Teoria Geral do Processo Penal

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Módulo 1
 
1. Introdução ao Processo Penal.
                                   O direito processual penal é o ramo do direito (conjunto de princípios e normas) que rege as relações jurídicas dos sujeitos que participam do instrumento que viabiliza a ação que tenha por objeto a realização de uma pretensão de natureza penal.     
                                    Em verdade, nascida a pretensão penal do Estado pelo descumprimento de uma norma penal, existirá um conflito de interesses: de um lado, o Estado pretendendo a punição do agente infrator e, de outro, a pessoa apontada como infratora exercendo seu direito de defender-se.
                                   Essa pretensão do Estado será levada ao Poder Judiciário através da ação penal que será instrumentalizada através de vários atos que formam o processo. Irão disciplinar esse processo vários princípios e normas que compõe o chamado "Direito Processual Penal".
                                   Outros dois conceitos podem ser dados:
“Chama-se direito processual o conjunto de normas e princípios que regem (...) o exercício conjugado de Jurisdição pelo Estado-Juiz, da ação pelo demandante e da defesa pelo demandado” (Cintra, Grinover e Dinamarco in Teoria Geral do Processo, 9, ed. Malheiros, Ed., p. 41)
“O conjunto de princípios e normas que regulam a aplicação jurisdicional do Direito Penal, bem como as atividades persecutórias da Policia Judiciária, e a estruturação dos órgãos da função jurisdicional e respectivos auxiliares.” (José Frederico Marques, in Elementos de direito processual penal, 2ª Edição, Forense, v. 1, p. 20)[1]
                                   Os aludidos princípios estão inicialmente previstos na Constituição Federal (v.g. contraditório, ampla defesa, presunção de inocência, devido processo legal, duração razoável do processo) e complementarmente na legislação infraconstitucional (v.g. instrumentalidade, duplo grau de jurisdição).
                                   Já as normas processuais estão previstas no Código de Processo Penal (Dec.-lei 3.688/41) e legislação extravagante (v.g. lei da interceptação telefônica, lei da prisão provisória, lei da identificação criminal, lei do tráfico de drogas).
                                   Subsidiariamente, se aplicam outras leis por analogia (v.g. Código de Processo Civil).
                                    Por outro lado, também importante lembrar da divisão teórica do direito processual (do qual o processo penal faz parte):
1 - Teoria unitária: Os direitos subjetivos são criados pelo juiz ao exercer a jurisdição;
2 - Teoria dualista: as normas já existem e o juiz apenas as reconhece no exercício da jurisdição;
                        Destarte, importante observação deve ser feita. O direito processual penal não se confunde com o direito penal, pois este é o conjunto de normas e princípios que regem as relações jurídicas entre o Estado e o particular para a proteção da sociedade contra atos que ante a sua gravidade extrema foram considerados como ilícitos penais. Já as normas processuais têm caráter nitidamente instrumental.
                        De qualquer forma, ambos têm em comum a premissa de serem espécies do chamado Direito Público, ante a presença do Estado.
           
O Direito de Punir.
                                   Alguns bens, ante a sua condição essencial para a vida, são tutelados pelo direito penal (v. g. direito à vida, patrimônio, honra, dignidade sexual).
                                   Por outro lado, foi incumbida ao Estado a função de reprimir as condutas indesejáveis, aplicando ao infrator as penas previstas em lei, surgindo então o direito de punir.
                                   Este direito somente pode ser realizado por um órgão estatal, na medida em que, a aplicação de pena é proibida a entes privados. Destarte, somente pode aplicar a sanção penal um órgão componente do Poder Judicial que seja dotado de poder jurisdicional.
                                   Sobre a jus puniendi, seja em abstrato ou em concreto, trataremos nos próximos módulos.
                                   Por hora, necessário consignar que um conflito de interesses pode ser solucionado de várias maneiras:
                                   Em primeiro lugar é possível a autocomposição em que as partes solucionam a crise de relação através da:
Desistência de uma delas sobre o direito;
Submissão ou pagamento, quando não se oferece resistência à vontade da outra;
Transação, quando existem concessões e ganhos recíprocos.
                                   A autocomposição, sem sede de direito penal, até pouco tempo era proibida no Brasil. Contudo, com o advento da Lei 9.099/95 (para crimes de menor potencial ofensivo), esta situação foi alterada, pois agora é possível a chamada “transação penal”.
                                   Apesar do acima exposto, entendemos que em verdade não há uma completa incidência da autocomposição em direito penal, pois necessário se submeter ao juiz de direito a transação, a fim de que o mesmo proceda a conferência da hipótese de incidência e homologue a transação.
                                   Também merece citação a chamada autotutela, que é a defesa de um direito pelo próprio interessado sem a interferência do Estado ou de terceira pessoa.
                                   A autotutela é proibida por lei, configurando inclusive crime quando exercida. Mas, quando autorizada por lei é possível:
Hipótese de prisão em flagrante, artigo 302, do CPP;
Hipótese de estado de necessidade, art. 24, do CP;
Hipótese de legitima defesa, art. 25, do CP.
                                   Finalmente, a fim de se solucionar conflitos, ganha destaque a heterotutela que é a intervenção de terceira pessoa para a solução do conflito de interesses. Note-se que aqui há a substituição da vontade das partes para uma terceira pessoa que pode ser:
O árbitro ou;
O Estado.
                                   Em matéria penal, a única forma de se realizar a heterotutela é com a intervenção do Estado exercendo a atividade jurisdicional.
                                   A atividade jurisdicional consiste na aplicação da lei a um dado caso concreto, a fim de obter a justa composição da lide.
                                   São características da jurisdição:
 
1 – Inércia: a atividade jurisdicional somente é exercida quando provocada, salvo os casos previamente delimitados pela lei (v. g. habeas corpus e a tutela protetiva emergencial nos casos de violência doméstica);
2 – Substitutividade: a atividade jurisdicional substitui a vontade das partes, sendo proibida a atuação privada em sede de direito material penal;
3 – Investidura: somente tem poder, dever, função de exercer a atividade jurisdicional pessoa investida conforme os preceitos constitucionais e legais para tanto (o juiz togado e, em sede de Tribuna do Júri, os jurados);
4 – Indeclinabilidade: o juiz deve julgar; bem ou mal deve julgar. Não pode o magistrado se recursar a analisar o feito e decidi-lo, pois importaria em negativa de prestação jurisdicional, o que viola o artigo 5, XXXV, da C.F.;
5 – Indelegabilidade: a atividade em comento deve ser exercida somente por órgão investido para tanto. Assim, não poderão os juízes delegar esta função à pessoa estranha ao Poder Judiciário. Por outro lado, a atividade jurisdicional obedece a uma ordem legal preestabelecida de divisão de jurisdição, o que se denomina competência (princípio abaixo exposto). Nesse sentido, o juiz competente para a prestação da atividade não poderá delegar o exercício a outro magistrado, sob pena de violar o artigo 5, LIII, da CF.
6 - Juiz natural: a atividade somente pode ser exercida por um juiz competente (aquele escolhido com base nas normas preestabelecidas), sendo proibida constitucionalmente a criação de tribunais para julgamento de casos concretos - tribunais de exceção, art. 5º, XXXVII.
 
Módulo 2
 
2. Pretensão Punitiva e Lide Penal.O Estado é o único detentor do direito de punir. Quando uma pessoa pratica um ilícito penal este poder que na verdade também é um dever, de genérico vira específico, razão pela qual, passa a existir uma pretensão.
                                   É de todo essencial explicar que o Estado não deve (e não tem o poder) realizar pó si só este direito de punir sem o devido processo legal. Assim, necessário é se deduzir em juízo esta pretensão de punir.
                                   Por sua vez, quando a pretensão é deduzida perante um Juízo, é necessário se possibilitar que a parte tome conhecimento da acusação que é feita, o que somente é possível com o devido contraditório.
                                   No momento em que o réu apresenta sua defesa (que no processo penal é obrigatória) aparece o que se define como lide, ou seja, uma pretensão resistida em juízo.
                                   Sobre os institutos acima expostos, cumpre apresentar algumas importantes observações:
- O direito de punir do Estado (jus puniendi in abstrato) é sempre genérico e abstrato, por não se tratar de um direito penal dirigido a uma pessoa específica, mas a toda a sociedade. Note-se que no Brasil não é adotada a teoria do direito penal do inimigo, voltada a pessoas específicas, mas sim o direito penal do cidadão.
- A pretensão punitiva do Estado (jus puniendi in concreto) é sempre específica. É sempre dirigida a uma pessoa específica, que tenha praticado (presumidamente) um delito.
- O conflito de interesses instaurado, somente pode ser solucionado por um Juiz, não se admitindo qualquer outra forma de resolução (nulla poena sine judice – nenhuma pena é imposta senão pelo Juiz). Até mesmo nos processos em que admite a transação penal, a atuação do Poder Judiciário é necessária.
- Para que o juiz solucione o conflito de interesses é obrigatória a existência de um processo que deverá respeitar todos os princípios como o devido processo legal, a            ampla defesa, a imparcialidade, o duplo grau de jurisdição, entre outros (nulla poena sine judicio - nenhuma pena é aplicada senão por meio do processo).
 
