ANOTAÇOES MASTER JUS - Penal - Aula-12

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Turma e Ano: Flex A (2014) 
Matéria / Aula: Direito Penal / Aula 12 
Professora: Ana Paula Vieira de Carvalho 
Monitora: Mariana Simas de Oliveira 
 
 
 
 
AULA 12 
CONTEÚDO DA AULA: Tipicidade (cont.). Crime doloso. 
 
 
 
 TIPICIDADE (cont.) 
 
 
Como visto na ultima aula, a ideia de tipicidade sofreu evolução ao longo do tempo; 
começou com a concepção de tipicidade formal (mera adequação da conduta ao tipo) e depois 
foram inseridos juízos valorativos – concepção material com a ideia de adequação social da 
conduta (princípio ultrapassado) e insignificância. 
 
 Tipicidade conglobante (Zaffaroni) 
 
O que pode ser considerada uma terceira etapa do estudo é a tipicidade 
conglobante, de Zaffaroni: investiga a afetação do bem jurídico e o contraste entre o tipo e as 
demais normas constantes do ordenamento jurídico. 
 
Tipicidade  Afetação do bem jurídico 
conglobante 
  Antinormatividade 
 
A afetação do bem jurídico (lesividade sendo importante para a tipicidade) também 
existe na teoria da imputação e na concepção material da tipicidade, quando trabalha o princípio 
da insignificância. Só é típica a conduta que importar uma lesão ou risco de lesão significativa do 
bem jurídico. 
 
Dentro da afetação do bem jurídico, Zaffaroni trabalha o princípio da 
insignificância e o consentimento do ofendido, que, segundo ele, será sempre excludente de 
tipicidade, pois se a pessoa consente e o bem jurídico é disponível a situação de lesão 
importante para o Direito Penal desaparece (Roxin faz a mesma assertiva). Na doutrina pátria e 
na jurisprudência o consentimento ora exclui a tipicidade, ora a ilicitude. 
 
 
 
A outra premissa da tipicidade conglobante é a antinormatividade – ideia própria do 
Zaffaroni: não é possível que um determinado comportamento seja contrário a uma norma penal 
e permitido por uma norma extrapenal, devendo ser observado o comportamento e a proibição 
como um todo. Para Zaffaroni, seria contraditório dizer que uma determinada conduta é típica, 
mas exigida por outro ramo do Direito, como, por exemplo, o funcionário que é obrigado a 
cumprir um mandado de busca e apreensão domiciliar e ingressa na casa de alguém. Essa 
conduta não pode ser típica penalmente por violação de domicilio, porém lícita porque amparada 
pelo estrito cumprimento de dever legal. O autor entende que essa ideia deve ser trazida para 
dentro do juízo de tipicidade. Por essa razão ele arrasta para dentro da tipicidade o estrito 
cumprimento do dever legal e o exercício regular de um direito, que tradicionalmente são 
causas de exclusão da ilicitude.  Atenção, pois ele não traz para a tipicidade a legítima 
defesa nem o estado de necessidade, que continuam sendo causa ilicitude. 
 
 Casos de atipicidade conglobante: 
 
 Cumprimento de um dever jurídico. (O CP traz como causa de exclusão de 
ilicitude). 
 Consentimento do ofendido. Com outro fundamento, essa também é a posição de 
Roxin. 
 Lesões desportivas se dentro das normas. 
 Atividades perigosas fomentadas. 
 Insignificância. 
 
 Elementos do tipo 
 
 Objetivo  descritivos e normativos. 
Tipo  Elementos 
 
 Subjetivo  dolo + elemento subjetivo especial do tipo 
 
O tipo, como dito, é a descrição da conduta proibida, tendo um aspecto objetivo 
(externo), ou seja, aquilo que acontece no mundo (ação que será praticada e eventual resultado 
que o tipo pode exigir), e um subjetivo. 
 
Quando o legislador descreve o que precisa acontecer no mundo ele utiliza conceitos, 
que podem ser classificado em descritos e normativos. O legislador sempre utiliza um verbo 
(núcleo do tipo – matar, subtrair, etc.) e depois utiliza outros conceitos, que podem descritivos ou 
normativos. Os elementos descritivos são aqueles que podem ser detectados utilizando apenas 
os sentidos (“coisa” em coisa alheia móvel, “alguém” pessoa viva no homicídio, etc.). Os 
normativos, por sua vez, precisam de juízo de valor para que sejam compreendidos, sendo 
insuficientes apenas os sentidos. 
 
 
 
 
 Os elementos normativos podem ser: 
 
(i) De valoração jurídica: conceitos jurídicos ou referentes a normas jurídicas 
(cheque, documento, casamento, etc.). 
 
