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TEORIA GERAL DOS DIREITOS REAIS 1 Apresentação ................................................................................................................................ 4 Aula 1: A propriedade ................................................................................................................... 6 ............................................................................................................................. 6 Introdução ................................................................................................................................ 7 Conteúdo O direito de propriedade .................................................................................................. 7 O direito de propriedade .................................................................................................. 8 Poderes inerentes à propriedade .................................................................................... 9 Usar, gozar, dispor e reaver ........................................................................................... 10 Extensividade da propriedade ....................................................................................... 11 Atributos da propriedade ............................................................................................... 12 Da aquisição da propriedade ......................................................................................... 13 Tradição ............................................................................................................................. 13 Do registro de título ........................................................................................................ 14 Acessão .............................................................................................................................. 14 Da posse ............................................................................................................................ 17 Teoria subjetiva ................................................................................................................ 17 Teoria objetiva da posse ................................................................................................ 18 Do desdobramento da posse ........................................................................................ 19 Dos efeitos da posse ....................................................................................................... 19 Atividade proposta .......................................................................................................... 22 Espécies de interditos possessórios ............................................................................. 22 Características das ações possessórias: liminar ......................................................... 23 Características das ações possessórias: duplicidade ................................................ 24 Características das ações possessórias: fungibilidade .............................................. 25 Características das ações possessórias: cumulatividade ......................................... 25 Defesa da posse e da propriedade ............................................................................... 25 ........................................................................................................................... 26 Referências ......................................................................................................... 27 Exercícios de fixação Chaves de resposta ..................................................................................................................... 31 ..................................................................................................................................... 31 Aula 1 Exercícios de fixação ....................................................................................................... 31 Aula 2: Função social da propriedade ......................................................................................... 35 ........................................................................................................................... 35 Introdução TEORIA GERAL DOS DIREITOS REAIS 2 .............................................................................................................................. 36 Conteúdo Princípio da função social da propriedade ................................................................. 36 Princípio da função social da propriedade na constituição de 1988 ..................... 37 Princípio da função social da propriedade no código civil de 2002 ..................... 40 Dos direitos e deveres ..................................................................................................... 42 A IV Jornada de Direito Civil.......................................................................................... 43 Da aplicabilidade .............................................................................................................. 45 Perda da propriedade ...................................................................................................... 45 A relação proprietário X propriedade .......................................................................... 46 Da desapropriação ........................................................................................................... 47 A desapropriação para fins de reforma agrária.......................................................... 49 A quebra de patentes de medicamentos por interesse público ............................. 50 A propriedade e o interesse público ............................................................................ 51 Usucapião coletiva .......................................................................................................... 53 Usucapião: a modalidade de acordo com a lei ......................................................... 56 Atividade proposta .......................................................................................................... 57 ........................................................................................................................... 58 Referências ......................................................................................................... 59 Exercícios de fixação Chaves de resposta ..................................................................................................................... 65 ..................................................................................................................................... 65 Aula 2 Exercícios de fixação ....................................................................................................... 65 Aula 3: Usucapião. Requisitos ..................................................................................................... 69 ........................................................................................................................... 69 Introdução .............................................................................................................................. 70 Conteúdo Usucapião .......................................................................................................................... 70 Fundamentos da usucapião .......................................................................................... 71 Pressupostos da aquisição da propriedade pela usucapião .................................... 71 Dos requisitos ................................................................................................................... 72 Conflito intertemporal de normas ................................................................................74 Atividade proposta .......................................................................................................... 75 Espécies de usucapião de bens imóveis - Usucapião extraordinária .................... 