2.1. O Direito de Punir e o Direito de Liberdade.
                                   O direito de punir do estado de punir do Estado existe para a proteção da sociedade de forma genérica. Este poder-dever somente pode ser invocado quando houver uma infração penal.
                                   Nesse sentido, o direito de punir nunca poderá ser exercido enquanto a pessoa não for considerada culpada pela prática de um crime. É o que se infere pela leitura do princípio da inocência estampada na Constituição Federal.
                                   Nesse sentido, o artigo 5º, LVII da CF, prevê que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
                                    Conclusão lógica é que a pessoa somente poderá receber pena e ter seu direito de liberdade violado se for considerado culpado pelo Estado através de um órgão que exerça função jurisdicional.
                                   Necessário tão somente se fazer uma ressalva, qual seja, a de que a prisão processual de natureza cautelar (em flagrante, provisória e preventiva) não ofende o princípio acima informado, considerando seu caráter necessário para o desenvolvimento regular de algumas investigações policias e processos penais, tudo de forma excepcional e fundamentada.
                                    Finalmente, decorre do princípio da presunção de inocência o chamado princípio do favor rei (in dubio pro reo), através da premissa de que, ao final do processo, após a análise de todas as provas, se ainda assim o juiz estiver em dúvida, deverá decidir a favor do réu. O princípio, ora em estudo, se viabiliza através do direito ao silêncio; da possibilidade de revisão criminal; de embargos infringentes; da proibição da reforma da decisão em prejuízo do réu quando somente este tiver recorrido, etc.
2.2. O Processo Penal como Instrumento da Pretensão Estatal.
                                   A pretensão punitiva do Estado somente pode ser implementada através de um processo.
                                   Nesse sentido:
“E de que maneira consegue o Estado tornar efetivo o seu direito de punir, infligindo a pena ao culpado? Também por intermédio do processo.
(...)
Daí as regras prevista no art. 5, XXXIX, XXXV, LIII e LIV, da Magna Carta: “não há crime sem lei anterior que o defina”; “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”; ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”; e, finalmente, “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.[1]  
 
2.3. O Processo Penal como Garantia do Cidadão.
                                   O que garantiria que uma pessoal não seria injustamente presa? Que a mesma não sofresse do Estado punição indevida? A resposta é simples: o processo penal.
                                   Trata-se de instituto complexo, formado por vários atos previstos em lei e concatenados de forma a gerar ao final a solução da crise na relação jurídica de direito material penal.
                                   O processo penal é devido a todos que compõe a sociedade, assim como, a estrangeiros que estejam no País.
                                   Esse direito como se vê, é público e subjetivo, não encontrando distinção relacionada à raça, cor, sexo, idade, posição social ou cultural, conforme previsto expressamente, no artigo 5., da Constituição Federal.
“Uma    das garantias mais importantes que nos foram legadas pelas declarações universais de direitos é inegavelmente, a do devido processo legal para a imposição de penas criminais.
(...)
A ordem jurídica atribui ao indivíduo a liberdade de agir, de modo que só em virtude de lei alguém poderá ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. No que se refere, então às restrições da liberdade decorrentes da sanção criminal, além da prévia cominação da pena e da descrição típica do delito, há necessidade de que seja a pessoa submetida ao devido processo legal.”[2]
2.4. Finalidade do Processo e o Devido Processo Legal.
                                   A finalidade do processo é solução de um conflito de interesses, qual seja o do Estado de punir e o do réu de não ser punido. Através do processo se faz justiça.
                                   Por outro lado, também é possível se ter como finalidade do processo[3]:
a) A realização do Direito Penal Objetivo;
b) Tutela Jurídica (finalidade mediata);
c) Descoberta da verdade real;
d) Defesa da Sociedade;
e) Segurança jurídico-criminal
                                   Mas para que seja realizada a tão esperada justiça é necessário que sejam respeitadas várias regras de natureza principiológica e de natureza normativa. Exatamente nesta premissa se encontra o “devido processo legal”.
                                   Nas palavras do prof. Fernando Capez:
 
“Consiste em assegurar à pessoa o direito de não ser privada de sua liberdade e de seus bens, sem a garantia de um processo desenvolvido na forma que estabelece a lei (due processo of law – CF, art. 5., LIV). No âmbito processual garante ao acusado a plenitude de defesa, compreendendo o direito de ser ouvido, de ser informado pessoalmente de todos os atos processuais, de ter acesso à defesa técnica, de ter a oportunidade de se manifestar sempre depois da acusação e em todas as oportunidade, à publicidade e motivação das decisões, ressalvadas exceções legais, de ser julgado perante o juiz competente, ao duplo grau de jurisdição, à revisão criminal e à imutabilidade das decisões favoráveis transitadas em julgado.”[4]
 
                                   Como acima visto, na verdade, o devido processo legal, abrange todos os demais princípios processuais, sendo que a Constituição Federal não estaria equivocada se somente previsse como diretriz o princípio em análise.Conforme estudo do Prof. Nelson Nery Junior, o devido processo legal deve ser entendido como “a possibilidade efetiva de aparte ter acesso à justiça, deduzindo pretensão e defendendo-se do modo mais amplo possível, isto é, de ter his day in Court, na denominação genérica da Suprema Corte dos Estados Unidos”.[5]
                                   Decorre do princípio em destaque as garantias da ampla defesa (defesa técnica e defesa "de piedade" - pessoal), do contraditório, da publicidade, da igualdade processual, do duplo grau de jurisdição, acesso aos autos, entre outros.
Módulo 3
 
3. Sistemas Processuais.
                                   No mundo, o processo penal pode ser dividido em três sistemas.
                        O primeiro é o sistema acusatório que tem como principal característica a autonomia de três situações elementares, quais sejam a acusação, a defesa e o julgamento. Note-se que aqui há a diversidade de sujeitos que realizam cada uma de suas respectivas funções.
                        Realizando um paralelo com este sistema adotado no Brasil, a acusação é elaborada pelo Ministério Público (na ação penal pública incondicionada ou condicionada) ou pela vítima (na ação penal privada). A defesa é realizada pelo advogado ou Defensor Público e também pelo próprio réu (defesa própria ou de piedade). O julgamento é atribuído ao Juiz de Direito nos processos de competência singular ou ao conselho de sentença (um juiz togado e sete jurados) nos processos de competência do Tribunal do Júri.[1]
                        O sistema acusatório tem como principais características: Juiz imparcial; impossibilidade de condenação acima da acusação; livre apreciação das provas, mas de forma fundamentada; iniciativa do processo pela parte acusadora - órgão estatal ou vítima; processo público; respeito ao devido processo legal; respeito ao contraditório e ampla defesa; acesso à justiça; duplo grau de jurisdição; presunção de inocência; isonomia de direitos como regra; respeito à coisa julgada;
O sistema inquisitivo tem como característica marcante a reunião das funções de acusação, defesa e julgamento a um só órgão, o órgão judicial.
O sistema em análise era adotado historicamente em períodos passados, mostrando-se incompatível com o moderno Estado democrático de direito. O contraditório e a ampla defesa não são respeitados no sistema inquisitivo, e acontece, via de regra, em segredo.
 Neste sistema o juiz não tinha imparcialidade, investigava, acusava e julgava; defendia o acusado. O processo tinha início por impulso oficial. O procedimento era escrito e corria em segredo.  O réu não tinha direito ao contraditório e à ampla defesa.
Por último, o sistema misto que reúne os dois sistemas acima mencionados: o processo acontece dividido em duas fases (na primeira de forma inquisitiva e na segunda – a fase de julgamento – no formato acusatório).
 
