Aula 2 (Aviso Prévio)

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AVISO PRÉVIO (Arts. 487 da CLT e 7º, XXI, da CF/88)
1.1 . Conceito
1.2 . Objetivos 
1.3 . Características
1.4 . Tipos: Trabalhado e Indenizado
1.5 . Remuneração 
1.6 . Efeitos da cessação do contrato de trabalho
1.1 – CONCEITO
 	O aviso prévio no Brasil surge, de início no art. 81 do Código Comercial de 1850 e, mais tarde, no art. 1.221 do Código Civil de 1916. Após o Decreto n. 16.107, de 1923, ao dispor sobre a locação de serviços domésticos, editou normas sobre o aviso prévio. Já na seara trabalhista a regulamentação do aviso prévio tem início com a Lei n.62, de 1935.
 	A matéria é disciplinada no CLT do art. 487 ao 491 da CLT. Cumpre salientar que o aviso prévio é irrenunciável (Súmula 276 do TST). Todavia, a jurisprudência consagrou que é válida a renúncia se o empregado o fez por escrito e comprovadamente já tem novo emprego.
 	Podemos conceituar o aviso prévio como a comunicação que uma parte faz a outra, avisando-lhe que pretende dissolver, romper o contrato de trabalho por prazo indeterminado. É um instituto jurídico bilateral, podendo ser invocado tanto pelo empregado, quanto pelo empregador.
 	É a comunicação que uma parte do contrato faz à outra de que pretende rescindir o pacto laboral sem justa causa, de acordo com o prazo previsto em lei, sob pena de pagar uma indenização substitutiva. Nada mais é do que uma comunicação de uma das partes para a outra da sua não intenção de continuar naquele trabalho.
 	O aviso prévio pode ser trabalhado ou pago em dinheiro o período referente a ele. Na primeira hipótese tem natureza jurídica de salário e na segunda terá natureza jurídica indenizatória. Poderá ter natureza convencional, como se verificar em algumas convenções coletivas. (OJ n. 367 da SDI-I do TST).
1.2 – OBJETIVOS
 	O objetivo do aviso prévio é impedir que as partes sejam pegas de surpresa com a dissolução brusca do contrato indeterminado. Esse período viabiliza o empregado pré-avisado procurar um novo emprego e ao empregador a substituição do empregado que irá se deligar, evitando prejuízo na sua produção.
 	Já o contrato por prazo determinado por existir a data da sua extinção, inexiste surpresa, razão pela qual não cabe aviso prévio. Contudo, caso tenha clausula do direito reciproco de rescisão antecipada e parte dela utilizar e romper o contrato de trabalho, passará a reger pelas normas próprias do contrato por prazo indeterminado (art. 481 da CLT).
1.3 – CARACTERÍSTICAS
 	Uma das principais características é a natureza jurídica tríplice do referido instituto: comunicação (de uma parte a outra), tempo (adaptação da nova situação fática), e pagamento (ou ele é trabalhado com respectivo pagamento, ou indenizado com a conversão daquele trabalho na respectiva indenização). Será de no mínimo 30 dias. A parte que recebeu goza de uma presunção relativa de não ter incorrido em justa causa. OJs n. 82 e 83 da SDI-I, TST.
 	O aviso prévio é inerente aos contratos de duração indeterminada. Contrato por prazo determinado, via de regra é incabível. Rompimento antecipado do contrato a termo acarreta nos arts. 479 e 480, CLT. 
 	Contrato a termo com cláusula assecuratória – É uma cláusula que serve para exonerar do dever de indenizar tanto o empregador, quanto o empregado – Essa cláusula assegura a rescisão do contrato de forma igual ao indeterminado, cabendo aviso prévio do direito recíproco de rescisão antecipada (art. 481, CLT) caberá aviso prévio, pois aplicam-se os princípios que regem a rescisão dos contratos indeterminados (Súmula nº 163, TST).
 	Em resumo, o aviso prévio é cabível:
Contratos por prazo indeterminado: a) dispensa do empregado sem justa causa (CLT, art.487, caput); b) na cessação da atividade da empresa (Súmula n. 44 do TST); c) na rescisão indireta (CLT, art.487, §4º); d) quando o empregado toma a iniciativa de pedir demissão (CLT, art.487, §2º); e) na culpa recíproca cabe pela metade (Súmula n.14, TST).
 Contratos por prazo determinado caberá apenas se houver cláusula assecuratória do direito recíproco de antecipação do término contratual. (artº 481 da CLT e Súmula n. 163 do TST).