75 Espécies de usucapião de bens imóveis - Usucapião ordinária ............................. 76 Espécies de usucapião de bens imóveis - Usucapião rural ..................................... 76 Espécies de usucapião de bens imóveis - Usucapião urbana ................................ 78 Espécies de usucapião de bens imóveis - Usucapião matrimonial ....................... 79 ........................................................................................................................... 81 Referências TEORIA GERAL DOS DIREITOS REAIS 3 ......................................................................................................... 82 Exercícios de fixação Chaves de resposta ..................................................................................................................... 87 ..................................................................................................................................... 87 Aula 3 Exercícios de fixação ....................................................................................................... 87 Aula 4: Condomínio edilício ........................................................................................................ 90 ........................................................................................................................... 90 Introdução .............................................................................................................................. 91 Conteúdo Condomínio edilício e o novo Código Civil ............................................................... 91 Natureza jurídica .............................................................................................................. 91 Área de uso comum e área comum de uso exclusivo ............................................. 92 Atividade proposta .......................................................................................................... 93 Personalidade jurídica do condomínio ....................................................................... 93 Cobrança de quotas em atraso ..................................................................................... 94 Instituição do condomínio ............................................................................................ 95 Direitos e deveres dos condôminos ............................................................................ 96 Das controvérsias ............................................................................................................ 97 Dos juros............................................................................................................................ 98 A Lei nº 11.232/2005 ..................................................................................................... 105 Das obras ......................................................................................................................... 106 Conduta antissocial ....................................................................................................... 106 A figura do síndico ......................................................................................................... 107 Direito de vizinhança .................................................................................................... 108 Uso anormal da propriedade ....................................................................................... 109 Dos limites entre prédios e do direito de tapagem ................................................. 110 Limitações ao direito de construir.............................................................................. 111 A responsabilidade pelo dano causado ..................................................................... 112 Remédios processuais .................................................................................................. 113 ......................................................................................................................... 114 Referências ....................................................................................................... 115 Exercícios de fixação Chaves de resposta ................................................................................................................... 120 ................................................................................................................................... 120 Aula 4 Exercícios de fixação ..................................................................................................... 120 Conteudista ............................................................................................................................... 123 TEORIA GERAL DOS DIREITOS REAIS 4 Esta disciplina abrange as vinculações jurídicas estabelecidas entre uma pessoa, física ou jurídica, e um bem de expressão patrimonial, corpóreo ou incorpóreo, considerado o ramo do direito que estuda o poder do ser humano sobre as coisas e a sua utilização econômica. A propriedade é a base do sistema jurídico tradicional, um direito fundamental protegido no artigo 5º da Constituição de 1988 e a nova ótica jurídica que reconhece obrigatoriedade de sua Função Social, é vista como característica inerente de todo direito subjetivo, reconhecendo o interesse individual quando harmonizado com o interesse da coletividade. Nesse diapasão, são trazidas as diversas formas, controversas, de perda da propriedade, em especial as que reconhecem a supremacia do interesse público. Transita pelo instituto da Usucapião, em suas diversas modalidades. Conceituaremos os requisitos e as controvérsias sobre o tema, reconhecendo o fim social da modalidade coletiva. Analisaremos as relações condominiais, bem como o direito de vizinhança, que assolam nosso judiciário, com diversos questionamentos, novos e antigos, sem mais permitir o abuso de direito de propriedade e locupletamento, nas hipóteses de condomínio de fato. TEORIA GERAL DOS DIREITOS REAIS 5 Sendo assim, esta disciplina tem como objetivos: 1. Definir o Direito de Propriedade e os aspectos da Função Social da Propriedade; 2. Diferenciar Posse e suas consequências de Propriedade; 3. Reconhecer as controvérsias sobre a perda da propriedade; 4. Conceituar Usucapião e seus requisitos, assim como suas modalidades e seus requisitos específicos; 5. Identificar as novas tendências sobre Condomínio, compreendendo os Direitos de Vizinhança. TEORIA GERAL DOS DIREITOS REAIS 6 Introdução Nesta aula, definiremos propriedade, seu conceito e os poderes inerentes a esse direito real, o único exercido sobre a coisa própria. Examinaremos a garantia Constitucional dada no artigo 5º ao instituto. Estudaremos a posse, seu aspecto fático e as principais teorias sobre o tema. Apresentaremos as principais consequências de seu exercício e as diversas formas de proteção. Diferenciaremos posse de propriedade e estudaremos quais as formas de proteção dos institutos. Será examinada a importância dessa distinção. Objetivo: 1. Definir o Direito de Propriedade e Perceber suas Características; 2. Diferenciar Posse e suas consequências de Propriedade. TEORIA GERAL DOS DIREITOS REAIS 7 Conteúdo O direito de propriedade A propriedade sempre foi usada pelo ser humano como formade demonstrar poder pela apropriação de coisas. Considerada o único direito real pleno, absoluto, pois pode ser excepcionado perante qualquer pessoa, não tem um sujeito passivo definido. O titular, sujeito passivo, é identificado, o proprietário, mas o sujeito passivo é toda a sociedade, são todas as pessoas que têm obrigação de respeitar o exercício do direito de propriedade por seu titular. Assim, diz-se que o direito de propriedade é oponível erga omnes. A Constituição de 1988 atribui à propriedade o status de direito fundamental: “Art. 5º -Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) A importância da propriedade, especialmente a imobiliária, é discutida no seguinte vídeo, do programa ARTIGO 5º, veiculado pela TV Justiça, em 20 de junho de 2012: O Código Civil de 1916 trazia: “Artigo 674 - São direitos reais, além da propriedade (...)”, demonstrando