3.1. Origem, Evolução Histórica, Importância.
                                   A evolução histórica do processo penal é rica em detalhes, sendo objeto de vários e intermináveis estudos, ante a sua relevância para o direito atual. Abaixo seguirá as mais importantes sistemáticas adotadas no curso da história.
                                   Iniciando pela Grécia, o processo penal era realizado basicamente pelos cidadãos. O processo era regido pelo princípio da oralidade.
                                   O processo penal em Roma tinha sua concepção divida em duas espécies: o processo penal público e o processo penal privado. O primeiro tinha sua incidência vinculada às ações relativas à crimes que importassem em violação ao interesse público; já o segundo à interesses particulares.
                                   O primeiro período, legis actiones (754 a.C. até 149 a.C.), tem como principais características a de ser inteiramente oral, a ausência de representantes e a divisão em duas fases: perante o magistrado e perante o árbitro. O segundo período, formulário (149 a.C. até o séc. III), tem como principais características a de ser oral, ausência de solenidade, pessoalidade, com possibilidade de se ter assistência de um jurista, existência de contraditório, ônus da prova para aquele que alegava livre convicção do juiz e a condenação sempre em dinheiro. O terceiro período, cognitio extra ordinem (294 d.C. até 534), tem como características marcantes o desenvolvimento integral perante o juiz, forma escrita, presença da figura da citação, defesa, força autoritária da sentença, possibilidade de recurso contra a sentença, coação estatal para a execução da sentença.  
                                    Com o passar do tempo ganha destaque o processo penal no direito germânico. A Assembléia (órgão julgador) era presidida pelo Rei ou por um Conde Feudal e o réu tinha o ônus de demonstrar o estado de inocência. O procedimento era inteiramente oral, os meios de prova eram os juramentos das partes e o juiz tinha como função apenas o debate perante a assembléia e a sugestão para a decisão. A decisão era irrecorrível.
            O direito canônico também deve ser abordado na evolução histórica do processo, pois o poder da igreja se fez presente na idade média/moderna. Neste período ganha destaque o sistema inquisitivo onde a igreja acusava e julgava a pessoa, baseada em fortes convicções religiosas.
            Modernamente não se pode desprezar o processo Francês que teve suas premissas alteradas pela Revolução Francesa ocorrida em 1789. O processo inquisitivo dá lugar ao processo misto dando especial enfoque à defesa dos direito humanos.
            Na Espanha, após o período inquisitivo, a exemplo da França se adotou o sistema penal misto.
                                    Na Inglaterra adotou-se o sistema common law que consiste na normatização do Estado de direito a partir de precedentes ditados pelos tribunais. Aqui o pragmatismo ganha relevo para a normatização das relações entre pessoas da sociedade. A primeira e principal fonte do direito são os julgados dos tribunais. Adota-se na Inglaterra o sistema processual acusatório.
                                   No que se refere aos Estados Unidos da América, o país é optante de um sistema misto da “Common Law” e “Civil Law”, adotando-se sistema similar ao da Inglaterra, merecendo algumas considerações. Primeiramente, é necessário notar que algumas matérias foram objeto de legislação específica (sistema Civil Law) como, por exemplo, matérias pertinentes à Justiça Federal[2] (nos EUA a Justiça é partida em Federal e Estadual, ante ao sistema político adotado: a federação – sistema similar ao brasileiro). Ademais, o Estado da Louisiana adota o sistema Civil Law puro, existindo Código Civil, etc. A principal nota a respeito da adoção deste sistema pelos EUA é a existência de uma Constituição Federal rígida e escrita, sendo uma tendência a codificação no país americano em estudo. Por outro lado, como se sabe, os EUA foram colonizados em parte pela Inglaterra, sendo inexorável que o seu sistema influenciasse as colônias (que mais tarde virariam Estados-membros federados). Assim, a “Common Law” é utilizada principalmente pela maioria dos Estados-membros nas matérias que são de sua competência, ganhando importância a jurisprudência e os julgamentos de casos análogos (case law).
                                   No que tange ao Brasil, necessário se realizar estudo particularizado.
                                   Como se sabe o Brasil foi colônia portuguesa aplicando-se inicialmente as ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas. Sob este enfoque, o sistema adotado era o inquisitorial, ante as fortes influências do direito canônico.
                                   Com a vinda da Família Real, passou a adotar-se a legislação pátria ganhando destaque a Constituição Federal de 1824 e o Código de Processo Criminal de 1932.
                                   A constituição de 1891 tem como premissa fundamental a possibilidade dada aos Estados de elaborarem seus próprios Códigos de Processo.A Constituição de 1934 voltou a unificar a lei processual, sendo que em 1941 foi elaborado o nosso atual Código de Processo Penal, Decreto Lei n.º 3.689 de 30 de outubro de 1941, tendo adotado o sistema acusatório.
 
3.2. O Juiz, o Ministério Público e a Polícia Judiciária.
                                   Em sede de direito processual penal ganham importância impar o Juiz, o Ministério Público e a Polícia Judiciária, sendo realizado a seguir, breve resumo sobre estes três órgãos estatais.
                                   Quanto à polícia Judiciária, a Constituição Federal faz a divisão em:
Polícia Federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a:
I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;
II - prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência;
III - exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras;
IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.
 
Polícia civil, dirigida por delegados de polícia de carreira, incumbindo, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares. 
 
                                   Em sede de direito processual penal, a principal função da polícia judiciária, seja estadual ou federal, é a de apuração das infrações penais e da sua autoria através do inquérito policial. Por seu turno quem preside o inquérito policial é o Delegado de Polícia assistenciado pelos investigadores de polícia, peritos e auxiliares administrativos.
                                   Por oportuno, cumpre esclarecer que em sede de Juizado Especial Criminal (cuja competência é o julgamento de infrações de menor potencial ofensivo - contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos), a fase preliminar de apuração de materialidade e indício de autoria é realizada através da lavratura de termo circunstanciado por "autoridade policial", que via de regra é um oficial da Polícia Militar.
                             O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
                             São princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional.
                             É função institucional do Ministério Público a promoção, privativamente, da ação penal pública, na forma da lei.
                             As principais garantias do Promotor de Justiça são: garantias:
a) vitaliciedade, após dois anos de exercício, não podendo perder o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado;
b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, mediante decisão do órgão colegiado competente do Ministério Público, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa;
c) irredutibilidade de subsídio.
 
                                   Nos crimes de ação penal pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.
                                   Quanto ao Juiz, sua principal função é a da prestação da atividade jurisdicional. Assim, o magistrado julga, aplicando a lei ao caso concreto.
                                   Os principais atos de um juiz no processo são os chamados atos decisórios, sendo divididos em:
a) despacho: visa dar andamento ao processo (v.g. citação);
b) decisão interlocutória simples: resolve questão incidente sem por fim ao processo (v. g. decisão sobre prisão preventiva);
c) decisão interlocutória mista: aquela que encerra uma fase do procedimento (não terminativa, v.g. decisão de pronúncia) ou o processo (terminativa, v.g. rejeição da denúncia), sem a análise do mérito;
d) Sentença: decisão que põe fim ao processo:
            d1 - condenatória quando se julga procedente a pretensão da acusação;
            d2 - absolutória quando se julga improcedente a pretensão da acusação (próprias quando não impõe ao acusado nenhuma sanção; imprópria quando impõe ao acusado medida de segurança);
            d3 - terminativa de mérito quando se julga o mérito sem absolver ou condenar, v.g. declaração de prescrição.
                                   O ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação.
                             Os juízes gozam das seguintes garantias:
a) vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado;
b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público;
c) irredutibilidade de subsídio.
 
