento Nacional de Mão-de-Obra do Ministério do Trabalho e Previdência Social. Art. 6º O pedido de registro para funcionar deverá ser instruído com os seguintes documentos: a) prova de constituição da firma e de nacionalidade brasileira de seus sócios, com o competente registro na Junta Comercial da localidade em que tenha sede; b) prova de possuir capital social de no mínimo quinhentas vezes o valor do maior salário mínimo vigente no País; c) prova de entrega da relação de trabalhadores a que se refere o art. 360, da Consolidação as Leis do Trabalho, bem como apresentação do Certificado de Regularidade de Situação, fornecido pelo Instituto Nacional de Previdência Social; d) prova de recolhimento da Contribuição Sindical; e) prova da propriedade do imóvel-sede ou recibo referente ao último mês, relativo ao contrato de locação; f) prova de inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes do Ministério da Fazenda. Parágrafo único. No caso de mudança de sede ou de abertura de filiais, agências ou escritórios é dispensada a apresentação dos documentos de que trata este artigo, exigindo-se, no entanto, o encaminhamento prévio ao Departamento Nacional de Mão-de-Obra de comunicação por escrito, com justificativa e endereço da nova sede ou das unidades operacionais da empresa. Art. 7º A empresa de trabalho temporário que estiver funcionando na data da vigência desta Lei terá o prazo de noventa dias para o atendimento das exigências contidas no artigo anterior. Parágrafo único. A empresa infratora do presente artigo poderá ter o seu funcionamento suspenso, por ato do Diretor Geral do Departamento Nacional de Mão-de-Obra, cabendo recurso ao Ministro de Estado, no prazo de dez dias, a contar da publicação do ato no Diário Oficial da União. Art. 8º A empresa de trabalho temporário é obrigada a fornecer ao Departamento Nacional de Mão-de- Obra, quando solicitada, os elementos de informação julgados necessários ao estudo do mercado de trabalho. Art. 9º O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora de serviço ou cliente deverá ser obrigatoriamente escrito e dele deverá constar expressamente o motivo justificador da demanda de trabalho temporário, assim como as modalidades de remuneração da prestação de serviço. Art. 10 O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou cliente, com relação a um mesmo empregado, não poderá exceder de três meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, segundo instruções a serem baixadas pelo Departamento Nacional de Mão-de-Obra. 1099352 E-book gerado especialmente para ELIZIOMAR PASCOAL DA SILVA 16 Art. 11 O contrato de trabalho celebrado entre empresa de trabalho temporário e cada um dos assalariados colocados à disposição de uma empresa tomadora ou cliente será, obrigatoriamente, escrito e dele deverão constar, expressamente, os direitos conferidos aos trabalhadores por esta Lei. Parágrafo único. Será nula de pleno direito qualquer cláusula de reserva, proibindo a contratação do trabalhador pela empresa tomadora ou cliente ao fim do prazo em que tenha sido colocado à sua disposição pela empresa de trabalho temporário. Art. 12 Ficam assegurados ao trabalhador temporário os seguintes direitos: a) remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional; b) jornada de oito horas, remuneradas as horas extraordinárias não excedentes de duas, com acréscimo de 20% (vinte por cento); c) férias proporcionais, nos termos do artigo 25 da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966; d) repouso semanal remunerado; e) adicional por trabalho noturno; f) indenização por dispensa sem justa causa ou término normal do contrato, correspondente a 1/12 (um doze avos) do pagamento recebido; g) seguro contra acidente do trabalho; h) proteção previdenciária nos termos do disposto na Lei Orgânica da Previdência Social, com as alterações introduzidas pela Lei nº 5.890, de 8 de junho de 1973 (art. 5º, item III, letra "c" do Decreto nº 72.771, de 6 de setembro de 1973). § 1º - Registrar-se-á na Carteira de Trabalho e Previdência Social do trabalhador sua condição de temporário. § 2º - A empresa tomadora ou cliente é obrigada a comunicar à empresa de trabalho temporário a ocorrência de todo acidente cuja vítima seja um assalariado posto à sua disposição, considerando-se local de trabalho, para efeito da legislação específica, tanto aquele onde se efetua a prestação do trabalho, quanto a sede da empresa de trabalho temporário. Art. 13 Constituem justa causa para rescisão do contrato