(ii) De valoração extrajurídica ou empíricocultural: juízos de valor fundados na 
experiência, na sociedade ou na cultura (ato obsceno, mulher honesta, etc.). 
 
Obs.: o erro, quando envolver qualquer elemento do tipo, será erro de tipo. Se o 
agente não sabe que está diante de um documento e o rasura, isso pode ser erro de tipo. 
Porém, existem alguns elementos do tipo que, na verdade, remetem a causas de exclusão de 
ilicitude. Exemplo: art.151 do CP  “devassar indevidamente o conteúdo de correspondência 
fechada, dirigida a outrem”. Imagine-se que uma esposa abra a carta do marido supondo que 
tem esse direito. Na verdade, o elemento “indevidamente” (ou outras expressões amplas) remete 
o intérprete a eventuais permissões para a conduta que possam existir em outros ramos do 
Direito. O erro sobre tais permissões não é de tipo, mas de proibição. Esses elementos são 
chamados de elementos de valoração global do fato. 
 
Para Luiz Regis Prado e Roxin, alguns elementos, como “indevidamente” ou “sem 
justa causa”, dizem respeito à possível presença de causas de justificação, não sendo 
elementos normativos – o que tem relevância para o estudo do erro, como visto. 
 
 Até o finalismo não existia tipo subjetivo, pois dolo era elemento da culpabilidade. 
 
 
 Tipos congruentes e incongruentes 
 
 
Tipos congruentes  art.121 
 
 
 
 
No tipo congruente há exata correspondência entre o tipo objetivo e o subjetivo, ou 
seja, aquilo que precisa acontecer no mundo é exatamente o que o agente precisa desejar. No 
homicídio simples precisa acontecer no mundo a morte de alguém e o agente precisa desejar a 
morte desse alguém. 
 
Tipo incongruente  art.129, §3º 
(objetivo maior do que o subjetivo) 
 
 
 
Matar alguém 
Consciência e vontade de 
matar alguém. 
Lesão. 
Consciência 
e vontade de 
causar lesão 
Morte. 
 
 
No tipo incongruente ou o tipo objetivo é maior do que o subjetivo, como no exemplo 
acima, ou o contrário. 
 
Na lesão corporal seguida de morte, precisa acontecer no mundo a lesão e depois a 
morte, mas o agente precisa desejar só a lesão. A morte ocorre a título de culpa. 
 
Pode acontecer o contrário, o tipo subjetivo ser menor do que o objetivo: 
 
Tipo incongruente  art.159 
(subjetivo maior do que o objetivo) 
 
 
 
 
 
Objetivamente, a extorsão mediante sequestro é a mesma coisa do que o sequestro 
do art.148 do CP. A diferença entre os dois crimes está no tipo subjetivo, pois na extorsão 
mediante sequestro o sujeito tem que ter vontade de sequestrar a pessoa (dolo – vontade de 
realizar o tipo objetivo) e de obter resgate no futuro. Ele não precisa obter o resgate para que 
haja crime consumado, mas o agente precisa desejar. 
 
 Tipos básicos e derivados 
 
O tipo básico é aquele fundamental, previsto inicialmente no caput. No furto é o furto 
simples. O tipo derivados, por seu turno, são eventuais qualificadoras previstas no tipo penal. No 
furto é o qualificado. 
 
 Tipos simples e mistos 
 
O tipo simples prevê um verbo (um núcleo), enquanto o misto prevê vários núcleos 
(receptação, por exemplo). 
 
Art. 180, caput, CP - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou 
alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, 
receba ou oculte: (...) 
 
Os tipos mistos, em sua maioria, são alternativos,ou seja, se o agente realizar vários 
verbos em um único contexto o crime é um só. No caso da receptação, se ele adquirir e 
transportar, o crime é um só. 
 
Excepcionalmente, alguns são tipos cumulativos. Exemplo: antigamente o estupro e 
o atentado violento ao puder eram crimes previstos em artigos diferentes; este último ocorria 
quando o agente praticava qualquer ato libidinoso diferente da conjunção carnal. Se o agente 
Sequestrar 
pessoa 
Consciência 
e vontade de 
sequestrar 
pessoa 
Obter um 
resgate no 
futuro. 
 
 
praticava a conjunção carnal do estupro e outros demais atos libidinosos, a jurisprudência 
entendia pela existência de concurso de crimes. Atualmente, com a nova redação do art.213 do 
CP
1
, há discussão acerca da natureza do tipo, se alternativo ou cumulativo. Existe acórdão do 
STJ dizendo que há concurso de crime, pois o tipo é misto cumulativo. Todavia, é importante 
ficar atento. 
 
