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TESES DE DEFESA Embora seja comum apresentarmos as teses de defesa como as adotadas pelos advogados criminalistas não se pode duvidar que, por vezes, a atuação do profissional é a acusar (crimes de ação penal privada ou mesmo atuando como assistente do ministério público nos crimes de ação penal pública). A acusação preocupa-se em provar os elementos do crime (fato típico, fato antijurídico e agente culpável), em zelar pela regularidade do rito processual (evitando-se assim alegações de nulidade) e em prevenir a extinção da punibilidade (acelerando o andamento da ação e evitando o desaparecimento de provas). A defesa, por outro lado, deve ser exercida com a máxima técnica e, nesse sentido, deve observar se há qualquer causa de exclusão dos elementos do crime, nulidades processuais ou hipóteses de extinção da punibilidade. A tabela acima enumera, de forma organizada, 55 teses de defesa criminal (principais). 01. COAÇÃO FÍSICA A diminuição da liberdade de escolha por meio de violência física ou moral (grave ameaça) é chamada de coação. Quando o constrangimento é físico, fala-se em coação física; quando é psicológico, fala-se em coação moral. O tratamento dado a coação física é diverso do que foi conferido à coação moral. A coação física é causa de exclusão da voluntariedade (elemento da conduta) ao passo em que a coação moral (tese de nº 24) é causa de exclusão da exigibilidade de conduta diversa (elemento da culpabilidade). Voluntariedade é o domínio da mente sobre o corpo. Se você está sentado, nesse instante, lendo esse manual, então é porque sua mente controla seu corpo (inclusive seus olhos) e é possível ficar assim, quieto, simplesmente lendo... Isso se chama voluntariedade. Obseve que voluntariedade não é sinônimo de vontade. É possível fazer algo mesmo sem vontade, tal como tomar um remédio amargo para ficar curado de uma doença. Trata-se, nesse exemplo, de uma conduta voluntária (mente controla o corpo para levar o remédio à boca), mas realizado sem vontade (sem prazer, sem divertimento imediato). A coação física retira a voluntariedade. Amarrado, empurrado, arrastado o agente deixa de controlar o movimento de seu próprio corpo e passa a funcionar como marionete de outra pessoa (chamada de coator). Assim, seus atos deixam de ser voluntários e, por conseguinte, deixam de ser relevantes penalmente. A voluntariedade é um dos elementos da conduta que, por sua vez, é desdobramento do fato típico. Assim, sem voluntariedade não há conduta e sem conduta não há fato típico. Moral da história: a ausência de voluntariedade pela coação física é causa de exclusão do crime e, portanto, boa tese de defesa. 02. ATOS REFLEXOS Os atos reflexos são da mesma escola da coação física, ou seja, também são considerados causa de exclusão da voluntariedade. São reflexos os atos que a mente não controla, tal como fechar os olhos ao espirrar ou levar a mão até o ouvido quando algo entra, indevidamente, no interior da cavidade auricular. Imaginemos que alguém, em ato reflexo, empurre acidentalmente um vaso da varanda de um apartamento. O vaso cai e acerta a cabeça do porteiro, levando-o ao encontro da morte que o aguarda ansiosa. Nesse caso, não havendo voluntariedade não haverá, repita-se, conduta e sem conduta não há que se falar em fato típico e, sem isso, não há crime. Em síntese: os atos reflexos são causa de exclusão do crime. Assim como na hipótese de coação física irresistível, os atos reflexos não possuem previsão em lei. Trata-se de tese puramente doutrinário. 