Módulo 4
 
4. Processo e Procedimento.
                                   O processo pode ser considerado como o conjunto de atos tendentes à solução definitiva do conflito de interesses.
                                   Através do processo, o juiz exerce a função jurisdicional (aplicação da lei ao caso concreto). Assim, fácil perceber que o processo é a instrumentalização da ação penal.
                                   O procedimento por sua vez não se confunde com o processo, pois aquele é a ordem concatenada e prevista em Lei com a qual os atos processuais se realizam no curso deste.
                                   A previsão do procedimento na lei se faz necessária para que os sujeitos do processo (juiz, acusador e defensor) saibam como os atos se sucederão, podendo realizar seu mister de forma a implementar a justiça. Outrossim, como a realização da justiça é de interesse da sociedade, as normas que regem o procedimento são de ordem pública, devendo as partes e o juiz velar pelo seu cumprimento, assim como previsto.
                                   No sentido acima esposado é a lição do prof. Fernando da Costa Tourinho Filho:
“Visto dessa maneira, o processo não passa de uma série de atos visando à aplicação da lei ao caso concreto. A palavra “ato”, do latim actum, do verbo egere, significa feito. Logo, “ato” é aquilo que efeito pelo homem: um bilhete, um livro, uma pergunta, tudo são atos. Quando o ato tem importância para o processo ele se diz ato processual: a denúncia, seu recebimento, a citação, o interrogatório etc. Entre o ato inicial (denúncia), exercício do direito de ação, e a decisão final sobre o mérito, numerosos atos são realizados, de acordo com as regras e formalidades previamente traçadas e, esses atos vão avançando até atingir o ponto culminante do processo, que é a decisão sobre o meritum causae, quando, então, o Juiz dirá se procede ou improcede a pretensão punitiva.”[1]
 
                                   O procedimento, previamente previsto em lei pode estar dentro ou fora do Código de Processo Penal.
                                   Conforme o CPP, os procedimentos se dividem em comum ou especial:
1 - Procedimento comum:
 
a)Ordinário: quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade (v.g. crimesde extorsão, estupro, roubo, latrocínio, furto, receptação, incêndio, concussão, peculato);
 
b)Sumário: quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade e superior a 2 anos (v.g. crimes de apropriação indébita, corrupção, homicídio culposo, tentativa de furto);
 
c)Sumaríssimo: para as infrações penais de menor potencial ofensivo, conforme regulamentação na forma da Lei 9.099/95.
 
2 – Procedimento especial:
 
Procedimento relativo aos processos da competência do Tribunal do Júri: para crimes dolosos contra a vida;
Procedimento dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos: para os crimes em que o réu seja funcionário público;
 Procedimento dos crimes de calúnia e injúria: relativo aos crimes contra a honra, incluindo-se também o crime de difamação;
Procedimento dos crimes contra a propriedade imaterial: relativo aos crimes que tenham como objeto a propriedade imaterial.
 
                                    Por outro lado, o procedimento pode estar previsto fora do CPP, ad exemplum:
 
Sumaríssimo: para as infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei 9.099/95[2];
Tráfico de drogas, previsto na Lei n. 11343/2006;
Crimes falimentares, previsto na Lei n. 11.101/2005;
Procedimento contra organizações criminosas Lei n. 9.034/95;
Abuso de autoridade Lei n. 4898/65;
                                   Importante consignar que o próprio CPP determina que as disposições do procedimento ordinário aplicam-se de forma subsidiária aos processos especial, sumário e sumaríssimo. Assim, na ausência de regra determinada para situação específica processual, deve-se aplicar a regra prevista para o rito ordinário que é mais completo que os demais.
4.1. Fases Da Persecução Penal.
                                   O Estado tem o interesse de manter as relações jurídicas e o cidadão a salvo de determinadas posturas consideradas como ilícitos penais, realizando assim a repressão ao crime no interesse da sociedade. Esta atividade do Estado consiste na persecutio criminis.
                                   De fato, ao Estado incumbe não somente a soberania externa, mas também a soberania interna, gerando a segurança que se espera das pessoas e bens, com a devida repressão à criminalidade. Tal repressão se dá com a persecutio criminis ou perseguição do crime, afim de que seja apurada a autoria do ilícito penal com a aplicação da devida sanção estatal, gerando-se segurança à sociedade.
                                   A persecução penal se divide em duas fases: a investigação criminal e o processo penal.
                                   A investigação criminal é o procedimento administrativo preliminar realizado pela Polícia Judiciária que tem a finalidade de se apurar fatos criminosos, colhendo elementos sobre a materialidade do crime e indícios de sua autoria. A este procedimento se dá o nome de inquérito policial.
                                   A segunda fase se dá perante um órgão judicial e tem caráter jurisdicional. É iniciado, via de regra, pelo Ministério Público, com o oferecimento da denúncia, tem seu desdobramento (em apertado resumo: defesa, instrução e alegações finais) e a decisão (condenando ou absolvendo o réu).
                                   Cumpre informar que parte da doutrina entende que a persecução penal seria formada por três fases: investigatória, processual e executória (execução da pena).
Módulo 5
 
5. Norma Processual Penal.
5.1. Fontes das Normas Processuais.
                                   Fontes das normas processuais são as formas pelas quais os regramentos de processo penal se exteriorizam, de onde aparecem, os seus criadores.
                                   Basicamente as fontes do direito processual penal são: a Lei (fonte direta), os costumes, os princípios gerais de direito, a jurisprudência e a doutrina (fonte indireta, mediata ou supletiva).
                                   A Lei é a principal fonte de direito processual penal, pois representa a vontade geral positivada. Os estudiosos classificam esta fonte como fonte material ou de produção.
                                   A principal Lei (em sentido lato) é a Constituição Federal, dotada não só de grande carga principiológica, mas também de poder normativo (material e processual).
                                   A maior parte das normas de direito processual penal está em uma lei geral que recebe o nome de "Código de Processo Penal". Esta lei geral processual penal foi codificada inicialmente em 1832 (Código de Processo Criminal), sendo após substituída por codificações estaduais, que deram lugar ao atual Código de Processo Penal que começou a vigorar em 1942.
                                   O atual Código de Processo Penal é dividido em:
Livro I – Do processo em geral;
Livro II – Dos processos em espécie;
Livro III – Das nulidades e dos recursos em geral;
Livro IV – Da execução;
Livro V – Das relações jurisdicionais com autoridades estrangeiras;
Livro VI – Disposições gerais.
                                   Por seu turno, a lei poderá ser extravagante, como por exemplo, a Lei de execução penal, a Lei do combate às organizações criminosas, Lei de identificação, Lei de interceptação telefônica, entre outras.
                                   A legitimidade para a produção de leis na esfera processual penal é da União privativamente (CF, art. 22, I), competência esta que pode ser delegada através de Lei complementar ao Estado[1], sobre questões específicas de interesse local, conforme autorização dada pela própria Constituição Federal no artigo 22, parágrafo único.
                                   Por outro lado, também conforme a Constituição Federal, a competência para elaboração de procedimentos em sede de processo penal é concorrente entre a União, Estados e o Distrito Federal (art. 24, XI, CF); o funcionamento e o processo dos juizados especiais (art. 24, X, CF); direito penitenciário (art. 24, I, CF).
                                   Os tratados internacionais (acordos entre Estados estrangeiros ou organizações) também podem ser considerados como fontes do direito processual penal. Contudo, deve entrar na classificação de "Lei", pois entram, dependendo da situação concreta, no ordenamento brasileiro como lei ordinária federal ou como emenda constitucional (ou com status de supra-legalidade, excepcionalmente).
                                   Com efeito, os tratados são celebrados pelo Presidente da República, ratificados pelo Congresso Nacional e finalmente promulgados e publicados pelo chefe maior do nosso País, valendo como lei ordinária. Já se o tratado versar sobre direitos humanos e for aprovado em dois turnos por no mínimo 3/5 de cada uma das casas do Congresso Nacional, valerá como emenda constitucional.
                                    Os costumes são normas de conduta que as pessoas obedecem por acharem que são obrigatórias. São divididos em:
Contra legem: contrário à lei;
 Secundum legem: conforme a lei;
Praeter legem: aqueles que preenchem a lacuna da lei.       
                                   Nota importante é a de que o costume nunca revoga a lei.
                                   Os princípios gerais de direito podem ser expressos ou não: no primeiro caso viram norma positivada (constitucional ou não); já no segundo caso são diretrizes a serem cumpridas para a implementação de políticas públicas, elaboração de leis e para a interpretação da norma sobre o conteúdo da matéria.
 