 Tipos normais e anormais 
 
Os tipos normais só preveem elementos descritivos, como no caso do homicídio. Os 
anormais, por sua vez, preveem elementos normativos. 
 
 Tipos fechados e abertos 
 
A regra é que o tipo seja fechado, em respeito ao princípio da taxatividade, ou seja, 
os tipos penais devem conter descrição exaustiva da conduta. 
 
Excepcionalmente, essa descrição pode não ser exaurida; é o que acontece com os 
tipos culposos, omissivos impróprios (em que há cláusula de equivalência – será estudado) e de 
forma geral nos tipos que tenham elementos normativos, pois sempre há certa carga de 
imprecisão neles. 
 
CRIME DOLOSO 
 
O dolo é a consciência e a vontade de se realizar o tipo objetivo. A consciência que 
faz parte do dolo significa simplesmente conhecer a presença dos elementos do tipo no caso 
concreto. 
 
Exemplo: no homicídio só age com dolo quem sabe\conhece que está matando 
pessoa viva. 
 
Essa faceta do dolo está diretamente relacionada ao erro de tipo: se o agente 
desconhece os elementos do tipo (qualquer um que seja), não agirá com dolo. Por isso, o erro 
de tipo sempre exclui o dolo. 
 
A consciência no dolo não tem relação com a consciência da proibição. Muitas vezes 
a pessoa conhece os elementos do tipo objetivo, mas acredita que a ação é permitida. O 
desconhecimento é da proibição. 
 
Exemplo: A Lei 7492 dispõe que sair do país com quantidade superior a X, em 
moeda, sem fazer declaração de porte de valores é crime. São elementos do tipo objetivo: sair 
do Brasil com mais de X em moeda. Para o dolo é preciso que pessoa saiba apenas isso. No 
 
1
 Art.213, caput, do CP: “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a 
praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”. 
 
 
entanto, se o agente sabe se é permitido não faz parte do dolo, mas da culpabilidade 
(consciência da ilicitude). 
 
Antigamente, antes do finalismo, a consciência da ilicitude era acoplada ao dolo. Mas, 
a partir do finalismo ela foi dissociada do dolo. Hoje se fala em dolo natural, que não porta mais 
a consciência da ilicitude. 
 
 Momento de verificação do dolo 
 
O momento decisivo para se verificar a existência do dolo do tipo é o 
cometimento do fato. 
 
Exemplo: crime  introduzir moeda falsa em circulação. A pessoa recebe uma nota 
de R$ 50 e, de boa-fé, pagou com o dinheiro falso alguma coisa na padaria sem saber que ele 
era falso. Depois que a pessoa reintroduziu em circulação a nota, descobriu que era falsa e deu 
“graças” por ter repassado. Essa má-fé superveniente não basta para configurar o dolo, pois é 
posterior à realização da conduta. 
 
 Diferença entre finalidade e motivo 
 
Todas as ações humanas são ações finais. Existem finalidades lícitas e ilícitas. 
Quando essa finalidade é penalmente ilícita e típica recebe o nome de dolo. O motivo é 
completamente diferente, ele está atrás da conduta e a finalidade na frente. 
 
Exemplo: por ter o marido traído a mulher (motivo – atrás da conduta), ela resolve 
matar o marido (finalidade – na frente). 
 
Na teoria do crime os motivos são elementos na culpabilidade (Nilo Batista, Regis 
Prado, Juarez Cirino), interferindo na menor ou maior reprovabilidade da conduta. 
 
 Espécies de dolo 
 
 
 Direito ou de 1º grau; 
Dolo 
 De 2º grau ou de consequências necessárias; 
 
 Eventual. 
 
 
Dispõe o art.18, I, do CP: “Diz-se o crime: I - doloso, quando o agente quis o 
resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; (...)”. 
 
 
 
Dentro da ideia de “quis o resultado” encaixam-se duas espécies do dolo: de 1º e 2º 
graus. 
 
O dolo direto ou de 1º grau é aquele em que a conduta ou o resultado são o 
objetivo principal a ser atingido pelo agente. 
 
Note-se que o objetivo principal do agente pode estar acoplado a consequências 
inafastáveis se o sujeito praticar a conduta. Exemplo: uma pessoa deseja matar o Presidente da 
República. Por questões de segurança, quem dirige o carro é o motorista, sempre. Se o agente 
colocar uma bomba no automóvel ele sabe que o motorista será atingido. Esse é o dolo de 
consequência necessária. Em relação ao Presidente o dolo é direto, de 1º grau, e com relação 
ao motorista, há dolo de consequência necessária, de 2º grau. 
 