03. ERRO DE TIPO Erro de tipo é a ausência ou diminuição da consciência sobre a conduta praticada, ou seja, o sujeito faz algo sem entender (total ou parcialmente) o que está fazendo. É claro que nem todas as condutas interessam ao direito penal. Ao contrário, a esse ramo do Direito interessam apenas as condutas típicas, assim entendidas aquelas que estão previstas em lei. Dessa forma, o agente que mata alguém sem ter consciência que está matando, que provoca o aborto sem ter consciência que está provando, que fere sem saber que está ferindo, que estupra sem saber que está estuprando, etc não tem consciência sobre a conduta típica praticada. Não há que se confundir erro de tipo com erro de proibição (tese de nº 23). No erro de proibição o agente conhece da conduta praticada mas ignora (total ou parcialmente) a ilicitude dessa conduta. O agente sabe que mata, mas não sabia que matar é injusto; o agente sabe que provoca o aborto, mas desconhece a proibição dessa conduta; o agente sabe que está ferindo, mas não conhece da ilicitude de sua conduta etc. O erro de tipo (repita-se: falha de percepção sobre a consciência da conduta típica praticada) pode recair sobre o próprio dolo (que é a essência de todo e qualquer crime) ou sobre aspectos secundários (acidentais) do crime. É por esse motivo que a doutrina classifica, tradicionalmente, o erro de tipo em (a) essencial; e (b) acidental. No primeiro – essencial – o agente não tinha dolo de praticar o crime; no segundo – acidental – o agente tinha dolo de crime mais se equivoca sobre aspectos menores do tipo penal (pessoa, lugar, modo, objeto... quase um jogo adolescente). O agente que mata alguém pensando ser um animal de caça não tem dolo de homicídio (erro de tipo essencial); aquele que mantém relação sexual com menor de 14 anos pensando ser maior não tem dolo de estupro de vulnerável (erro de tipo essencial); aquele que mata Pedro pensando ser João, tem dolo de homicídio equivocando-se apenas sobre a pessoa da vítima (erro de tipo acidental); aquele que atira na esposa e depois enterra, pensando ter causado a morte pelo disparo mas provocando a morte por asfixia, tem dolo de homicídio errando apenas quando mo modo (erro de tipo acidental), aquele que furta bijuterias pensando ser diamantes tem dolo de furto, sendo que o erro recai sobre o objeto furtado (erro de tipo acidental) e assim por diante. As consequências jurídicas do erro essencial e acidental são distintas, tal como demonstrado na tabela abaixo: Espécie Consequência Fundamento Erro De Tipo Essencial Invencível Não há crime CP, art. 20 Erro De Tipo Essencial Vencível Há crime culposo, se previsto em Lei. CP, art. 20 Erro De Tipo Acidental Sobre a pessoa Há crime doloso, consideram-se as qualidades da pessoa idealizada. CP, art. 20, § 3º Erro De Tipo Acidental Sobre o objeto Há crime doloso, consideram-se as qualidades do objeto idealizado. Doutrina Erro De Tipo Acidental Sobre o nexo causal Há crime doloso, consideram-se as naturezas da causa idealizada. Doutrina Erro De Tipo Acidental Sobre a execução em sentido estrito Há crime doloso, considera-se a vítima idealizada. Obs: havendo mais de um resultado, aplica-se a regra do CP, art. 70. CP, art. 73 Erro De Tipo Acidental Sobre a execução por resultado diverso do pretendido Há crime doloso pelo resultado idealizado e culposo pelo provocado; Obs: havendo mais de um resultado, aplica-se a regra do art. 70 do CP CP, art. 74 04. ATOS DE INCONSCIÊNCIA Os atos de inconsciência são da mesma natureza do erro de tipo essencial invencível, isto é, são considerados como causas de exclusão da consciência da conduta típica praticada. Dessa forma, o sonâmbulo e o hipnotizado, que nada entendem do que fazem, não respondem criminalmente por seus atos. 05. DOLO & CULPA Não se deve confundir dolo com culpa. Temos dolo quando o agente quer o resultado ou, no mínimo, assume o risco de produzi-lo (CP, 18, I); culpa, todavia, ocorre que o agente não quer o resultado e nem assume o risco de produzi-lo (CP, art. 18, II). A previsibilidade do resultado é elementocomum tanto ao dolo como à culpa e não serve para diferenciar os institutos. A doutrina chama de dolo eventual ao dolo composto pelos seguintes elementos: 1. Resultado indesejado; 2. Resultado previsível; 3. Resultado previsto; e 4. Resultado aceito. Chama-se de culpa consciente, por outro lado, a culpa composta dos seguintes elementos: 1. Resultado indesejado; 2. Resultado previsível; 3. Resultado previsto; e 4. Resultado não aceito. Como se vê, a previsibilidade é comum ao dolo e a culpa, mas apenas no dolo o agente aceita/concorda com o resulta. O crime culposo admite coautoria, mas não admite participação. Não existe, em nosso sistema jurídico, a chamada compensação de culpas. Também cumpre destacar que o crime culposo não admite a forma tentada, sendo o resultado sempre necessário. 06. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE Além do caso fortuito e da força maior, o nexo causal pode ser rompido pelas co-causas (ou concausas) absolutamente independentes e pelas co-causas supervenientes relativamente independentes que, por si só, provocam o resultado. Trata-se de tese defesa prevista no art. 13, § 1º do Código Penal. As co- causas absolutamente independentes são capazes de, sozinhas, provocarem o resultado (“A” envenena “B” que morre, todavia, em razão de atropelamento) ao passo em que as co-causas supervenientes relativamente independentes que por si só provocam o resultado geram um desdobramento anormal da conduta (“A” fere “B” que socorrido ao hospital morre em razão de abalroamento de veículos). O gráfico abaixo, chamado de “planetário das cocausas”, busca explica quais as que rompem e quais as que não rompem o nexo causal. A linha azul mostra as hipóteses de manutenção do nexo causal e, por conseguinte, de responsabilização pelo resultado; a linha vermelha revela as hipóteses de rompimento o nexo causal e, por conseguinte, responsabilização unicamente pela conduta praticada, podendo ser usado como tese de defesa. 07. ATIPICIDADE FORMAL Toda crime é dotado de tipicidade. A tipicidade deve ser entendida em seu aspecto formal e material. Tipicidade formal é a subsunção do fato ao tipo penal, ou seja, o enquadramento da conduta praticada à descrição legal do crime. Dessa forma, se Pedro dispara contra Maria, matando-a, a conduta dele está prevista no art. 121 do Código Penal (“matar alguém”). Quando a conduta não pode ser enquadrada no tipo penal, diz-se que a conduta é formalmente atípica. Isso posto, é formalmente atípica a conduta de “causar dano culposamente ao patrimônio de outrem”, de “manter relações sexuais com a própria mãe”, de “dar a vantagem indevida solicitada pelo funcionário público que se corrompe”, etc. 08. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA O segundo elemento da tipicidade é a tipicidade material: trata-se da lesão significativa e socialmente reprovável a bem jurídico penal. Uma conduta é materialmente atípica quando causa lesão insignificante à bem jurídico ou quando a lesão causada, embora significante, é socialmente aceita. Na primeira hipótese – lesão insignificante – temos o chamado Princípio da Insignificância. Trata-se, portanto, de causa supralegal de exclusão da tipicidade material. O STF tratou de enumerar os elementos (ou vetores) desse princípio: PROL Também coube a jurisprudência, dado ao caráter supralegal do referido Princípio, apontar quais as hipóteses de cabimento ou de não cabimento da insignificância. Nesse sentido, vide a tabela a seguir. Princípio da Insignificância Cabe Não cabe Crimes contra o patrimônio praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa (ex: furto simples) Crimes contra o patrimônio praticados com violência ou grave ameaça a pessoa (ex: roubo) Atos infracionais Tráfico de entorpecentes Crimes ambientais Crimes praticados por militares Crimes contra a ordem tributária quando o valor sonegado for inferior a R$ 10.000,00 Crimes praticados por reincidentes ou por pessoas com maus antecedentes Consumo de substância entorpecente Tráfico de armas e munições Lesão corporal culposa Falsificação de moeda Crimes contra a administração pública (CESPE e ESAF) Crimes contra a liberdade sexual. 09. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL Ainda falando sobre tipicidade, temos que a conduta será materialmente atípica se for socialmente aceita. Dessa forma, além do Princípio da Insignificância, temos que o Princípio da Adequação Social é causa supralegal de exclusão da tipicidade material. Exemplo de conduta socialmente aceita é a lesão corporal causada em recém-nascido para lhe furar as orelhas e pôr-lhe um brinco. 10. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO O consentimento do ofendido é causa de exclusão tanto da tipicidade em seu aspecto formal como do fato antijurídico. Quando o não consentimento do ofendido for elemento do crime, ou seja, estiver presente na descrição legal do delito, então a presença desse consentimento fará com que a conduta não se ajuste ao tipo penal e, por conseguinte, seja fato atípico. Exemplo: “CP, art. 150. Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências”. Se o agente entra em casa alheia com o consentimento do proprietário/usuário não estará incidindo no art. 150 do Código Penal e sua conduta será formalmente atípica. Todavia, caso o tipo penal não tenha, entre seus elementos, a ausência do consentimento do ofendido de forma expressa, então teremos uma causa de exclusão do fato antijurídico. Sobre essa segunda possibilidade, trataremos na análise da tese de defesa de nº 19. 11. DESCRIMINANTES PUTATIVAS O fato antijurídico pode ser afastado por diversas razões. A tais motivos, em sentido amplo, dar-se o nome de descriminantes penais. As principais descriminantes (rol não taxativo) são: legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de um dever legal e exercício regular de um direito. Às vezes, o agente se equivoca sobre a existência de fatos autorizem o uso dessas descriminantes e às vezes o equívoco recai sobre os limites das descriminantes. O equívoco é chamado de putatividade. Daí se dizer que uma descriminante putativa é, em verdade, uma descriminante que é fruto de erro. Em material Penal, o erro pode ser classificado como erro de tipo ou erro de Proibição (uma coisa ou outra). Dessa forma, se considerarmos a descriminante putativa como exemplo de erro de tipo, tem-se causa de exclusão do fato típico; se considerarmos, todavia, como erro de proibição, temos causa de exclusão da culpabilidade. Sobre o tema, o Código Penal adotou a Teoria Limitada da Culpabilidade, segundo a qual a putatividade será exemplo de erro de tipo (chamado de erro de tipo permissivo) quando o equívoco recair sobre as circunstâncias de fato; será erro de proibição (chamado de erro de proibição indireto) quando o equívoco recair sobre os limites da descriminante penal. (vide ainda: http://goo.gl/JTR5K) A tabela abaixo exemplifica hipótese de descriminantes putativas: Erro sobre fato Erro sobre limite Legítima Defesa “A” pensa que está repelindo agressão injusta quando, em verdade, não há qualquer agressão. “A” pensa que pode matar em defesa de sua honra quando a mesma é injustamente agredida por terceiro. Estado de Necessidade “A” pensa que está sob perigo atual quando na verdade não existe perigo algum “A” pensa que pode furtar coisas de valor alheia para matar a sua fome ainda iminente. Estrito Cumprimento de um Dever Legal “A” pensa que tem o dever de prender fulano, quando, em verdade,não há essa obrigação legal. “A” pensa que está autorizado, por Lei, a bater em alguém desde que para extrair verdade relevante. Exercício Regular de um Direito “A” pensa que tem o direito de ter várias esposas desde que as sustente igualmente. “A”, pensa que tem o direito de humilhar seu filho para exercer o direito de educá-lo. Erro de Tipo Permissivo Erro de Proibição Indireto Se estivermos diante de um erro de tipo permissivo é possível classificá-lo como invencível (inevitável ou escusável) ou vencível (evitável ou inescusável). O erro invencível afasta a responsabilidade penal por exclusão do fato típico (e não do fato antijurídico, como poderia parecer a primeira vista); o erro vencível permite a punição apenas por crime culposo e, ainda assim, se previsto em Lei; em se tratando de erro de proibição indireto, temos que também é possível a classificação como invencível ou vencível. No primeiro caso – erro invencível – afasta-se a culpabilidade; no segundo, mantém-se o crime com a pena diminuída de 1/6 a 1/3. O gráfico a seguir detalha essas classificações: 12. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA 13. ARREPENDIMENTO EFICAZ O estudo da desistência voluntária remete, inevitavelmente, ao estudo de outros institutos jurídicos, tais como a tentativa, o arrependimento eficaz e o arrependimento posterior. Diz-se voluntário porque o agente agiu conforme sua vontade, ainda que a ideia de parar o que se fazia não tenha sido de criação do próprio agente (espontaneidade). O que se exige é atuação voluntária e não atuação de ofício. Idêntico raciocínio pode ser aplicado ao instituto de arrependimento eficaz. Em ambas as hipóteses – desistência e arrependimento – a consumação é evitada por força da vontade do próprio agente. Na desistência voluntária e no arrependimento eficaz o agente só responde pelos atos já praticados. Os atos inicialmente pretendidos não são puníveis por motivo de política criminal. A diferença básica entre desistência e arrependimento é que, no primeiro, o agente ainda não tinha esgotado os atos de execução; ao passo que, no segundo – arrependimento eficaz -, o agente já tinha feito tudo o que poderia ser feito. Trata-se da mesma diferença que se observa no confronto entre a tentativa imperfeita e perfeita (vide esquema na próxima página). 14. CRIME IMPOSSÍVEL Diz impossível o crime que jamais se consumaria por absoluta impropriedade do meio ou do objeto. Todo crime tem um meio para ser praticado. Exemplo: fogo, explosivo, disparos de arma de fogo, enforcamento etc são meios possíveis de se cometer um homicídio. A macumba, todavia, por maior que seja a crença do “macumbeiro” não nos parece um meio hábil a matar alguém, sendo, portanto, um crime impossível de homicídio; o objeto a que se refere o conceito de impossibilidade criminosa é o objeto jurídico do crime. No homicídio, protege-se a vida; no furto, o patrimônio; na falsificação de moeda, a fé pública... dessa forma, é impossível matar o morto, furtar o nada e falsificar cédula de R$ 3,00. Nesses casos, não se ofendeu a vida, o patrimônio e nem a fé pública, respectivamente. Observe-se que só é impossível o meio ou objeto absolutamente ineficaz. Havendo eficácia, ainda que parcial, tem-se a tentativa. Observe ainda que nos crimes pluriofensivos (que afetam mais de um bem jurídico ao mesmo tempo, como no caso de roubo) a impossibilidade criminosa por absoluta impropriedade do objeto só será possível se ambos os bens jurídicos tutelados não puderem, absolutamente, serem afetados pela conduta. Assim, há crime de roubo mesmo quando a vítima nada traz consigo, pois ainda é possível ofender-lhe a integridade física/liberdade/vida. 15. LEGÍTIMA DEFESA Com previsão no art. 25 do Código Penal, diz que atua em legítima defesa quem repete agressão injusta, atual ou iminente, a direito seu ou a direito de outrem, com uso dos meios necessários, com moderação e bom vontade de se defender. A agressão será injusta mesmo que proveniente do ataque de inimputáveis (doentes mentais, menores de idade), mas, em regra, não cabe legítima defesa contra ataque de animais (a exceção ocorre quando o animal é usado como ferramenta do ataque humano). A agressão pode ser atual ou iminente, mas nunca pretérita ou futura. Dessa forma, não cabe legítima defesa para o delito de porte ilegal de arma de fogo sob o argumento de que, possivelmente, se poderia encontrar alguma ameaça injusta e seria necessário o porte de arma; também não cabe legítima defesa para justificar agressões passadas. Nesse caso, teríamos uma espécie de vingança e não de defesa. A legítima defesa pode ser usada tanto para proteção de direitos próprios como de terceiros, desde que com moderação e com uso dos meios necessários. Somente o caso concreto poderá determinar se a defesa foi, ou não, moderada. Todavia, situações esdrúxulas podem de logo ser identificadas a exemplo do agente que mata outrem para defender a sua honra subjetiva quando ofendido publicamente. Havendo excesso na legítima defesa, o agente responderá na forma dolosa ou culposa, conforme o caso. Não cabe legítima defesa para quem deseja participar de rixas ou de duelos, ausente o interesse de se defender. 