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O Direito e a Ciência do Direito 1. O Direito e a Ordem Natural - Direito como fenômeno ligado à essência e à natureza da sociedade; - Utilização da Constituição na tutela dos Direitos Fundamentais; - Direito tem uma natureza social, por ser uma criação humana, que obedece uma lógica que resulta da inteligência e da criatividade do ser humano, e que é uma construção de alta tecnicidade. É portanto, resultado da cultura dos povos. - O Direito, aos mesmo passo que molda realidades diferentes, é moldado e impactado por elas. - O pensamento humano pode ter duas reações aos fenômenos que observa: 1- contemplar suas relações desde o exterior e conectá-las entre si, como relações de causa e efeito (ciência natural); 2- considerar os fenômenos a partir de sua relação com a ação consciente do homem e valorar a conexão entre meios e fins (ciência moral); - Daí podemos observar a existência de dois mundos: o NATURAL (ou físico) e o ÉTICO (ou das relações humanas); - Mundo Natural: leis fixas, permanentes, eternas e imutáveis, homogêneo, uniforme, da repetição. - Mundo Ético: mudanças e diferenciações, heterogêneo, da probabilidade, distinto a cada fenômeno. - Hans Kelsen e o mundo do ser (sein - causalidade) e do dever ser (sollen- imputabilidade). - Visão Kelsiana de Direito: “o Direito [...] é uma ordem normativa da conduta humana, ou seja, um sistema de normas que regulam o comportamento humano. Com o termo ‘norma’ quer-se significar que algo ‘deve’ ser ou acontecer, especialmente que um homem se ‘deve’ conduzir de determinada maneira.” - O Direito é essencial à vida em coletividade, sendo resultado da convivência social, indispensável ao progresso dos seres humanos. - Contudo, não podemos equiparar o conceito de Direito com o de lei, nem de Justiça. - Direito, como ordem normativa, expressa valores ou elementos de consenso, escolhas feitas pela sociedade (ideia de bom ou mal, correto e incorreto, satisfatório e insatisfatório); - O conceito de lei, no mundo natural, é a ideia de algo imutável (por exemplo, Leis da Física), e jamais poderia ser aplicado às leis do Direito, que acompanham os anseios sociais. - E por ser dinâmico, voltado à promoção de metas sociais, de valores de vontade e liberdade, o Direito é a normativização da vida social para a realização de valores que o legitimam, lhe outorgam a autoridade necessária. 2. Ordem Jurídica e Ordem Moral - Ética: ciência do que o homem deve ser em função daquilo que ele é. Ideia básica de bem e mal, mas que pode ou não ser respeitada por todos os membros da sociedade, e pode também ser adotada por outras sociedades. - Baseados na noção de ética, surgem os costumes, as convenções sociais, os preceitos morais e as normas jurídicas. - Costumes: expressões de sentimentos e consideração mutua de afeto; - Convenções: hábitos e ações repetidas que pertence a certa organização social, ou a quem exerce determinadas profissões; - Obrigações morais: dirigidas a todos os membros da sociedade, se violados, determinam censura social; - Direito e moral: distinguem-se quanto ao campo de ação (moral – foro íntimo; Direito – exteriorização do pensamento humano), a intensidade da sanção (moral – remorso, desgosto, censura da coletividade; Direito – sanções jurídicas) e os efeitos da norma (moral – unilateral; Direito – bilateral). 3. Compreensão do Direito - Direito como fenômeno histórico e cultural: fenômeno com memória, que evolui de mãos dadas com a evolução social, que varia conforme a cultura local e que muito dificilmente poderá ser aplicado a outro povo ou nação; - Direito como sistema de normas: o Direito é um conjunto de normas, cuja compreensão depende da análise realizada pelo interprete das leis, através da hermenêutica. - Direito Objetivo e Direito Subjetivo: Objetivo (conjunto de normas jurídicas que de forma coativa regem as relações humanas em um determinado tempo e espaço); Subjetivo (faculdade conferida ao indivíduo de pleitear tutela jurisdicional). - Direito Natural e Direito Positivo: Natural (antecede as normas escritas pelo Estado, surge pela vontade divina ou ainda da razão, seu ideal de justiça nasce de um conjunto de valores e pretensões humanas legítimas e não outorgadas pelo Estado); Positivo (norma posta como fonte única e primária do direito em que, o que é justo está escrito na lei concreta criada pelo Estado, desta feita seu sistema jurídico torna-se completo e autossuficiente). - Direito como ordenação racional: o Direito é a ordenação racional e vinculativa de uma comunidade organizada e, para cumprir essa função organizadora, o direito estabelece regras e medidas, prescreve formas e procedimentos e cria instituições.. 4. A Ciência Jurídica - Compreender o direito é compreender os fenômenos sociais. - O Direito, como já dito anteriormente, foi formulado por cada povo para atender suas necessidades, merecendo destaque três famílias de Direito: a. Família Romano Germânica: direito legislado, marcado por duas etapas (a dos glosadores e a dos legalistas); b. Família do Common Law: direito com base em precedentes, fruto do julgamento das Supremas Cortes; c. Família Socialista: direito que se sustenta em um sentido filosófico, sociológico (com base na luta de classes) e político, pautado na dicotomia do ser e dever ser.
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