do trabalhador temporário os atos e circunstâncias mencionados nos artigos 482 e 483, da Consolidação das Leis do Trabalho, ocorrentes entre o trabalhador e a empresa de trabalho temporário ou entre aquele e a empresa cliente onde estiver prestando serviço. Art. 14 As empresas de trabalho temporário são obrigadas a fornecer às empresas tomadoras ou clientes, a seu pedido, comprovante da regularidade de sua situação com o Instituto Nacional de Previdência Social. Art. 15 A Fiscalização do Trabalho poderá exigir da empresa tomadora ou cliente a apresentação do contrato firmado com a empresa de trabalho temporário, e, desta última o contrato firmado com o trabalhador, bem como a comprovação do respectivo recolhimento das contribuições previdenciárias. Art. 16 No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referência ao mesmo período, pela remuneração e indenização previstas nesta Lei. Art. 17 É defeso às empresas de prestação de serviço temporário a contratação de estrangeiros com visto provisório de permanência no País. Art. 18 É vedado à empresa do trabalho temporário cobrar do trabalhador qualquer importância, mesmo a título de mediação, podendo apenas efetuar os descontos previstos em Lei. Parágrafo único. A infração deste artigo importa no cancelamento do registro para funcionamento da empresa de trabalho temporário, sem prejuízo das sanções administrativas e penais cabíveis. Art. 19 Competirá à Justiça do Trabalho dirimir os litígios entre as empresas de serviço temporário e seus trabalhadores. 1099352 E-book gerado especialmente para ELIZIOMAR PASCOAL DA SILVA17 Art. 20 Esta Lei entrará em vigor sessenta dias após sua publicação, revogadas as disposições em contrário. Empresa de trabalho temporário é a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos. As empresas de trabalho temporário dependerão de registro no Departamento Nacional de Mão de Obra do Ministério do Trabalho. Como se pode perceber, uma empresa de trabalho temporário tem por finalidade colocar pessoal especializado, por tempo determinado, à disposição de outras empresas que dele necessite. É importante ressaltar que a empresa de trabalho temporário, seja esta pessoa física ou jurídica, será, obrigatoriamente, de natureza urbana. É importante ressaltar que o início das atividades de uma empresa de trabalho temporário depende de prévio registro no Departamento Nacional de Mão-de-Obra do Ministério do Trabalho e Previdência Social. Os documentos necessários para o registro são: I - prova de existência da firma individual ou da constituição da pessoa jurídica, com o competente registro na Junta Comercial da localidade em que tenham sede; II - prova de nacionalidade brasileira do titular ou dos sócios; III - prova de possuir capital social integralizado de, no mínimo, 500 (quinhentas) vezes o valor do maior salário-mínimo vigente no País, à época do pedido do registro; IV - prova de propriedade do imóvel sede ou recibo referente ao último mês de aluguel; V - prova de entrega da relação de trabalhadores a que se refere o art. 360 da Consolidação das Leis do Trabalho; VI - prova de recolhimento da contribuição sindical; VII - prova de inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes do Ministério da Fazenda; VIII - Certificado de Regularidade de Situação, fornecido pelo Instituto Nacional de Previdência Social. Também é importante ressaltar que as empresas de prestação de serviço temporário estão proibidas de descontar dos salários dos trabalhadores qualquer importância que não esteja prevista em Lei, sob pena de cancelamento do registro para seu funcionamento. Dessa forma, a empresa que cobra quantias do salário do trabalhador a título de mediação pelo emprego conseguido pode ter seu registro de funcionamento cancelado. No trabalho temporário existem dois contratos: 1) um de natureza civil entre a empresa de trabalho temporário e a empresa cliente, que deverá conter o motivo da utilização do trabalho temporário; 2) e outro de natureza trabalhista entre o prestador de serviço e a empresa de trabalho temporário, também escrito. Considera-se como empresa tomadora de serviço para os efeitos da contratação de trabalhadores temporários a pessoa física ou jurídica que, em virtude de necessidade transitória de substituição de seu pessoal ou de acréscimo extraordinário de tarefas, contrate locação de mão-de-obra por meio de uma empresa de trabalho temporário. Note que as empresas tomadoras de serviços não contratam o trabalhador, mas sim a