16. ESTADO DE NECESSIDADE Ao passo em que o elemento central da legítima defesa é a “agressão injusta”, no Estado de Necessidade o núcleo é a existência de um “perigo”. O perigo, em regra, é fruto de um evento da natureza (ataque de um animal feroz, uma enchente, incêndios, naufrágios, etc). Eventualmente, o perigo pode ser provocado pela conduta humana (naufrágio provocado por atentado terrorista, incêndio criminoso, inundação criminosa, etc). Não poderá invocar o benefício do Estado de Necessidade aquele que tiver, dolosamente, provocado o perigo. No Estado de Necessidade o perigo deve ser atual (e não atual ou iminente, como consta na legítima defesa quando trata da agressão). Isso porque a noção de perigo atual já traz consigo (em seu conceito) a possibilidade de um dano atual ou iminente. É, portanto, desnecessário e mesmo errado falar em “perigo iminente”. Ao pé da letra, todos nós estamos em perigo iminente de alguma coisa, sempre... O perigo, como dito, não pode ser provocado dolosamente e não pode ser evitável de outra forma senão causando lesão ao bem jurídico alheio. A conduta em Estado de Necessidade busca salvar direito próprio ou alheio e deve ser exercida dentro dos limites da necessidade de salvamento. Se houver excesso, o agente responderá dolosa ou culposamente, conforme o caso. Por fim, cumpre-nos recordar que não pode alegar estado de necessidade quem tem o dever de enfrentar o perigo (policiais, capitães de navios, etc). Esse é o teor do art. 24 e de seus parágrafos. 17. EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO Os elementos do ERD são: existência de um direito criado por Lei (em sentido estrito) ou qualquer outra fonte normativa; o direito deve ser exercido de forma regular, ou seja, dentro dos limites prevista na norma, sob pena de existir excesso punível na forma dolosa ou culposa. Cabe ERC como tese defensiva, por exemplo, para inocentar jogador de futebol que causa lesão corporal em outro jogado na disputa pela bola (respeitada as regras do esporte) ou do boxeador que nocauteia o outro (também em observâncias aos regulamentos da atividade). 18. ESTRITO CUMPRIMENTO DE UM DEVER LEGAL A diferença entre o ECDL e o ERD é que em um existe obrigação imposta pela Lei e no segundo existe faculdade permitida pela Lei. Os elementos do ECDL são: existência deum dever legal criado por Lei (em sentido amplo); exercício do dever dentro dos limites da Lei, sob pena de haver excesso punível na forma dolosa ou culposa. Importante destacar algumas características do instituto: Crimes culposos não admitem o Estrito Cumprimento de um Dever Legal, pois a lei não obrigada a negligência, a imperícia e a imprudência. Nos crimes contra a vida, só é admitira No homicídio o instituto só é admissível na hipótese de guerra declarada e mesmo assim quando expressamente permitido em Lei. O cumprimento de um dever legal não suspende a obediência de outros deveres legais. Dessa forma, o policial que dispara contra suspeito em perseguição não pode alegar ECDL se acertar pessoa alheia e inocente. Por derradeiro, cumpre-nos destacar que o policial que mata agente que ameaça de morte alguém ou que mata agente que dispara contra o próprio policial atua em Legítima Defesa de Terceiro ou Própria, respectivamente. Não há que se falar, nesse caso, em ECDL. 19. EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO Já tivemos a oportunidade de explicar que o consentimento do ofendido pode ser considerado como causa de exclusão do fato típico (da tipicidade formal, para ser mais exato), quando a sua ausência constituir elemento do tipo penal. Nas demais hipóteses, todavia, o consentimento do ofendido é causa de exclusão da ilicitude e possui os seguintes elementos: (1) bem jurídico disponível (exemplo: honra); (2) capacidade jurídica para consentir que, em Direito Penal, começa aos 14 anos ( quatorze anos); e (3) consentimento anterior ou concomitante à conduta típica praticada (se for posterior, será perdão e não consentimento). Exemplo de utilização dessa tese defensiva: tatuador não responde pelo crime de lesão corporal em razão da vítima/cliente ter consentido na realização da arte. 20. ABORTO PRATICADO POR MÉDICO (CP, art. 128)
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