                                   A jurisprudência é a sedimentação de entendimento sobre determinada matéria através de vários julgamentos no mesmo sentido. De regra, o acompanhamento ao entendimento jurisprudencial não é obrigatório, salvo no caso de ser editada a chamada Súmula vinculante, pois nesta hipótese, conforme art. 103-A, da CF, deverá ser obedecido o entendimento do STF:
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofícioou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, depois de reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.
§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.
 § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.[2]
 
                                   Por último a doutrina é o trabalho científico elaborado por experts, tendo forte poder persuasivo ao aplicador do direito. Funciona de duas formas:
a) ajuda o aplicador do direito na interpretação da norma;
b) serve como subsídio para a criação, modificação e extinção de normas.
                                    Cumpre consignar que, apesar da ampla doutrina não considerar como fonte do direito processual penal, ganham destaque dois institutos muito importantes para a realização da Justiça: Analogia e Equidade.
                                   A analogia é a aplicação de lei que verse sobre caso semelhante ao caso julgado, na hipótese de ausência de lei que regule a matéria. Note-se que a aplicação aqui é subsidiária: primeiro o julgador deve encontrar a lei que se adeque ao caso posto a julgamento; na hipótese de inexistência de lei, poderá se valer de lei que funcione para o julgamento de hipótese semelhante. A analogia é expressamente prevista no artigo 3º do CPP.
                                   Já a equidade é considerada pela doutrina como a realização da justiça para o caso concreto. Também de forma subsidiária, caso a matéria não contenha norma para julgamento (nem por analogia), não existam costumes ou princípios gerais de direito, deverá o juiz agir com equidade, ou seja, procurar se valer de critério de justiça para solucionar o caso.
5.2. Leis Locais de Organização Judiciária.
                                   As leis de organização judiciária são fontes relacionadas à aplicação do direito dia-a-dia em determinados locais. Por esta razão são de competência específica dos tribunais, nos interesses dos Estados ou de Regiões, tendo seu principal campo legal estabelecido nos chamados “Regimentos Internos”.
                                   A lei de Organização Judiciária é considerada secundária se comparada à lei processual, somente podendo ser aplicada de forma subsidiária.
 
5.3. Aplicação da Lei Processual no Tempo.
                                   Normalmente uma lei gera seus efeitos durante o seu vigor, que se inicia com o fim do prazo da vactio legis (art.1. da Lei de Introdução) e termina com a sua revogação (tácita ou expressa).[3]
                                   Esta projeção de efeitos recebe o nome de atividade.
                                   A aplicação da lei processual penal no tempo segue a regra que “tempus regit actum”. Tal premissa foi estabelecida pelo artigo 2., do CPP:
“A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior”.
                                   Assim, quando uma lei processual penal entra em vigor ela é imediatamente aplicada (princípio da imediatidade ou do efeito imediato) aos atos restantes do processo. Quanto aos atos já praticados sob a égide da lei anterior, não serão repetidos, sendo considerados válidos. Nesse sentido, nota-se que a lei processual nova aplica-se aos processos em curso e aos processos futuros, independentemente do seu objeto ser o julgamento de crimes praticados anteriormente à sua vigência.
                                   Muito cuidado, a regra de direito penal da retroatividade para beneficiar o réu ou a da irretroatividade da lei para não prejudicar o réu, não tem nenhuma aplicação em sede de processo penal.          
                                   Nesse sentido, prejudicando ou não a situação do réu, a lei processual assim que entrar em vigor terá aplicação imediata, regendo os atos processuais que estão por vir. Assim, verifica-se que a lei processual penal é irretroativa, via de regra.
                                   Contudo, é possível que o legislador preveja que a lei nova não se aplicará a casos já em curso. Esta possibilidade é excepcional e somente tem validade se existir previsão expressa do poder Legislativo. A esta hipótese se dá o nome de ultra-atividade da lei anterior.                            
                                   Por outro lado, a lei processual penal (formal por natureza - norma que se aplica exclusivamente ao processo) não se confunde com a penal (material por natureza – lei que se relacione à pretensão punitiva ou executória). Mas existem casos em que a uma lei é material e formal simultaneamente (lei híbrida ou heterotópica).
                                   Nesta situação, a jurisprudência é no sentido de que, se em benefício do réu, a lei toda deverá retroagir.
                                   Finalmente, cumpre observar que, é perfeitamente possível a repristinação de lei anterior à revogada, caso seja expresso na lei revogadora, conforme o artigo 2º, §3º, da Lei de Introdução.
                                   Ademais, a decisão do STF que julga inconstitucional uma lei, também tem o poder de reestabelecer o vigor da lei anteriormente revogada, ao que se dá o nome de efeito repristinatório.
 
Módulo 6
 
6. Norma Processual Penal.
6.1. Aplicação da Lei Processual no Espaço.
 
                                   A aplicação da lei processual penal no espaço é disciplinada no artigo 1 do CPP:
Art. 1o O processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, por este Código, ressalvados:
I - os tratados, as convenções e regras de direito internacional;
II - as prerrogativas constitucionais do Presidente da República, dos ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da República, e dos ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade (Constituição, arts. 86, 89, § 2º, e 100)[1];
III - os processos da competência da Justiça Militar;
IV - os processos da competência do tribunal especial (Constituição, art. 122, no 17)[2];
V - os processos por crimes de imprensa.[3]
Parágrafo único. Aplicar-se-á, entretanto, este Código aos processos referidos nos nos. IV e V, quando as leis especiais que os regulam não dispuserem de modo diverso.
                                   Como se pode perceber pela leitura do dispositivo legal, a lei processual penal se aplica em todo território nacional para o julgamento de infrações de natureza penal, vigorando o princípio da absoluta territorialidade.
                                   A conclusão lógica é a de que não se aplica nenhuma lei processual estrangeira no território nacional, assim como, a lei processual penal não se aplica em território estrangeiro. Isso se explica ante ao alcance incontestável da soberania que os Países detêm. Assim, a regra é que crimes cometidos no Brasil sejam julgados perante a jurisdição brasileira, aplicando-se as leias processuais penais brasileiras.
                                   Nesse diapasão, necessário fazer constar exceção de absolutaimportância. No caso de crimes praticados por diplomatas e agentes consulares a matéria é regida pela Convenção de Viena, da qual o Brasil é signatário:
a) Relações diplomáticas: a matéria é normatizada no artigo 31, sendo que os agentes diplomáticos gozam de imunidade de jurisdição penal no Estado acreditado (local onde esses estrangeiros exercem suas atividades. Nesse sentido essas pessoas serão julgadas perante a jurisdição do Estado acreditante (Estado que representam diplomaticamente). Essa imunidade de jurisdição estende-se aos familiares do diplomata que convivam no Estado acreditado. Por seu turno, o pessoal técnico também detém a aludida imunidade de jurisdição, mas somente no exercício de suas funções e desde que não sejam brasileiros.
b) Relações consulares: a matéria é normatizada no artigo 43, a imunidade de jurisdição aqui é menor, pois se aplica tão somente aos crimes cometidos no exercício das funções consulares no Estado acreditado.
                                   Destarte, não se pode confundir a lei penal de direito penal e a de direito processual, pois em certas hipóteses se aplica a lei penal a delitos ocorridos no exterior, mas julgando-se o processo no Brasil, aplica-se a lei processual penal brasileira.
                                   Por outro lado, a aplicação do CPP (principal lei processual penal), não impede a existência e aplicação de outras leis de caráter processual no território nacional, como é o caso nítido da Lei de drogas, Lei contra a violência doméstica, Lei do Juizado especial criminal, entre outras.
                                   Também merecem atenção os crimes de responsabilidade (crimes de natureza político-administrativa) que são julgados pelo Senado Federal sob a presidência do presidente do STF e os crimes militares que, de regra, são julgados conforme o Código de Processo Penal Militar. 
                                   Nas hipóteses acima ventiladas, pelo princípio da especialidade, deve, se necessário, aplicar-se o CPP de forma subsidiária.
                                   Ademais, algumas importantes observações devem ser realizadas:
O tratado internacional ao qual o Brasil seja signatário tem status de lei ordinária federal;
O tratado internacional ao qual o Brasil seja signatário e aprovado nos termos do art. 5, parágrafo 3, da CF recebem o status de emenda constitucional;
O pacto de São José da Costa Rica, por decisão do S.T.F., analisando a questão da prisão civil, recebeu status de “supralegalidade” (está acima da lei ordinária, mas abaixo da Constituição Federal);
A lei de introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei n. 4657/42) em seu artigo 13, estabelece a possibilidade de se aplicar no território brasileiro, excepcionalmente, a legislação internacional, nos seus termos.
                                  