a importância dada pelo legislador ao direito de propriedade. O legislador de 2002 não julgou necessário fazer essa separação entre propriedade e os demais direitos reais, mas nem por isso perdeu o lugar de destaque que sempre ocupou: TEORIA GERAL DOS DIREITOS REAIS 8 “Art. 1.225. São direitos reais: I - a propriedade; II - a superfície; III - as servidões; IV - o usufruto; V - o uso; VI - a habitação; VII - o direito do promitente comprador do imóvel; VIII - o penhor; IX - a hipoteca; X - a anticrese. XI - a concessão de uso especial para fins de moradia; XII - a concessão de direito real de uso.” O direito de propriedade A propriedade sempre foi usada pelo ser humano como forma de demonstrar poder pela apropriação de coisas. Considerada o único direito real pleno, absoluto, pois pode ser excepcionado perante qualquer pessoa, não tem um sujeito passivo definido. O titular, sujeito passivo, é identificado, o proprietário, mas o sujeito passivo é toda a sociedade, são todas as pessoas que têm obrigação de respeitar o exercício do direito de propriedade por seu titular. Assim, diz-se que o direito de propriedade é oponível erga omnes. A Constituição de 1988 atribui à propriedade o status de direito fundamental: “Art. 5º -Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) TEORIA GERAL DOS DIREITOS REAIS 9 A importância da propriedade, especialmente a imobiliária, é discutida no seguinte vídeo, do programa ARTIGO 5º, veiculado pela TV Justiça, em 20 de junho de 2012: O Código Civil de 1916 trazia: “Artigo 674 - São direitos reais, além da propriedade (...)” , demonstrando a importância dada pelo legislador ao direito de propriedade. O legislador de 2002 não julgou necessário fazer essa separação entre propriedade e os demais direitos reais, mas nem por isso perdeu o lugar de destaque que sempre ocupou: “Art. 1.225. São direitos reais: I - a propriedade; II - a superfície; III - as servidões; IV - o usufruto; V - o uso; VI - a habitação; VII - o direito do promitente comprador do imóvel; VIII - o penhor; IX - a hipoteca; X - a anticrese. XI - a concessão de uso especial para fins de moradia; XII - a concessão de direito real de uso.” Poderes inerentes à propriedade Não existe na lei pátria nenhum conceito sobre o Direito de Propriedade. O Código Civil atual elenca, apenas, os poderes inerentes à propriedade: TEORIA GERAL DOS DIREITOS REAIS 10 “Art. 1.228. - O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.” Verifica-se que os poderes inerentes à propriedade são quatro, sendo que os três primeiros são faculdades e o último um direito. Usar, gozar, dispor e reaver Os poderes de uso, gozo e disposição da coisa podem ser exercidos ou não, a critério do proprietário, não perde tal qualidade por não tirar proveito econômico da coisa, sendo assim, faculdades. Já o direito de reaver a coisa das mãos de quem injustamente a detenha pode ser exercido erga omnes, é um direito à coisa, que permite o exercício das três primeiras faculdades. Clique nos botões abaixo para saber um pouco mais sobre cada item. Usar O poder de uso permite ao proprietário da coisa servir-se dela com sua destinação econômica, concedendo a ele o rendimento dos frutos naturais produzidos. O uso pode ser direto, quando exercido pelo proprietário, ou indireto, exercido por terceiro sob as ordens do titular do domínio. A simples preservação do bem para o uso eventual é cabível e entendida como exercício de tal poder. O proprietário que reside no imóvel está exteriorizando a faculdade de usar a coisa, bem como aquele que preserva o imóvel, para passar férias, por exemplo. Gozar A faculdade de gozar, chamado jus fruendi, implica na exploração econômica da coisa, de forma direta pelo recolhimento de frutos artificiais; ou indireta, através dos frutos civis. Vale lembrar que também faz parte da fruição o recebimento pelos produtos, os quais se diferem dos frutos, pois se esgotam quando extraídos da natureza, como o petróleo, por exemplo, enquanto aqueles se renovam periodicamente. TEORIA GERAL DOS DIREITOS REAIS 11 Dispor A possibilidade de dispor equivale ao direito do proprietário em alterar a substância da coisa. Passando por atos de destruição ou abandono e chegando à disposição jurídica através da alienação total, venda e doação, ou alienação parcial, ao gravar o imóvel com algum ônus real, como usufruto. Reaver O direito de reivindicar, quarto poder inerente à propriedade, é exercido externamente. Consiste na capacidade do proprietário em excluir terceiros de seu bem. Assegurado a ele a legitimidade para promover ação reivindicatória que garanta que o domínio seja restabelecido. Cristiano Chaves Farias e Nelson Rosenvald, em sua obra, Direitos Reais (2008, p. 185), citam Caio Mário, com as seguintes palavras: “Nas sempre lúcidas advertências de CAIO MÁRIO, de nada valeria ao dominus, reunir o jus utendi, jus fruendi e jus abutendi, se não lhe fosse dado reavê-la de alguém que a possuísse injustamente, ou a detivesse sem título.” Extensividade da propriedade “Art. 1229 Do Código Civil - A propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade úteis ao seu exercício, não podendo o proprietário opor-se às atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais que não tenha ele interesse legítimo em impedi-las.” A extensividade estabelecida no Código Civil é denominada de caráter ilimitado da propriedade, porém existe uma limitação de caráter econômico que deve ser observada. Isto significa dizer que o proprietário não poderá interferir em obras no subsolo que não interfiram na utilização do bem, como a construção de túneis de metrô, por exemplo. Deve-se atentar, ainda, para o disposto na Constituição: TEORIA GERAL DOS DIREITOS REAIS 12 “Art. 20 - Art. 20. São bens da União: (...) IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo; X - as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré- históricos;(...)”Completando o disposto na carta Magna, o Código Civil dispõe: “Art. 1.230. A propriedade do solo não abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica, os monumentos arqueológicos e outros bens referidos por leis especiais. Parágrafo único. O proprietário do solo tem o direito de explorar os recursos minerais de emprego imediato na construção civil, desde que não submetidos a transformação industrial, obedecido o disposto em lei especial.” Assim, conclui-se que a exploração dos recursos minerais será feita pelo Estado, e excepcionalmente pelo proprietário a título de concessão. Somente será facultado ao titular do domínio a exploração de material a ser utilizado diretamente na construção civil. Então, o proprietário pode utilizar a areia retirada do solo, mas se for retirar barra para transformar em telha, terá que pedir autorização estatal. Atributos da propriedade São três os atributos da propriedade. Clique nas caixas ao lado para conhecê- los: Exclusividade Em regra, a coisa pertence a uma só pessoa. O proprietário, inclusive, tem direito de excluir a interferência de terceiros em sua propriedade. Apenas um titular pode exercer as faculdades do direito de propriedade, ou seja, usar, fruir e dispor da coisa. É importante esclarecer que, mesmo em condomínios, a TEORIA GERAL DOS DIREITOS REAIS 13 propriedade é exercida de forma exclusiva por cada um dos condôminos, pois se estenderá sobre toda a coisa. Perpetuidade A característica de perpetuidade determina que a propriedade se extinga apenas pela vontade do proprietário, ou por determinação legal, perecimento da coisa, desapropriação ou usucapião. Podemos concluir, então, que a perpetuidade se encontra flexibilizada, em especial pela Função Social. Elasticidade De acordo com a elasticidade, a propriedade pode ser exercida de forma plena, quando todos os poderes inerentes a ela estejam em mãos do titular, mas também pode sofrer cisão, se um ou alguns dos poderes forem cedidos a terceiros, por desmembramento. Dessa forma, um imóvel, durante um contrato de locação, reduz os poderes do proprietário, mas ao final, volta integralmente ao proprietário. Da aquisição da propriedade A aquisição da propriedade, no direito pátrio, não é transferida, por ato inter vivos, com a simples celebração do negócio jurídico, que apenas cria direitos. A transmissão do domínio só ocorrerá com a tradição se o bem for móvel ou com o registro do título aquisitivo no registro de imóveis, se a coisa for imóvel. São quatro as principais espécies de aquisição de propriedade: tradição; registro de título; usucapião e acessão. Nesta aula, vamos conhecer mais sobre a tradição, registro de título e acessão. Na aula três, estudaremos o usucapião. Tradição A entrega, do bem móvel, feita pelo alienante ao adquirente, transfere a propriedade da coisa, como dispõe o Código Civil: TEORIA GERAL DOS DIREITOS REAIS 14 “Art. 1.267. A propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição. Parágrafo único. Subentende-se a tradição quando o transmitente continua a possuir pelo constituto possessório; quando cede ao adquirente o direito à restituição da coisa, que se encontra em poder de terceiro; ou quando o adquirente já está na posse da coisa, por ocasião do negócio jurídico.” Assim, o bem móvel só passa definitivamente ao domínio do adquirente após a entrega efetiva, não basta a celebração do negócio jurídico. Do registro de título “Art. 1.245 do Código Civil. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. § 1º Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel. § 2º Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel.” O Código Civil estabelece no artigo supracitado que a mera celebração de contrato, por via de escritura pública, não terá a capacidade de transferir a propriedade imobiliária, o que somente ocorrerá com o registro do título aquisitivo no Cartório Registro de Imóveis. Acessão A Acessão, nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves, em sua obra Direito Civil Brasileiro, Volume V, página 288: “A acessão é, pois, modo de aquisição da propriedade, criado por lei, em virtude do qual tudo o que se incorpora a um bem fica pertencendo ao seu proprietário.” TEORIA GERAL DOS DIREITOS REAIS 15 As diversas espécies de acessões estão elencadas no artigo 1.248 do Código Civil, os incisos I a IV tratam das acessões naturais e o inciso V das artificiais. As diversas espécies de acessões estão elencadas no artigo 1.248 do Código Civil, Os incisos I a IV tratam das acessões naturais e o inciso V, das artificiais: “Art. 1.248. A acessão pode dar-se: I - por formação de ilhas; II - por aluvião; III - por avulsão; IV - por abandono de álveo; V - por plantações ou construções.” As ilhas que interessam ao direito civil são as pequenas, formadas em rios não navegáveis, porque as formadas em correntes públicas pertencem ao Estado. Assim, as formações em riachos pertenceram aos proprietários ribeirinhos. A aluvião é o acréscimo imperceptível feito pelo rio a terras ao longo do tempo e, quando se torna notório, representa aumento no imóvel do proprietário do prédio. Nesse caso, não se fala em indenização ao prejudicado, por ser impossível de identificar a origem da matéria-prima. A avulsão é verificada quando a força das águas arranca uma parte considerável de um terreno e o arrasta até a margem de outro imóvel. Nesse caso, o dono prejudicado pode exigir indenização pelo acréscimo proporcionado. O álveo abandonado é o leito do rio que seca. Assim, se o rio for público pertencerá ao Estado, se particular, representa acréscimo aos terrenos marginais. TEORIA GERAL DOS DIREITOS REAIS 16 As acessões artificiais estão previstas no Código Civil: “Art. 1.253. Toda construção ou plantação existente em um terreno presume-se feita pelo proprietário e à sua custa, até que se prove o contrário.” Conforme as sábias palavras de Carlos Roberto Gonçalves, em Direito Civil Brasileiro, Volume V, página 293: “A presunção se ilide nas hipóteses mencionadas nos arts. 1.254 e s.: a) na primeira, o dono do solo edifica ou planta em terreno próprio, com sementes ou materiais alheios; b) na segunda, o dono das sementes ou materiais planta ou constrói em terreno alheio; c) na última, terceiro planta ou edifica com semente ou material alheios, em terreno igualmente alheio.” O legislador, seguindo o paradigma da eticidade, privilegia aquele que está de boa-fé, proporcionando indenização e punindo o que está de má-fé fazendo com que perca em favor do proprietário do bem sem receber indenização pelas acessões feitas no imóvel. Vale lembrar que o possuidor de boa-fé poderá adquirir a propriedade do terreno nos termos do parágrafo único do artigo 1.255 do Código Civil: “Art. 1.255. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções; se procedeu de boa-fé, terá direito à indenização. Parágrafo único. Se a construção ou a plantação exceder consideravelmente o valor do terreno, aquele que, de boa-fé, plantou ou edificou, adquirirá a propriedade do solo, mediante pagamento da indenização fixada judicialmente,se não houver acordo”. Existem outras formas de aquisição da propriedade, como a descoberta, o achado de tesouro e a ocupação, mas as mencionadas são aquelas que trazem TEORIA GERAL DOS DIREITOS REAIS 17 mais controvérsias no ordenamento jurídico e as que com mais frequência são levadas a apreciação pelo judiciário. Da posse Vamos começar esta parte da aula fazendo a distinção entre posse e propriedade. Primeiramente, contudo, é importante esclarecer que a origem da posse é justificada, assim como a da propriedade, na necessidade do homem de se assenhorar de bens, exercendo poder físico sobre eles. Mas a distinção entre esses institutos é simples. Entenda! Posse: É um fato; É consequência do exercício da sua faculdade de usar e de gozar do bem – relação de pessoa e coisa, criando uma mera relação fática. Propriedade: É um direito real; Trata-se de relação entre pessoa e coisa que, conforme determinação legal, cria relação de direito. Teoria subjetiva (FREDERICH KARL VON SAVIGNY - 1803) Segundo o autor, a posse resultaria da conjunção de dois elementos: o corpus e o animus. Posse seria o poder de dispor fisicamente da coisa, com ânimo de tê-la como sua e defendê-la contra terceiro. A Teoria Subjetiva, exigindo o elemento animus domini, como requisito fundamental para a caracterização da posse, considera simples detentores o locatário, o comodatário, o depositário, o mandatário e outros que possuiriam apenas o poder físico sobre a coisa. Não é admitido o desdobramento da relação possessória, pois não se admite a posse por outrem. TEORIA GERAL DOS DIREITOS REAIS 18 Teoria objetiva da posse (RUDOLF VON IHERING 1818-1892) A posse é a exteriorização da propriedade e, por isso, para caracterizar a posse, basta o exercício em nome próprio do poder de fato sobre a coisa. Essa é a teoria adotada pelo Código Civil Brasileiro: “Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.” OBS: Enunciado n° 236, III Jornada de Direito Civil: “Considera-se possuidor, para todos os efeitos legais, também a coletividade desprovida de personalidade jurídica.” Assim, concluímos que para essa teoria, posse é exercício do poder de fato em nome próprio, exteriorizando a propriedade e fazendo uso econômico da coisa. A detenção é exercício do poder de fato sobre a coisa em nome alheio. Como disciplina o Código Civil: “Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas. Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário.” O que exerce posse adquirida ao arrepio da lei, também, é considerado mero detento nos termos do artigo 1.208 do Código Civil: “Art. 1.208. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.” TEORIA GERAL DOS DIREITOS REAIS 19 O Enunciado n° 301, Jornada de Direito Civil, STJ, tem a seguinte redação: “É possível a conversão da detenção em posse, desde que rompida a subordinação, na hipótese de exercício em nome próprio dos atos possessórios”. Soluciona uma discussão anterior, se a posse precária, poderia ser considerada posse, se fosse adquirida pelo abuso de confiança. Diante do enunciado, conclui-se que, um caseiro, que esbulha um proprietário, pode ser considerado possuidor e futuramente poderá, inclusive, adquirir a propriedade pela usucapião. Do desdobramento da posse “Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.” Quanto ao desdobramento da relação possessória, diz-se que a posse direta é consequência de contrato que autoriza o exercício de poder direto sobre a coisa. Já a posse indireta é exercida pela faculdade de fruição do bem. Aquele que diretamente possui o bem tem direito de defender a posse contra o possuidor indireto e contra terceiros, o possuidor indireto só poderá fazê-lo contra terceiros. Dos efeitos da posse a) Percepção de frutos pelo possuidor de boa-fé, enquanto ela durar e ressarcimento ao possuidor de má-fé pelo custeio com a produção. b) Indenização e retenção, ao possuidor de boa-fé, pelas benfeitorias úteis e necessárias e ao possuidor de má-fé o direito de ser ressarcido pelas benfeitorias necessárias. c) Usucapião, que será objeto de estudo na aula 3. TEORIA GERAL DOS DIREITOS REAIS 20 d) Defesa da posse através do desforço físico ou mediante os interditos possessórios, que são as ações possessórias típicas, as quais pressupõem que o autor seja o possuidor do bem. “Art. 1.214. O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos. Parágrafo único. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio; devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação.” “Art. 1.216. O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção e custeio.” “Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis.” “Art. 1.220. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias.” O locatário, mesmo sendo um possuidor de boa-fé, tem tratamento específico dado através da Lei do Inquilinato, Lei nº 8.245/91, a qual prevalece sobre o Código Civil pelo princípio da essencialidade. “Art. 35. Salvo expressa disposição contratual em contrário, as benfeitorias necessárias introduzidas pelo locatário, ainda que não autorizadas pelo TEORIA GERAL DOS DIREITOS REAIS 21 locador, bem como as úteis, desde que autorizadas, serão indenizáveis e permitem o exercício do direito de retenção.” Diante disso, o locatário somente terá direito à indenização pelas benfeitorias necessárias e das úteis, se estas, previamente, forem autorizadas pelo locador. Porém, os direitos de indenização e de retenção só poderão ser pleiteado perante terceiro, novo adquirente do imóvel, se o contrato estiver registrado no Registro de Imóveis, passando ao status de obrigação com eficácia real, isto é, tornando-se oponível erga omnes. “Súmula nº 158 do STF - Salvo estipulação contratual averbada no registro imobiliário, não responde o adquirente pelas benfeitorias do locatário.” O desforço físico, também chamado de legítima defesa da posse, está expressamente previsto no parágrafo primeiro do artigo 1.210 do Código Civil. “Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado. § 1o Opossuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse. § 2o Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.” Essa medida excepcional só será tolerada se feita no momento da ocorrência do esbulho ou da turbação, no calor dos acontecimentos. Além disso, a reação do possuidor deve ser moderada, mínima, suficiente para repelir o esbulho, porque todo o excesso será punível. O possuidor que não conseguiu defender a sua posse mediante desforço físico, por ineficiências dos meios utilizados, ou porque não estava presente no TEORIA GERAL DOS DIREITOS REAIS 22 momento, só poderá ser mantido ou reintegrado na posse através dos interditos possessórios. As ações possessórias são de espécies que variam de acordo com a agressão sofrida. Atividade proposta Agora você fará uma atividade relacionada ao assunto abordado até o momento. As imagens abaixo representam esbulho ou turbação? Fonte: http://veja.abril.com.br Fonte: <http://g1.globo.com> Chave de Resposta: Trata-se de um esbulho, pois nessa situação, o real possuidor fica, injustamente, privado de exercer a posse. A turbação são atos que dificultam o exercício da posse, porém não impedem o seu exercício. O possuidor permanece na posse da coisa, ficando apenas cerceado em seu exercício. Espécies de interditos possessórios Interdito Proibitório O Interdito Proibitório é ação adequada no caso de ameaça à posse, é uma medida preventiva utilizada pelo possuidor tentando impedir que ocorra o esbulho ou a turbação. Está prevista no artigo 932 do código de Processo Civil. “Art. 932. O possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de ser molestado na posse, poderá impetrar ao juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente, mediante mandado proibitório, em que se comine ao réu determinada pena pecuniária, caso transgrida o preceito.” TEORIA GERAL DOS DIREITOS REAIS 23 Ação de Manutenção de Posse A manutenção da posse visa a retomada do exercício da posse de forma plena, pelo possuidor que sofreu turbação. Previsto na 1ª parte do artigo 926 do Código de Processo Civil. “Art. 926. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação(...)” Ação de Reintegração de Posse Tal ação será manejada pelo possuidor esbulhado, ou seja, aquele que fica impedido de exercer posse e pretende que a situação possessória seja reestabelecida. Essa ação é prevista no artigo 926 do Código de Processo Civil, 2ª parte. “Art. 926. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação e reintegrado no de esbulho.” Características das ações possessórias: liminar Liminar (art. 924 c/c art. 928, CPC): Possibilidade de concessão de liminar em caso de posse nova, isto é, aquela que o esbulho ou a turbação datam de menos de um ano e um dia. “Art. 924 - Regem o procedimento de manutenção e de reintegração de posse as normas da seção seguinte, quando intentado dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho; passado esse prazo, será ordinário, não perdendo, contudo, o caráter possessório.” “Art. 928 - Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração; no caso contrário, determinará que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer à audiência que for designada. TEORIA GERAL DOS DIREITOS REAIS 24 Parágrafo único - Contra as pessoas jurídicas de direito público não será deferida a manutenção ou a reintegração liminar sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais.” Obs.: Alguns doutrinadores divergem sobre a possibilidade de utilizar a antecipação de tutela em posse velha, aquela em que o esbulho ou a turbação ocorreram há mais de um ano e um dia (art. 273, CPC). “Art. 273 - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Alterado pela L-008.952-1994) I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.” 1ª corrente: a antecipação de tutela de mérito não pode ser concedida em caso de posse velha, pois ela seria uma forma de burlar a impossibilidade de concessão de liminar. 2ª corrente: pode haver a concessão de antecipação de tutela em caso de posse velha, pois esta é baseada em verossimilhança, que é uma prova mais cabal da existência do direito. Características das ações possessórias: duplicidade Duplicidade (art. 922, CPC): Possibilidade de se fazer pedido contraposto, sem necessidade de reconvenção. Na própria contestação, o réu pode fazer o pedido. “Art. 922 - É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor.” TEORIA GERAL DOS DIREITOS REAIS 25 Características das ações possessórias: fungibilidade Fungibilidade (art. 920, CPC): Existe uma celeridade na dinâmica, portanto poderá ser julgado mesmo que a ação não seja a adequada. “Art. 920 - A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos requisitos estejam provados.” Características das ações possessórias: cumulatividade Cumulatividade (art. 921, CPC): Você pode cumular outros pedidos: ação indenizatória; multas diárias previstas no caso de novo esbulho ou turbação; devolução no mesmo estado anterior. “Art. 921 - É lícito ao autor cumular ao pedido possessório o de: I - condenação em perdas e danos; II - cominação de pena para caso de nova turbação ou esbulho; III - desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento de sua posse.” Defesa da posse e da propriedade Os interditos possessórios só poderão ser utilizados pelo proprietário que seja também possuidor do bem. Aquele que possui o título do domínio, mas não exerce de fato a posse sobre o bem será legitimado, apenas, a ajuizar ação reivindicatória, de rito comum ordinário, chamada de Ação de Imissão na Posse, que seguirá as regras gerais do Código de Processo Civil. Alguns proprietários, mesmo sem nunca terem exercido poder físico sobre a coisa, passam a ser possuidores indiretos do bem com a colocação da Clausula Constituti, no contrato de compra e venda. O CONSTITUTO POSSESSÓRIO será utilizado quando o vendedor, transferindo a outrem o domínio da coisa, conserva-a em seu poder, mas agora na condição ou qualidade de possuidor TEORIA GERAL DOS DIREITOS REAIS 26 direto e o adquirente transforma-se em possuidor indireto. A “clausula constituti” não se presume. O novo adquirente, então, se torna legitimado a utilizar os Interditos Possessórios, pois passa a ter a qualidade de possuidor indireto. Material complementar Para saber mais sobre os assuntos estudados nesta aula, acesse o vídeo disponível em nossa galeria de vídeos. Referências CONSTITUIÇÃO da República Federativa do Brasil. Código Civil Brasileiro – Lei nº 10.406/02. FARIAS, CristianoChaves; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. GOMES, Orlando. Direitos Reais. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 7. ed. Rio de Janeiro: Saraiva , 2010. v. 5. MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Direito das coisas. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense. v. 4. ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 3. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2004. TARTUCE, Flávio. Direito Civil. Direito das Coisas. 4. ed. São Paulo: Método, 2012. v. 4. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2009. v. 5. VIANA, Marco Aurelio S. Curso de Direito Civil. Direito das Coisas. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. TEORIA GERAL DOS DIREITOS REAIS 27 Exercícios de fixação Questão 1 FGV - 2014 - OAB - Exame de Ordem Unificado - XIII - Primeira Fase Jeremias e Antônio moram cada um em uma margem do rio Tatuapé. Com o passar do tempo, as chuvas, as estiagens e a erosão do rio alteraram a área da propriedade de cada um. Dessa forma, Jeremias começou a se questionar sobre o tamanho atual de sua propriedade (se houve aquisição/diminuição), o que deixou Antônio enfurecido, pois nada havia feito para prejudicar Jeremias. Ao mesmo tempo, Antônio também começou a notar diferenças em seu terreno na margem do rio. Ambos questionam se não deveriam receber alguma indenização do outro. Sobre a situação apresentada, assinale a afirmativa correta. a) Trata-se de aquisição por aluvião, uma vez que corresponde a acréscimos trazidos pelo rio de forma sucessiva e imperceptível, não gerando indenização a ninguém. b) Se for formada uma ilha no meio do rio Tatuapé, pertencerá ao proprietário do terreno de onde aquela porção de terra se deslocou. c) Trata-se de aquisição por avulsão e cada proprietário adquirirá a terra trazida pelo rio mediante indenização do outro ou, se ninguém tiver reclamado, após o período de um ano. d) Se o rio Tatuapé secar, adquirirá a propriedade da terra aquele que primeiro a tornar produtiva de alguma maneira, seja como moradia ou como área de trabalho. Questão 2 VUNESP - 2011 - TJ-SP - Titular de Serviços de Notas e de Registros Assinale a alternativa incorreta a respeito da aquisição da propriedade imóvel: a) O registro é eficaz desde o momento em que se apresentar o título ao oficial do registro, e este o prenotar no protocolo. b) A aquisição causa mortis não depende de registro do título. c) A presunção que decorre do registro do título translativo não é absoluta, podendo ser objeto de anulação. TEORIA GERAL DOS DIREITOS REAIS 28 d) Não é possível cancelar o registro em prejuízo do terceiro adquirente de boa- fé. Questão 3 VUNESP - 2007 - OAB-SP - Exame de Ordem - 1 - Primeira Fase São formas de aquisição da propriedade imóvel, exceto: a) Trata-se de aquisição por aluvião, uma vez que corresponde a acréscimos trazidos pelo rio de forma sucessiva e imperceptível, não gerando indenização a ninguém. b) A usucapião. c) A adjunção. d) O registro do título. e) A formação de ilhas. Questão 4 FCC - 2014 - Câmara Municipal de São Paulo - SP - Procurador Legislativo Em relação à propriedade, considere as afirmações abaixo: I. São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem. II. A propriedade presume-se de modo absoluto plena e exclusiva. III. A propriedade do solo abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais. Está correto o que se afirma em: a) II e III, apenas b) I, II e III c) I, II e III d) I e III, apenas e) I e II, apenas f) I, apenas Questão 5 FCC - 2013 - SEFAZ-SP - Agente Fiscal de Rendas - Gestão Tributária - Prova 2 TEORIA GERAL DOS DIREITOS REAIS 29 Em relação ao uso e gozo da propriedade: a) São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem. b) A propriedade é presumida em condomínio, salvo prova em contrário. c) A propriedade do solo abrange o subsolo, mas não o espaço aéreo correspondente. d) A propriedade do solo abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, bem como os potenciais de energia hidráulica. e) Somente o proprietário que seja também possuidor direto do bem pode buscar reavê-lo de quem quer que injustamente o possua ou detenha. Questão 6 FGV - 2008 - SEFAZ-RJ - Fiscal de Rendas Analise as afirmativas a seguir: I. A reintegração de posse deve ser pedida toda vez que o poder de fato sobre a coisa for turbado. II. O interdito proibitório representa uma ordem para fazer cessar a ameaça sobre a posse. III. A autotutela da posse é possível de forma moderada e com os meios necessários. IV. A ação de manutenção de posse velha não permite a concessão de liminar. V. A tutela da posse no direito brasileiro requer a existência do elemento subjetivo. Assinale: a) Se somente as afirmativas I, II e V estiverem corretas b) Se somente as afirmativas I, III e IV estiverem corretas c) Se somente as afirmativas II, IV e V estiverem corretas d) Se somente as afirmativas II, III e IV estiverem corretas e) Se somente as afirmativas III, IV e V estiverem corretas TEORIA GERAL DOS DIREITOS REAIS 30 Questão 7 MPE-MS - 2011 - MPE-MS - Promotor de Justiça Assinale a alternativa correta: a) A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, anula a indireta, de quem aquela foi havida. b) O CC/2002, considera o constituto possessório como forma de aquisição da posse de coisa imóvel. c) O fâmulo da posse acha-se em relação de dependência para com aquele em cujo nome detém a coisa. Não tem direito à proteção possessória. Pode ser compelido à desocupação, no interdito possessório ajuizado por quem tenha efetiva posse do bem. d) O ato de transformação das sociedades depende de dissolução ou liquidação, inclusive, o pedido de transformação não depende do consentimento de todos os sócios. e) Na sociedade limitada, se o contrato permitir administradores não sócios, a designação deles não dependerá de aprovação da unanimidade dos sócios, enquanto o capital não estiver integralizado. Questão 8 FGV - 2010 - OAB - Exame de Ordem Unificado - II - Primeira Fase Sobre o constituto possessório, assinale a alternativa correta: a) Trata-se de modo originário de aquisição da propriedade. b) Trata-se de modo originário de aquisição da posse. c) Representa uma tradição ficta. d) É imprescindível para que se opere a transferência da posse aos herdeiros na sucessão universal. Questão 9 CESPE - 2011 - EBC - Analista – Advocacia Os modos de aquisição da posse, definidos em lei, caracterizam-se como o poder fático, pleno ou não, sobre a coisa; entretanto, o ordenamento jurídico TEORIA GERAL DOS DIREITOS REAIS 31 nacional assegura, igualmente, a possibilidade de obtenção desse direito pela ocorrência de fato jurídico, como, por exemplo, pela morte do autor da herança, em virtude do princípio da saisine, que confere a transmissão da posse, ainda que indireta, aos herdeiros, independentemente de qualquer outra circunstância. a) Certo b) Errado Questão 10 UEG - 2008 - PC-GO - Delegado de Polícia Historicamente, a posse tem reconhecimento e tutela nos diversos ordenamentos jurídicos. Essa tutela é mais ou menos ampla e dotada de diferentesinstrumentos conforme os princípios informadores