mão-de-obra qualificada proveniente de outra empresa, ou seja, a mão de obra proveniente da empresa de trabalho temporário. Dessa forma, a relação jurídica é formada diretamente com a empresa de trabalho temporário e não como os trabalhadores. O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora de serviço deverá ser obrigatoriamente realizado por escrito e constar em seu conteúdo o motivo justificador da demanda de trabalho temporário, bem como as modalidades de remuneração da prestação de serviço. É importante ressaltar que o contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora, com relação a um mesmo empregado, não poderá exceder de três meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho e Previdência Social. O contrato de trabalho temporário não poderá exceder três meses, salvo autorização conferida por órgão próprio do Ministério do Trabalho. Se o contrato exceder três meses automaticamente passará a ser efetivo, entre o trabalhador e a empresa tomadora do serviço. Nos termos do parágrafo 1º do artigo 12 da Lei 6019/74 é obrigatório o registro na Carteira de Trabalho e Previdência Social do trabalhador a sua condição de temporário. O artigo 16 da Lei 6.019/74 protege o trabalhador temporário no caso de falência da empresa temporária ao determinar que nesse caso, a empresa tomadora é solidariamente responsável pelo pagamento da remuneração e indenização devidas ao empregado. São os seguintes os direitos do temporário: - remuneração equivalente à percebida pelos empregados da mesma categoria da empresa tomadora, garantida, em qualquer hipótese a percepção de salário mínimo; - jornada de 8 horas, podendo haver trabalho extraordinário não excedente a duas horas remuneradas, com acréscimo de 50%, no mínimo; - férias proporcionais; - descanso semanal remunerado; - adicional por trabalho noturno; - seguro contra acidente de trabalho; - proteção previdenciária; - indenização por dispensa sem justa causa ou término normal do contrato, 1099352 E-book gerado especialmente para ELIZIOMAR PASCOAL DA SILVA 18 correspondente a 1/12 do salário por mês de serviço ou fração igual ou superior a 15 dias; - adicional por trabalho noturno. Trabalho avulso: O avulso é “Aquele que sindicalizado ou não, presta serviços de natureza urbana ou rural, sem vínculo empregatício, com intermediação obrigatória do sindicato da categoria (fora da faixa portuária) ou do órgão gestor de mão obra (na área portuária)”. Trabalho avulso: O avulso é “Aquele que sindicalizado ou não, presta serviços de natureza urbana ou rural, sem vínculo empregatício, com intermediação obrigatória do sindicato da categoria (fora da faixa portuária) ou do órgão gestor de mão obra (na área portuária)”. Legislação: Lei 8212/91. Art. 12: Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: VI - como trabalhador avulso: quem presta, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, serviços de natureza urbana ou rural definidos no regulamento; Decreto 3.048/99. Art. Art. 9º: Art. 9º São segurados obrigatórios da previdência social as seguintes pessoas físicas: VI - como trabalhador avulso - aquele que, sindicalizado ou não, presta serviço de natureza urbana ou rural, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, com a intermediação obrigatória do órgão gestor de mão-de-obra, nos termos da Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, ou do sindicato da categoria, assim considerados: a) o trabalhador que exerce atividade portuária de capatazia, estiva, conferência e conserto de carga, vigilância de embarcação e bloco; b) o trabalhador de estiva de mercadorias de qualquer natureza, inclusive carvão e minério; c) o trabalhador em alvarenga (embarcação para carga e descarga de navios); d) o amarrador de embarcação; e) o ensacador de café, cacau, sal e similares; f) o trabalhador na indústria de extração de sal; g) o carregador de bagagem em porto; h) o prático de barra em porto; i) o guindasteiro; e j) o classificador, o movimentador e o empacotador de mercadorias em portos”; Lei 12.815/2013 – Trabalhadores avulsos portuários: CAPÍTULO VI DO TRABALHO PORTUÁRIO Art. 32. Os operadores portuários devem constituir em cada porto organizado um órgão de gestão de mão de obra do trabalho portuário, destinado a: I - administrar o fornecimento da mão de obra do trabalhador portuário e do trabalhador portuário avulso; II - manter, com exclusividade, o cadastro do trabalhador portuário e o registro do
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