                                   Sobre a matéria é de se lembrar da lição do mestre Vicente Greco Filho que resume:
 
“Quanto ao plano de aplicação espacial da lei processual, o critério adotado é o de que a jurisdição dos juízes e tribunais brasileiros acompanha a aplicabilidade da lei penal, ainda que os delitos tenham sido praticados fora do País”[4].
 
                                   Finalmente, necessário se ressaltar que, por força do art. 5, § 4º, da CF, o Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão[5].  Nesse sentido, mesmo que um crime seja praticado dentro do território nacional, se a competência for do aludido tribunal, poderá o agente ser julgado perante a jurisdição alienígena.
                                   Os crimes de competência do Tribunal Penal Internacional são: os crimes de genocídio; os crimes contra a humanidade; os crimes de guerra; crimes de agressão.
                                   Assim, pela prática dos aludidos ilícitos, o agente pode ser entregue ao Tribunal. Note-se que tal entrega não se confunde com a extradição (esta proibida aos brasileiros natos por força da Constituição Federal), pois esta é realizada a um Estado estrangeiro, enquanto aquela é realizada a um organismo internacional, qual seja um tribunal internacional não vinculado a nenhum Estado estrangeiro específico.
 
6.2. Interpretação da Lei Processual Penal.
                                   Interpretar é descobrir o sentido e o alcance da norma jurídica.
                                   Por seu turno a hermenêutica é a ciência de interpretar.
                                    A principal classificação da interpretação se dá quanto ao método utilizado, podendo ser:
Gramatical ou filológica: é a interpretação literal do texto, levando-se em consideração o significado das palavras ou expressões;
Lógico-sistemática: que “leva em conta o sistema em que se insere o texto e procura estabelecer a concatenação entre este e os demais elementos da própria lei, do respectivo campo do direito ou do ordenamento jurídico geral. Ema suas diversas modalidades, o método lógico supõe a unidade e coerência do sistema jurídico”[6];
Histórica: considera a ocasião em que a lei foi elaborada, a fim de se concluir qual o sentido da norma na época que passou a vigorar, analisando-se o projeto da lei, as discussões para sua elaboração, eventuais emendas, vetos e suas implicações;
Sociológica ou teleológica: para muitos a forma mais importante de se analisar o sentido da norma, é aquela que leva em considerações as necessidades sociais. Este método é expressamente previsto no artigo 5º, da Lei de Introdução, ao dispor que “Na aplicação da lei o Juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.
 
                                   Outra forma de interpretação também utilizada é quanto ao resultado:
Declarativa: a que conclui que o legislador regulamentou o que queria. Assim, o intérprete mantém o alcance da lei no caso concreto;
Restritiva: a que conclui que o legislador falou mais do que quis no texto legal. Assim, o intérprete reduz o alcance da lei para o caso concreto;
Extensiva: a que conclui que o legislador falou menos do que queria no texto legal. Assim, o intérprete amplia o alcance da lei para o caso concreto.
                                   Diferentemente do que ocorre em sede de direito penal, em sede de processo penal é admitida a chamada interpretação extensiva aplicando-se as regras acima declinadas (CPP, art. 3).
                                   Finalmente, a interpretação quanto ao sujeito que a realiza é dividida da seguinte forma:
autêntica ou legislativa: realizada pelo legislador no próprio texto legal;
doutrinária ou científica: realizada pelos cientistas do direito;
jurisprudencial: realizada pelos juízes e tribunais.
                                    Outro instituto que, apesar de não ser forma de interpretação, mas sim de suprimento de lacuna da lei, ganha destaque, na medida em que o juiz de vale deste mecanismo para integrar a norma.
                                   Nesse sentido, a analogia é prevista expressamente no CPP, artigo 3., sendo esta a aplicação de outra lei similar ao caso julgado.
                                   A analogia pode ser:
In bonam partem (em benefício da parte) ou;
In malam partem (em prejuízo da parte).
                                   A regra é que não se admite a aplicação de analogia se for para prejudicar o réu.[7]
 
 
Módulo 7
 
7. A Constituição Federal e o Processo Penal.
                                   A Constituição Federal de 1988, assim como as anteriores é impregnada de princípios processuais de natureza civil e penal, ganhando destaque os preceitos primários que norteiam a atuação não somente do Poder Judiciário, mas também do Ministério Público, Polícia Judiciária, Defensoria Pública e Advocacia.
                                   Cumpre antes de se adentrar nos princípios em espécie, consignar que a característica máxima de um princípio é a sua generalidade, o que contrasta com as normas infraconstitucionais,estas mais específicas para situações concretas.
                                   Nosso país adotou a teoria da hierarquia normativa na qual existe um escalonamento das normas, sendo que as normas inferiores encontram seu fundamento de validade nas normas superiores. Nesse sentido, a Constituição é a norma com maior poder hierárquico. Tal tese é explicada pela forma piramidal onde as normas se encontram, sendo que no topo da mesma se encontra a Constituição Federal. A aludida teoria foi elaborada pelo filósofo positivista Hans Kelsen.
                                   Fácil se perceber que a Constituição Federal é dotada de supremacia, ou seja, as demais normas existentes no ordenamento jurídico devem obediência às normas e princípios contidos na Magna Carta.           
                                   Por seu turno, a supremacia constitucional é formal. Assim, basta a norma ou princípio estar insculpido na Constituição para ser considerado como constitucional, pouco importando o seu conteúdo. Ademais, para se alterar a Constituição (tirar, modificar ou incluir texto) é necessário um processo legiferante rígido, sendo que em algumas hipóteses[1] não se pode sequer retirar da Norma Maior determinações.
                                   Para que se possa validamente fiscalizar a conformidade das normas infraconstitucionais com a Constituição Federal, criou-se o chamado controle de constitucionalidade. Em apertado resumo, esse controle é realizado da seguinte forma:
a) controle difuso, através do julgamento de casos concretos pelos juízes e Tribunais incidentalmente, em procedimento comum das diversas ações existentes, sendo que seu julgamento somente atingirá, em regra, as partes que participaram do processo;
b) controle concentrado, através do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal de ações específicas (Ação Direta de Inconstitucionalidade; Ação Declaratória de Constitucionalidade; Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental), tendo como características marcantes a generalidade da norma que se pretende discutir, a legitimidade extraordinária para a propositura da ação, objeto específico, sendo que seu julgamento atingirá toda a sociedade.         
                                   A seguir serão abordados os princípios constitucionais relacionados ao processo penal, devendo se notar que os preceitos principiológicos devem atingir indistintamente todas as hipóteses vertentes de seu respectivo conteúdo.
 
7.1. Princípios Constitucionais do Processo Penal.
 
Imparcialidade do juiz
                                    Na triangulação da relação de direito processual penal o juiz se encontra acima das partes, tendo como principal função, julgar o feito aplicando lei aos casos concretos.
                                   O juiz somente pode ser justo se tratar as partes com igualdade, o que se dá pelas garantias que o juiz adquire quando do seu ingresso na Magistratura (inamovibilidade, vitaliciedade e irredutibilidade de subsídios). Por outro lado, também são informadoras da imparcialidade as vedações que a magna Carta confere aos mesmos (CF, art. 95 e parágrafo único).
                                   O certo é que o Juiz não deve julgar um processo quando for suspeito ou impedido.
                                   Sobre o tema são os escólios do prof. Fernando da Costa Tourinho Filho:
“Não se pode admitir Juiz parcial. Se o Estado chamou a si a tarefa de dar a cada um o que é seu, essa missão não seria cumprida se, no processo, não houvesse imparcialidade do Juiz.”[2]
 
Igualdade processual
                                   Assim como se estabelece o princípio da igualdade entre as pessoas (CF, art. 5., caput), não poderia ser diferente no que se refere às partes no processo penal. Nesse sentido, acusador e acusado devem ser tratados paritariamente durante todo o processo.
                                   Com razão, os prazos para a prática de atos são iguais, bem como a vista de documentos às partes, dentre outros dispositivos processuais.
                                   Contudo, note-se que, o princípio da igualdade deve sofrer algumas exceções a fim de se igualar as posições das partes no processo, aplicando-se a noção aristotélica de que os iguais devem ser tratados de forma igual e os desiguais de forma desigual dentro de suas desigualdades.
                                   Nesse sentido deve ser se aceito o prazo diferenciado da Defensoria Pública, a revisão criminal somente para o réu, o recurso de embargos infringentes exclusivo do réu, o tratamento diferenciado de menores e incapazes, dentre outros, que exprimem a justiça distributiva de Aristóteles.
 