 A diferença entre o dolo de 2º grau e o eventual é que no primeiro caso o resultado 
ocorrerá, enquanto no segundo ele é provável, podendo ocorrer ou não. 
 
Para o estudo do dolo eventual, considerando a sua semelhança com a culpa 
consciente, faz-se necessário o estudo, nesse momento, da culpa consciente e inconsciente: 
 
 Culpa consciente e inconsciente 
 
 Previsibilidade ≠ previsão: previsibilidade é a capacidade de prever segundo o 
homem médio (exemplo: é possível prever que uma criança de dois anos andando com um copo 
de vidro da caia, quebre o copo e se machuque). Previsão é a efetiva previsão no caso concreto. 
 
 
Inconsciente  há previsibilidade, mas não há previsão. 
Culpa 
Consciente  há previsibilidade e previsão, mas o agente acredita que conseguirá 
evitar o resultado. 
 
Tanto na culpa consciente quanto no dolo eventual, além do resultado ser provável 
ele é previsto (previsão). A diferença é explicada por três teorias: 
 
(i) Teoria do consentimento: predominante na doutrina pátria e na 
jurisprudência. No dolo eventual o agente prevê o resultado e consente com 
ele, ou seja, ele é indiferente em relação ao resultado. 
 
A culpa consciente seria o agente não consentir com o resultado, acreditando 
levianamente que conseguirá evita-lo. 
 
 
 
(ii) Teoria da probabilidade: quase não é adotada. Basicamente, a teoria diz que 
quanto mais provável a ocorrência do resultado, mais próximo se estaria do 
dolo eventual e quanto menos provável mais perto da culpa consciente. 
 
(iii) Teoria eclética: adotada por Juarez Cirino dos Santos e segundo a 
professora parece ser a mais correta. Predomina fora do país. Exemplo: um 
determinado terrorista espanhol quer colocar uma bomba no centro da cidade 
de Madrid, em um edifício comercial. Antes de explodir, ele fica sabendo que 
um amigo seu trabalha no prédio quatro vezes por semana em dias 
alternados. Se ele explodir a bomba existe uma grande probabilidade do 
resultado morte do seu amigo ocorrer. O terrorista opta por explodir a bomba 
mesmo assim porque a atividade perigosa é mais importante do que a 
eventual ocorrência do resultado morte do amigo, apesar dele não querer que 
o amigo esteja presente. Pode-se dizer que ele é indiferente ao resultado? 
Não. A teoria eclética diz que a postura interna com relaçãoao resultado não é 
propriamente de indiferença ou consentimento com resultado, mas de 
conformismo. 
 
 Dolo geral 
 
 
1º ato 2º ato 
 
 
 
O dolo geral se aplica às hipóteses de acontecimentos em mais de um ato. 
 
Exemplo: no primeiro ato, o agente tem dolo. No segundo, supõe que a vítima está 
morta e realiza a ação que efetivamente a matará. 
 
O problema é que, como visto, o dolo tem que estar presente no momento da 
realização da conduta. Nesse grupo de casos o agente age com dolo no primeiro ato, quando 
sabe que está matando pessoa viva e, no segundo ato, quando efetivamente mata a pessoa 
viva, o agente acha que ela está morta, agindo sem dolo, pois falta o conhecimento de um dos 
elementos do tipo (pessoa viva). 
 
As soluções para essa questão são apresentadas em três propostas: 
 
(i) Damásio de Jesus. Haverá sempre homicídio doloso consumado. (Essa 
proposta não enfrenta claramente o problema). 
 
(ii) Haverá sempre tentativa de homicídio e homicídio culposo. 
 
“A” atira em “B” Supondo “B” morto, “A” 
o joga no rio. 
 “B” morre 
afogado. 
 
 
(iii) Roxin, Zaffaroni. Doutrina majoritária. Haverá em alguns casos homicídio 
doloso consumado e, em outros, tentativa e homicídio culposo. 
 
Uma conduta pode ser formada por um ato ou por vários atos. Exemplo: o 
homicídio pode ser causado com uma facada (um ato) ou várias facadas (mais 
de um ato). O que faz com que vários atos façam parte de uma conduta? R.: 
que eles estejam unidos por um planejamento delitivo unitário. 
 
No exemplo trazido, se os dois atos fizerem parte do planejamento unitário, 
pode-se considerar a existência de uma conduta. Observe-se: o agente 
planejava matar a vítima e se livrar do corpo (ato que causou a morte). 
Portanto, se esse fosse o planejamento haverá homicídio doloso. Se não 
houvesse planejamento delitivo unitário, ou seja, em ato de desespero o 
agente joga a vítima no rio, considera-se tentativa de homicídio e homicídio 
culposo.