1.4 – TIPOS: TRABALHADO E INDENIZADO
 	O aviso prévio pode ser de dois tipos: trabalhado e indenizado. O aviso trabalhado é quando o empregado continua exercendo suas funções normalmente, até que o prazo se extinga e ele sai da empresa. O aviso indenizado é quando a parte que recebeu o aviso tem direito a uma indenização referente a um salário do empregado e não cumpre o período de trabalho estipulado pela lei (art. 487 CLT).
Aviso prévio trabalhado – art. 488 da CLT:
 	É aplicável o artigo 488 da CLT para os avisos superiores a 30 dias, ante a compatibilidade desta norma com a nova regra. Nestes casos, a redução de duas horas por dia deve ocorrer durante todo o período do pré-aviso ou a supressão de 7 dias consecutivos de trabalho, sem prejuízo do salário, para cada 30 dias de aviso que o empregado (urbano) tenha direito. Se o empregado for rural, a redução de 1 dia por semana deve ocorrer a cada semana que o trabalhador tenha direito. Logo, é aplicável o artigo 488 da CLT para todo o período do aviso.
 	O empregador não pode substituir a redução da jornada ou dos dias de descanso pelo pagamento de horas extras por parte ou por todo o período do aviso, pois tal medida contraria a finalidade do instituto Súmula 230 do TST.
 	Poderá ter natureza convencional, como se verificar em algumas convenções coletivas. (OJ n. 367 da SDI-I do TST).
Aviso prévio não trabalhado – conversão em pecúnia: integração ao tempo de serviço e natureza
 	A conversão do aviso prévio em pecúnia, também chamado de aviso prévio indenizado, mesmo que superior a 30 dias, quando o empregado é o notificado da despedida imotivada, integra o tempo de serviço do trabalhador tanto para fins de baixa na CTPS, recolhimento do FGTS, contagem do prazo prescricional, como para o recolhimento do INSS. Quando for pago em pecúnia os avos referentes ao aviso serão computados para fins de cálculo de férias e 13º salário.
 	Frisa-se que a natureza é salarial porque assim quis a lei, pois utilizou a expressão “salário” no artigo 487, parágrafo 1º da CLT:
A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos SALÁRIOS correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço” (grifos nossos).
 	O empregador não pode conceder parte trabalhada e parte indenizada, pois a lei não facultou este direito às partes. Quando o aviso era ou de 8 dias ou de 30 dias, as partes não poderiam ajustar que 8 dias seriam trabalhados e 22 indenizados, ou que metade seria trabalhado e metade indenizada. Da mesma forma, não poderá o aviso de 60 dias, por exemplo, ser parte dele indenizado e parte trabalhado.
 	O empregado que pede demissão e não cumpre o aviso prévio, dá direito ao patrão de descontar de qualquer parcela resilitória o respectivo valor. 
 	O termo final do prazo do aviso prévio indenizado proporcional ao tempo de serviço não será considerado para fins de cálculo da indenização adicional de 40%, pois o empregador paga a rescisão antes do término do prazo – da mesma forma a OJ 42, II da SDI-I do TST.
PRAZO DO AVISO PRÉVIO (CF, art.7º, XXI)
 	Antes da CF/88, o período do pré-aviso era de 8 ou 30 dias, art. 487, I e II da CLT, de acordo com a periodicidade do pagamento, semanal ou quinzenal e mensal, respectivamente. A Constituição, ao prever o prazo do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, nos termos da lei, fixou desde logo em NO MÍNIMO 30 DIAS.
 	Empregado Rural tem direito a não trabalhar um dia por semana, sem prejuízo do salário, quando o aviso for trabalhado, art. 15 da Lei 5.889/73.
 	Contudo, a Lei nº 12.506, de 11 de outubro de 2011 veio regulamentar o art. art.7º, XXI da CF/88. Vejamos:
“Art. 1º O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943, seráconcedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.
Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.
Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.”
	TEMPO DE SERVIÇO ANO COMPLETO
	AVISO PRÉVIO DIAS
	Menos de 2 anos 
02 anos
03 anos
04 anos
05 anos
06 anos
07 anos
08 anos
09 anos
10 anos
11 anos
12 anos
13 anos
14 anos
15 anos
16 anos
17 anos
18 anos
19 anos
20 anos
21 anos 
	30
33
36
39
42
45
48
51
54
57
60
63
66
69
72
75
78
81
84
87
90
 	Ressalta-se que a referida lei não altera os artigos 487 e seguintes da CLT, mas introduz o aviso prévio proporcional. Algumas problemáticas com o advento da referida Lei, senão vejamos:
Da aplicação retroativa? É possível aplicar o novo aviso prévio às rescisões ocorridas anteriormente à publicação da nova Lei, ou aos contratos que estavam em período de aviso prévio no momento da publicação. O principal fundamento dos advogados para defender tal aplicação era o de que a Constituição já previa a proporcionalidade antes da publicação da Lei, apenas sobrevindo está para delimitar as regras de aplicação. Contudo, tal argumentação não tem sido acatada pelo Judiciário, visto que no Direito Brasileiro, versa que o ato jurídico será regido pela lei que vigorar em seu momento de ocorrência. (Súmula n. 441 do C. TST). 