Legalidade
                                   O processo penal deve ser regido conforme as normas processuais pré-estabelecidas pelas legislações infraconstitucionais.
                                   A Constituição Federal estabelece que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei. (CF, art. 5, II).
                                    Desta forma não sobrará, salvo exceção ao Ministério Público poder discricionário para decidir se atuará ou não, valendo a coadunação com o princípio ministerial da obrigatoriedade.
                                   Por seu turno, nenhuma ou quase nenhuma discricionariedade terá o juiz no atuar. Assim não poderá estabelecer prazos diferentes que a lei determinar, realização de condutas proibidas, oitiva de testemunhas contrárias à lei e aos bons costumes, atuação de ofício, dentre outras situações.
                                   Resta contudo, estabelecer importante premissa: o juiz não deve ser escravo da lei, compondo uma judicatura cidadã, aquela incorporada por preceitos de equidade e deontologia.
 
Publicidade
                                   A regra constitucional é a de que os atos processuais sejam públicos. 
                                   É o que ocorre com as sessões de julgamento, as audiências, os atos processuais em geral e a disponibilidade dos autos para a consulta. Note-se que essa publicidade não é apenas para as partes e seus representantes, mas para toda a sociedade.
                                   O princípio em comento contudo pode sofre restrição para a preservação do direito à intimidade ou do interesse social, conforme disposto no artigo 93, IX, da CF. Nesta hipótese, a consulta dos autos ficará restrita às partes e seus representantes e as audiências serão realizadas com portas fechadas.
                                   Note-se que na hipótese acima ventilada, o juiz decidirá diante de casos concretos, mas com discricionariedade regrada.
                                   Por oportuno cumpre mencionar a importante Súmula Vinculante 14 do STF que determina:
“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.”
 
Contraditório
                                   O processo deve sempre respeitar a dialética estabelecida entre o juiz e as partes.
                                   Por outro lado, as partes tem o direito de ter conhecimento de todos os atos praticados no processo, sendo intimada para se manifestar. Exatamente nessa abertura de prazo para a manifestação é que consiste o princípio do contraditório.
                                   O contraditório previsto na CF em seu artigo 5, LV, não prevê a imediatidade do mesmo. Assim, é perfeitamente possível que a parte seja somente intimada a se manifestar em momento posterior , o que se projeta no processo para a defesa de outros interesses, consistindo esta premissa no “contraditório diferido”, que muitas vezes se baseia em atos praticados inaldita altera parte.
                                   Por final, importante esclarecer que o aludido princípio não se aplica ao inquérito policial, pois inquisitivo este,não existindo ainda processo ou acusado, mas sim inquérito (procedimento) e investigado.
 
Ampla defesa
                                   O princípio da ampla defesa consiste na necessidade de se conferir ao réu todos os mecanismos legais e aptos à realização da impugnação da acusação que lhe é feita.
                                   Com esteio na CF, art. 5, LV, a ampla defesa, abrange a defesa técnica (aquela defesa realizada pelo advogado ou defensor público) assim como a defesa pessoal (autodefesa realizada pela própria parte).
                                   A autodefesa é realizada através do direito de presença do acusado e  acompanhamento do processo. Também pelo direito de ser ouvido pelo juiz e se manifestar na sua presença. A defesa técnica é realizada por profissional habilitado nomeado pela parte ou pelo juiz para a representação do acusado, podendo praticar todos os atos (impugnar, contestar, excepcionar, recorrer, participar de atos, etc.) para a realização de seu mister.
                                   Se é correto afirmar que a maioria dos atos de defesa são realizados pelo advogado, outros existem em que não há a obrigação de capacidade postulatória para se atuar (v.g. Recurso de apelação, recurso em sentido estrito, habeas corpus, revisão criminal e algumas medidas protetivas de urgência previstas na Lei 11.340/2006 (violência doméstica).
                                   Outrossim, aos necessitados o Estado deve conferir defesa técnica por força do direito fundamental previsto no artigo 5, LXXIV, da CF, sendo certo que no curso do processo se o réu restar indefeso, deverá o juiz nomear-lhe advogado dativo.
                                   Finalmente, conforme Súmula 523, do STF o processo em que não exista defesa técnica deve ser considerado nulo, mas a sua deficiência somente terá o condão de anular o processo se restar deficiente.
                                   Por identidade de razões, assim como o contraditório, este princípio também não se aplica ao inquérito policial.
 
A motivação das decisões judiciais
                                   Todas as decisões advindas do Poder Judiciário devem ser fundamentadas, conforme previsto no princípio estampado no artigo 93, IX, da CF. Isso se dá ante a necessidade de fiscalização dos atos do juiz pela população.
                                   A ideia do princípio se traduz na obrigação de ponderar se o juiz analisou todas as premissas invocadas pelas partes e quais foram os elementos que levaram à formação da convicção do magistrado.
                                   Destarte, como é possível a interposição de recursos no processo penal (princípio do duplo grau de jurisdição que será adiante estudado), para que o Juízo “ad quem” possa examinar o acerto da decisão do Juízo “a quo”, evidencia-se a necessidade da avaliação das razões que levaram o juiz decidir de tal ou qual forma.
                                   Como acima se disse, todas as decisões deverão ser fundamentadas. Nesse sentido, não somente as sentenças e acórdãos deverão conter essa importante característica, mas também as decisões interlocutórias e os despachos (estes últimos mesmo que de forma resumida). A falta de fundamentação gera, via de regra, a nulidade do ato.
Módulo 8
 
8. A Constituição Federal e o Processo Penal.
8.1. Princípios Constitucionais do Processo Penal.
 
Iniciativa das partes
                                   Pelo princípio da iniciativa das partes, o Poder Judiciário para poder atuar precisa ser provocado. Cabe à parte então, a iniciativa do processo desenvolvendo-se o chamado impulso oficial.
                                   Tal realidade é conferida constitucionalmente no artigo 129, I ao instituir que cabe ao Ministério Público, privativamente, a ação penal pública. Quanto às ações penais privadas também se aplica o aludido princípio, na medida em que cabe à vítima ou na sua ausência, ao consorte, ascendente, descendente ou irmão a propositura da ação penal[1].
                                   Porém é de aduzir que o princípio em destaque não é absoluto existindo em pelo menos dois casos atuação do Poder judiciário “ex-ofício”: propositura de Habeas corpus e a concessão de medidas protetivas de urgência contra crimes cometidos em sede de violência doméstica.
                                   Sobre o tema, são os escólios do prof. Fernando Capez:
“Cabe à parte a atribuição de provocar a atuação da função jurisdicional, uma vez que os órgãos incumbidos de prestá-las são inertes. Decorrência dessa regra é a impossibilidade de o juiz tomar providências que superem ou sejam estranhas aos limites do pedido (ne eat iudex ultra petita partium)”[2].
 