da ordem jurídica em que vigem.Considerando o sistema brasileiro de defesa da posse, é CORRETO afirmar: a) A reintegração de posse é garantida por ação de força turbativa para corrigir as agressões à posse e eliminar a incerteza da turbação cometida. b) A reintegração da posse é garantida pela ação de força espoliativa que visa corrigir a agressão que faz cessar a posse. c) A manutenção da posse, garantida pelo interdito proibitório, não pode ser utilizada por quem tem posse viciosa. d) A manutenção da posse é garantida pela ação de força espoliativa que tem por fim eliminar a incerteza jurídica provocada pela turbação cometida. Aula 1 Exercícios de fixação Questão 1 - A Justificativa: Artigo 1.250 do Código Civil - Os acréscimos formados, sucessiva e imperceptivelmente, por depósitos e aterros naturais ao longo das margens das TEORIA GERAL DOS DIREITOS REAIS 32 correntes, ou pelo desvio das águas destas, pertencem aos donos dos terrenos marginais, sem indenização. Parágrafo único. O terreno aluvial, que se formar em frente de prédios de proprietários diferentes, dividir-se-á entre eles, na proporção da testada de cada um sobre a antiga margem. Questão 2 - D Justificativa: Artigo 1.247 do Código Civil - Se o teor do registro não exprimir a verdade, poderá o interessado reclamar que se retifique ou anule. Parágrafo único. Cancelado o registro, poderá o proprietário reivindicar o imóvel, independentemente da boa-fé ou do título do terceiro adquirente. Questão 3 - B Justificativa: Adjunção é forma de aquisição da propriedade móvel Código Civil - CC - L-010.406-2002 - Parte Especial - Livro III - Do Direito das Coisas - Título III -Da Propriedade - Capítulo III - Da Aquisição da Propriedade Móvel - Seção VI - Da Confusão, da Comissão e da Adjunção. Questão 4 - F Justificativa: Artigo 1228 do Código Civil - § 2º São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem. Questão 5 - A Justificativa: Artigo 1228 do Código Civil - § 2º São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem. Questão 6 - D Justificativa: Artigo 932 do CPC. O possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de ser molestado na posse, poderá impetrar ao juiz que o segure da TEORIA GERAL DOS DIREITOS REAIS 33 turbação ou esbulho iminente, mediante mandado proibitório, em que se comine ao réu determinada pena pecuniária, caso transgrida o preceito. Artigo 1.210. CC O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado. § 1o O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse. § 2o Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa. Artigo 924.CPC Regem o procedimento de manutenção e de reintegração de posse as normas da seção seguinte, quando intentado dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho; passado esse prazo, será ordinário, não perdendo, contudo, o caráter possessório. Questão 7 - C Justificativa: Artigo 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas. Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário. Questão 8 - C Justificativa: O CONSTITUTO POSSESSÓRIO será utilizado quando o vendedor, transferindo a outrem o domínio da coisa, conserva-a em seu poder, mas agora na condição ou qualidade de locatário. Questão 9 - A Justificativa: Artigo 1.196 do CC - Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. TEORIA GERAL DOS DIREITOS REAIS 34 Questão 10 - B Justificativa: “Artigo 926. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação e reintegrado no de esbulho.” TEORIA GERAL DOS DIREITOS REAIS 35 Introdução Nesta aula, estudaremos o direito real da propriedade e as limitações impostas pelo princípio da Função Social, o qual é constitucionalmente estabelecido no artigo 5º, inciso XXIII, da nossa Carta Magna. Dessa forma, será possível verificar que a propriedade não é vista apenas como um direito individual puro do direito privado, mas sim, como parte do direito público também, sendo elemento integrante do princípio que estabelece a Ordem Econômica. E, ainda, nesta aula, abordaremos a perda da propriedade e as principais controvérsias a respeito desse tema. Serão estudadas, em especial, as razões de perda da propriedade por descumprimento dos princípios da Função Social e da Ordem Econômica. Objetivo: 1. Perceber os aspectos da Função Social da propriedade; 2. Reconhecer as controvérsias sobre a perda da propriedade. TEORIA GERAL DOS DIREITOS REAIS 36 Conteúdo Princípio da função social da propriedade É inegável a importância que o homem dá à sua capacidade de apoderar-se de bens. É notório, ainda, como tal comportamento representa a exteriorização de poder. Porém, com o passar dos anos, verificou-se que esse direito não mais poderia ser exercido de qualquer forma. Diante do cenário de enorme desequilíbrio econômico, observa-se um mundo em que a riqueza é concentrada nas mãos de poucos, enquanto a maior parte da população vive em completa miséria, sem um mínimo que sustente a dignidade da pessoa. Assim, as Constituições datadas do século XX assumiram, em sua grande maioria, a responsabilidade de amenizar a desigualdade social imposta pelo mundo moderno às populações nos últimos tempos. Tal fenômeno se originou no México, em 1917, que reconheceu, pela primeira vez, a Função Social da Propriedade no artigo 27 de sua Constituição: "A Nação terá, a todo tempo, o direito de impor à propriedade privada as determinações ditadas pelo interesse público (...)”. Seguindo esse entendimento, a Constituição Alemã, de 1919, trazia em seu artigo 153: “A propriedade obriga e o seu uso e exercício devem ao mesmo tempo representar uma função no interesse social”. A Função Social está ligada não apenas ao bem-estar social, mas também, à solidariedade, na tentativa de buscar uma sociedade mais justa nos meios de distribuição e gestão dos recursos econômicos. Nas palavras de Cristiano Chaves Farias e Nelson Rosenvald, (2008, p. 208): TEORIA GERAL DOS DIREITOS REAIS 37 “Ou seja, a função social cria um complexo de obrigações, encargos, limitações, estímulos e ameaças que formatam o direito de propriedade. Cuida-se de uma gama variável de recursos que acaba por “empurrar” em direção à função social. JUDITH MARTINS-COSTA sabiamente pontua que ‘a função social exige a compreensão da propriedade privada já não como verdadeiro monólito passível de dedução nos códigos oitocentistas, mas como uma pluralidade complexa de situações jurídicas reais, que englobam, concomitantemente,um complexo de situações jurídicas subjetivas’.” Princípio da função social da propriedade na constituição de 1988 A doutrina se espalhou e alcançou nosso diploma maior de 1988. Reconheceu a nossa Lei Maior que a propriedade não é um único instituto, mas sim, um complexo de instituições distintas, uma diversidade de propriedades com características próprias vistas ao longo daquele diploma legal. Propriedade Geral Propriedade Urbana Propriedade Rural Propriedade Pública Propriedade de Terras Indígenas “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXII - é garantido o direito de propriedade;” TEORIA GERAL DOS DIREITOS REAIS 38 “Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. § 2º - A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.” “Art. 5º XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento;” “Art. 184 - Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei. § 1º - As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro. § 2º - O decreto que declarar o imóvel como de interesse social, para fins de reforma agrária, autoriza a União a propor a ação de desapropriação. § 3º - Cabe à lei complementar estabelecer procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo judicial de desapropriação. § 4º - O orçamento fixará anualmente o volume total de títulos da dívida agrária, assim como o montante de recursos para atender ao programa de reforma agrária no exercício.” “§ 5º - São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária. Art. 185 - São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária: I - a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra; II - a propriedade produtiva. TEORIA GERAL DOS DIREITOS REAIS 39 Parágrafo único - A lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará normas para o cumprimento dos requisitos relativos a sua função social. Art. 186 - A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.” “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” “Art. 20 - São bens da União: XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.” “Art. 231 - São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. TEORIA GERAL DOS DIREITOS REAIS 40 § 1º - São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem- estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições. § 2º - As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. § 3º - O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei. § 4º - As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis. § 5º - É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, ad referendum do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco. § 6º - São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção do direito à indenização ou ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé. § 7º - Não se aplica às terras indígenas o disposto no Art. 174, §§ 3º e 4º.” Princípio da função social da propriedade no código civil de 2002 O nosso ordenamento jurídico passa por um processo de constitucionalização do direito civil. Destarte, como a nossa lei maior contemplou, especificamente, TEORIA GERAL DOS DIREITOS REAIS 41 o princípio da função social da propriedade, o direito civil deve ser interpretado conforme o que foi estabelecido na Constituição, que tem força imperativa normativa sobre o direito civil. O Código Civil de 2002 abandona a ideia patrimonialista adotada pelo Código de 1916, e incorpora a concepção social e funcional da propriedade. Privilegia o princípio da função social da propriedade. O artigo 1.228 do atual diploma Civil exalta a funcionalidade da propriedade, estabelecendo limites e deveres para o exercício mais justo daquele direito. O parágrafo 1º do artigo supracitado explicita o princípio fundamental do meio ambiente sadio e equilibrado previsto no art. 225 da Constituição: “Art. 1228 - O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e odireito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. §1°- O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.” “Art. 225 - Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.” O uso adequado da propriedade, respeitando o meio ambiente, pretende garantir um futuro com menos conflitos ambientais do que hoje. Afinal, grande parte dos problemas enfrentados na atualidade são consequências diretas do mau uso da propriedade. TEORIA GERAL DOS DIREITOS REAIS 42 A consciência ambiental é incorporada com um dever para o exercício do poder de uso da propriedade e um limitador da propriedade privada. Dos direitos e deveres “Art. 1.228; § 2° - São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.” “Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.” “Art. 1.228; § 2° - São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.” “Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.” O parágrafo terceiro do mesmo artigo 1.228 trata da intervenção do Estado na propriedade privada, provando não ser a propriedade um direito absoluto e que a faculdade de dispor pode ser provocada pelo interesse da maioria. “Art. 1.228 - § 3 ° - O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente.” Os parágrafos quarto e quinto do supracitado artigo dão poder ao magistrado de converter uma ação reivindicatória em indenizatória. Muitos doutrinadores sustentam que é uma nova forma de aquisição da propriedade e outros uma desapropriação proporcionada pelo judiciário em vez do legislativo. TEORIA GERAL DOS DIREITOS REAIS 43 “§ 4° - O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante. § 5° - No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.” A posse a que se refere o parágrafo quarto tem que ser aquela exercida com a função social de moradia, investimento ou trabalho, dando cumprimento ao princípio da socialidade, paradigma basilar do nosso diploma civil. A doutrina diverge a respeito da natureza do instituto. Alguns defendem ser uma espécie de desapropriação, o que é combatido por outros, que já entendem tratar-se de matéria de direito privado. Portanto, não podendo ter tal natureza. Há, ainda, aqueles que afirmam que é uma espécie de usucapião onerosa, mas encontram oponentes que sustentam que, caso a indenização a ser paga ao proprietário seja feita pelo adquirente, a função social do instituto cai por terra. A IV Jornada de Direito Civil A fim de proporcionar a aplicabilidade desse instituto, a IV JORNADA DE DIREITO CIVIL do Conselho Federal de Justiça editou enunciados sobre o tema: “304 – Art.1.228. São aplicáveis as disposições dos §§ 4º e 5º do art. 1.228 do Código Civil às ações reivindicatórias relativas a bens públicos dominicais, mantido, parcialmente, o Enunciado 83 da I Jornada de Direito Civil, no que concerne às demais classificações dos bens públicos. 305 – Art.1.228. Tendo em vista as disposições dos §§ 3º e 4º do art. 1.228 do Código Civil, o Ministério Público tem o poder-dever de atuação nas hipóteses TEORIA GERAL DOS DIREITOS REAIS 44 de desapropriação, inclusive a indireta, que envolvam relevante interesse público, determinado pela natureza dos bens jurídicos envolvidos. Desapropriação, inclusive a indireta, que envolvam relevante interesse público, determinado pela natureza dos bens jurídicos envolvidos. 306 – Art.1.228. A situação descrita no § 4° do art. 1.228 do Código Civil enseja a improcedência do pedido reivindicatório. 307 – Art.1.228. Na desapropriação judicial (art. 1.228, § 4º), poderá o juiz determinar a intervenção dos órgãos públicos competentes para o licenciamento ambiental e urbanístico. 308 – Art.1.228. A justa indenização devida ao proprietário em caso de desapropriação judicial (art. 1.228, § 5°) somente deverá ser suportada pela Administração Pública no contexto das políticas públicas de reforma urbana ou agrária, em se tratando de possuidores de baixa renda e desde que tenha havido intervenção daquela nos termos da lei processual. Não sendo os possuidores de baixa renda, aplica-se a orientação do enunciado 84 da I Jornada de Direito Civil. 309 – Art.1.228. O conceito de posse de boa-fé de que trata o art. 1.201 do Código Civil não se aplica ao instituto previsto no § 4º do art. 1.228. 310 - Interpreta-se extensivamente a expressão “imóvel reivindicado” (art. 1.228, § 4º), abrangendo pretensões tanto no juízo petitório quanto no possessório. 311 - Caso não seja pago o preço fixado para a desapropriação judicial, e ultrapassado o prazo prescricional para se exigir o crédito correspondente, estará autorizada a expedição de mandado para registro da propriedade em favor dos possuidores.” TEORIA GERAL DOS DIREITOS REAIS 45 Da aplicabilidade Diante desses enunciados, o instituto se tornou aplicável, pois a boa-fé exigida não requer a ignorância pelo possuidor de fato impeditivo da posse, como se aplica aos demais casos previstos em lei. Assim, seria praticamente impossível a sua utilização por um grande número de pessoas, como exige o artigo. Outro ponto esclarecedor foi a possibilidade de sua aplicação à propriedade pública, sendo uma exceção à regra da inalienabilidade dos bens públicos e informando que somente poderão ser utilizados para aquisição de bens dominicais. Vale ressaltar que a indenização prevista no artigo 1.228, parágrafo quinto do Código Civil, é devida por aquele que irá adquirir a propriedade conforme enunciado 84 da I Jornada de Direito Civil CFJ, excepcionalmente quando o adquirente não possuir renda suficiente para arcar com a indenização e tenha havida intervenção do Estado no processo, ou ainda esteja no contexto de políticas públicas e fins de reforma agrária, a Administração Pública que custeará a indenização devida ao proprietário do bem. “84 – Art. 1.228: A defesa fundada no direito de aquisição com base no interesse social (art. 1.228, §§ 4º e 5º, do novo Código Civil) deve ser arguida pelos réus da ação reivindicatória, eles próprios responsáveis pelo pagamento da indenização.”
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