Os empregadores, também tem direito? A primeira grande controvérsia gerada, e que não ter sido esclarecida pela jurisprudência, diz respeito à aplicação do novo prazo de aviso prévio em benefício ao empregador. O artigo 487 da CLT prevê a necessidade de aviso prévio na relação de trabalho, tanto por parte do empregador na rescisão sem justa causa, quanto do empregado no pedido de demissão. Uma corrente, (Min. João Oreste Dalazen), defende a aplicabilidade do novo prazo a ambas as partes, princípio da igualdade e ressalta que na CLT – Lei principal que traz as regras do aviso prévio – não havia distinção quanto à aplicabilidade dos 30 dias para ambas as partes, e continua não havendo. Já a segunda corrente, (Min. Walmir Oliveira da Costa) sustenta que a Lei 12.506 foi editada para regulamentar o inciso XXI do artigo 7º da Constituição e que tal regra constitucional prevê apenas os direitos dos trabalhadores e não dos empregadores. Salienta-se que tem circular do MTE com esse segundo entendimento.
Arredondamento, pode haver arredondar Aviso prévio proporcional? A Lei 12.506 estipula que o acréscimo de 3 dias se dará por ano de trabalho, alguns sindicatos estão “exigindo” das empresas que arredondem as frações de meses para garantir 3 dias de aviso. Ou seja, se o empregado trabalhou 1 ano e 3 meses, ele já teria direito a mais 3 dias, sem haver necessidade de completar o segundo ano. Se trabalhou 2 anos e 5 meses, ele teria direito a 36 dias de aviso, considerando-se os 5 meses já como um novo ano. A lei é clara ao estipular que o acréscimo de dias será por cada ano trabalhado e, daí, deve-se entender ano completo, pois a norma não fala em ano e meses. A conclusão é de que os primeiros 3 dias apenas são devidos quando o empregado completa o segundo ano de trabalho e apenas terá direito a outros 3 dias quando completar anos inteiros.
Aviso prévio trabalhado. A Lei 12.506 não traz qualquer alteração à regra celetista de redução de jornada durante o cumprimento do aviso prévio. Se o empregado encontrar novo emprego logo nos primeiros 30 dias, será irrazoável exigir que o mesmo permaneça trabalhando mais 60 dias, para depois ir para o novo local.
1.5 – REMUNERAÇÃO.
 	O cálculo do aviso prévio indenizado será feito tomando-se por base não só o salário mensal, mas também as horas extras habitualmente prestadas, conforme §5º do art. 487 da CLT.
 	Insta salientar que o cálculo do aviso prévio indenizado NÃO sofre incidência das gorjetas (Súmula n. 354 do TST), muito menos das gratificações semestrais (Súmula n. 253 do TST). 
1.6 – EFEITOS DA CESSAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
Período do aviso prévio indenizado será computado para efeito de cálculo das férias e da gratificação natalina, aumentando-as, normalmente, em mais 1/12;
Empregado tem direito às vantagens econômicas obtidas no período do aviso prévio, ou seja, reajustes salariais concedidos por norma coletiva, pela lei ou espontaneamente pelo empregador (CLT, § 6º do art. 487);
A data do efetivo término do contrato de trabalho a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio indenizado (OJ 82, da SDI-1 do TST);
 	O prazo prescricional trabalhista só começa a fluir a partir do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado (OJ 83 da SDI-1 do TST).
 	O aviso prévio cumprido em casa não tem sido acolhido pela jurisprudência, quanto aos efeitos, equivalente ao indenizado, devendo ser pago em 10 dias (OJ 14 SDI do TST).
“Precedente Normativo nº 24 – DISPENSA DO AVISO PRÉVIO – O empregado despedido fica dispensado do cumprimento do aviso prévio quando comprovar a obtenção de novo emprego, desonerando a empresa do pagamento dos dias não trabalhados.” 
 	Justa Causa no aviso prévio é possível? (Súmula n. 73 do TST) Art. 491 da CLT.