Devido processo legal
                                   O processo deve ser desenvolvido observando-se a conformidade com a lei. Nesta seara de entendimento, deve ser assegurado às partes que todos os preceitos constitucionais e infraconstitucionais sejam cumpridos tanto pelo juiz como pelo Ministério Público.
                                   Tal princípio não é criação do direito brasileiro valendo o adágio inglês due processo of law.
                                   Em sede constitucional a premissa se vê estampada no artigo 5, LIV.
                                   Em verdade, o princípio ora estudado recebe realce ao se mostrar como a compilação de todos os outros princípios.
                                   Nesse sentido, anote-se a lição:
                          “O devido processo legal, por óbvio, relaciona-se com uma série de direitos e garantias constitucionais, tais como presunção de inocência, duplo grau de jurisdição, direito de ser citado e de ser intimado de todas as decisões que comportem recurso, ampla defesa, contraditório, publicidade, Juiz natural, imparcialidade do Julgador, direito às vias recursais, proibição da reformatio in pejus, respeito à coisa julgada (ne bis in idem), proibição de provas colhidas ilicitamente, motivação das sentenças, celeridade processual, retroatividade da lei penal benigna, dignidade humana, integridade física, liberdade e igualdade.”[3]
 
Juiz natural
                                    O juiz natural (CF, art. 5, LIII) é aquele responsável pelo julgamento do processo do réu (somente este juiz poderá julgar o réu). Nesse sentido, não se pode escolher um juiz específico para um julgamento específico. Isso se dá para a proteção do princípio da imparcialidade, pois um juiz escolhido para o julgamento de uma hipótese concreta poderia se mostrar parcial, o que afronta a base principiológica do processo penal.
                                   Com o mesmo intuito, a Constituição Federal também proíbe a instituição do chamado “tribunal de exceção”, ou seja, aquele formado para o exclusivo julgamento de um caso concreto (CF, art. 5, XXXVII).
                                   Assim, o réu somente poderá ser julgado por juiz ou tribunal previamente criado e escolhido através de regras anteriormente criadas que informam os preceitos sobre competência.
                                   Atualmente, por conta da proteção à competência dos órgãos do Ministério Público, tal princípio tem se estendido aos promotores, conforme a pacífica doutrina e jurisprudência, surgindo o chamado “promotor natural”. Nesse sentido, o promotor natural é aquele escolhido de acordo com o critério legal prefixado. Este princípio visa assegurar o pleno exercício dos órgãos do Ministério Público (Promotores e Procuradores de Justiça/República). Assim, não pode existir designação de promotor/procurador para um caso concreto casualmente, seja através de lei, seja através do chefe do Ministério Público, o Procurador-Geral de Justiça (Estadual) ou da República (Federal).
 
Inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos
                                    A Constituição Federal em seu artigo 5, LVI, informa que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.Conceitualmente as provas ilícitas (gênero) se dividem em duas espécies: a) provas ilegítimas, ou seja, aqueles obtidas com violação de regramento processual e b) provas ilícitas propriamente ditas, cuja obtenção viola regras de direito material.
                                   Cumpre notar que o CPP, com a reforma realizada no artigo 157, não adota mais esta distinção doutrinária.
                                   De qualquer forma, nenhuma das duas é aceita no direito pátrio.
                                   Excepcionalmente, este princípio pode ser relativizado, como são os casos já reconhecidos pelos tribunais, de provas obtidas de forma indevida para absolver o réu ou no interesse exclusivo de um menor. Note-se que nenhum direito é absoluto e quando for confrontado com outro direito fundamental deve ceder espaço para se conciliar ao outro, como é o caso dos exemplos acima mencionados.
                                   Importante consignar que as provas derivadas das ilícitas também são consideradas inadmissíveis, também devendo ser desentranhadas, aplicando-se a teoria norte-americana dos "frutos da árvore envenenada", "salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras"[4].
                                  
Estado de inocência
                                   A regra é que o réu somente seja considerado culpado após um devido processo legal onde são apurados elementos formadores da convicção do juiz. No caso de duvida deve o réu ser absolvido (princípio do “favor rei”).
                                   Tal premissa encontra-se estampada no artigo 5, LVII, da CF, onde se lê que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
                                   Assim, tal pessoa, mesmo que condenada, somente poderá ser considerada culpada após a constatação de não existir mais recurso hábil contra a decisão (seja em sede de primeira instância ou de instâncias superiores), ocasião em que poderá ser lançado o nome do réu no rol dos culpados. Nesse sentido o princípio da presunção de inocência (ou da não culpabilidade) subsiste durante todo o processo e tem o objetivo de garantir o ônus prova à acusação até a declaração final de  responsabilidade penal através de sentença condenatória, da qual não caibam mais recursos.
                                   Notabilize-se que o princípio não impede a prisão do réu antes do trânsito em julgado, desde que observados os requisitos legais para a chamada prisão cautelar (prisão em flagrante, prisão temporária e prisão preventiva). Neste caso, a medida extrema se justifica, pois da prática do ato infracional até o trânsito em julgado existe um intervalo de tempo muito grande, podendo acontecer fatos/atos que impeçam a correta prestação jurisdicional gerando a ineficácia punitiva ou executória. Assim, as providências cautelares têm a finalidade de se garantir a aplicação da lei e a eficácia do pronunciamento judicial final, em nada violando o princípio em destaque.
                                   A prisão cautelar, para não violar o princípio da presunção de inocência, deve basicamente atender aos seguintes requisitos:
a) existência do fumus boni juris;
b) existência do periculum in mora;
                                   Além disso, deve ter as seguintes características:
a) ser instrumental;
b) ser provisória;
c) ser acessória;
d) ser proporcional ao caso.  
           
Duplo grau de jurisdição
                                   O princípio do duplo grau de jurisdição estabelece que, de regra, todas as decisões poderão ser reexaminadas por um órgão jurisdicional hierarquicamente superior.
                                   Apesar de sua extrema importância é de se realçar que o mesmo não consta expressamente contido no artigo 5 da CF, o que gerou séria controvérsia sobre o tema.
                                   Parte da doutrina se apega à previsão recursal constitucional ao prever a existência de tribunais com competência para o julgamento dos aludidos recursos (CF, Art. 92 e ss.), concluindo pela existência constitucional implícita do duplo grau de jurisdição.
                                   Por outro lado, apesar de previsto expressamente no Pacto de São José da Costa Rica, em seu artigo 8, 2, h (o qual o Brasil é signatário), a doutrina quase que unânime define o princípio em testilha como infraconstitucional.
                                   Assim, no que tange aos processos, aos quais não cabem recursos (como por exemplo, os processos que são julgados originariamente pelos tribunais – v. g. alguns crimes julgados pelo S.T.F. originariamente) não ferem a Constituição Federal.
 
                                   Mas, repita-se, apesar de não ser considerado constitucional, o princípio em comento tem aplicação em quase todos os casos e representa avanço na aplicação da justiça em todos os sentidos.
 
Brevidade processual
                                   Todo processo tem um início, um tramitar e um final, sendo premissa intocável a inexistência de processo eterno.
                                   O ideal é que um processo tenha uma via curta prestando-se a atividade jurisdicional o quanto antes, cabendo o adágio de que “justiça tardia não é justiça”.
                                   Tal concepção foi guindada pela Emenda Constitucional n.45 como princípio, previsto no artigo 5, LXXXVIII, da CF, pois a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
                                   Como forma de se aplicar este princípio aos casos postos a julgamento, de forma exemplificativa, algumas considerações devem ser adotadas:
- dispensa de atos desnecessários;
- indeferimento de provas meramente protelatórias;
- repúdio ao formalismo excessivo;
- tentativa de conciliação quando for possível;
- melhoria do aparelho judiciário;
- aprimorar a gestão do Poder Judiciário;
- capacitação dos funcionários e julgadores do Poder Judiciário;
- adoção dos princípios da oralidade e simplicidade.
 
                                   É correto afirmar que apesar de importante e essencial, o princípio da celeridade é de difícil implementação, devendo ser buscado diariamente mecanismos, para a melhora da atuação do Poder Judiciário.
                                  
8.2. A Humanização da Justiça Penal.
                                   A Justiça penal não deve ser vista modernamente como mera retributiva pelo cometimento de ilícitos penais.
                                   O próprio Poder Legislativo adotou tal premissa ao prever medidas despenalizadoras, como é o caso da previsão de medidas sociais para o “usuário de drogas”, previstas no artigo 28, da Lei n. 11.343/2006:
“Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I – advertência sobre os efeitos das drogas;
II – prestação de serviços à comunidade;
III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.”
 
                                   Ou como é o caso da suspensão condicional do processo, previsto no artigo, 89 , da Lei n. 9.099/95:
 
“Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a 1 (um) ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).”
 
                                   De outro lado, os tribunais têm se mostrado “garantistas”, no sentido de apurar o crime e analisar o processo sempre com