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1 FILOSOFIA DO DIREITO PROFESSOR: EDUARDO CANIZELLA JUNIOR Procurador do Estado de São Paulo Mestre em Filosofia do Direito ALUNO: Marcelo A L Garcia (MAGAL) -‐ magal.garcia@hotmail.com BIBLIOGRAFIA: 1. Lições Preliminares de Direito Prof. Miguel Reale Editora Saraiva 2. Manual de Introdução ao Estudo do Direito Prof. Dimitri Dimoulis Revista dos Tribunais 3. Filosofia do Direito Prof. Alison Leandro Mascaro Editora Atlas 4. Convite à Filosofia Profa. Marilena Chauí Editora Ática AULA – 02.Março.2015 ............................................... Página 02 AULA – 03.Março.2015 ............................................... Página 04 AULA – 09.Março.2015 ............................................... Página 05 AULA – 10.Março.2015 ............................................... Página 08 AULA – 16.Março.2015 ............................................... Página 09 AULA – 17.Março.2015 ............................................... Página 15 2 AULA – 02.Março.2015 Tentaremos responder a 3 questões, durantes este semestre, embora até o final do curso e para todos aqueles que permanecerão na área, a busca pelas respostas será constante. O que é Filosofia? O que é Direito? O que é Justiça? (*) Sugestão de leitura: livro – A Teoria Pura do Direito, Hans Kelsen. -‐> refere-‐se à teoria do Positivismo Jurídico. Normas que regulamentam a sociedade, que permitem, proíbem e determinam as “regras” da vida de um cidadão. Filosofia – alguns dizem que é a mãe de todas as ciências => arte de pensar, questionar, estudo do mensamento. 1. Noções Elementares da Filosofia -‐ A ciência que com a qual e sem a qual o mundo permanece tal e qual..... Uma das definições de Filosofia... -‐ Saber fundamental do homem. -‐ O homem que não é filósofo não é homem. (José Marinho) MITO à FILOSOFIA à SABERES DA CIÊNCIA Romper com explicações míticas à Explicações racionais através dos fenômenos do mundo. Mito = narrativa sobre a origem das coisas, através do sexo, amor, parcerias e alianças entre os Deuses. 1.1 Filosofias “Saberes fundamentais é diferente de saberes práticos”. Sentido amplo: é um saber que se percebe de forma mais relevante, não ligado à coisas essenciais para a sobrevivência. 3 1.2 Filo / sofia Sentido estrito: Filo.sofia = Filo (amor, amizade) / sophia (sabedoria) Filosofia = amigo da sabedoria/do saber. (como se definia Pitágoras) Principais Filósofos: 1. Sócrates, 2. Platão, 3. Aristóteles. Filosofia = forma grega de pensar. Especulação racional dos fenômenos do mundo. (Especulo = Espelho). Filosofia = especular racionalmente sobre o mundo. Modo de pensar próprio da Grécia antiga e pelos povos colonizados pela cultura grega. 1.3 Origem da Filosofia 1.3.1 O espanto = em grego = THAUMA (admiração, perplexidade) O espanto, a admiração e a perplexidade = despertavam a necessidade de explicações racionais!!! 4 AULA – 03.Março.2015 1.3.2 Leis e Normas Lei ≠ Normas Espécies de Normas -‐ Regras (Ex. Art. 121 do CP – Código Penal) -‐ Princípios – problemas. Normas = produto da interpretação das Leis. Hermenêutica Jurídica = interpretação. Estudo das normas jurídicas. Regra: Tudo ou nada. Aplicada de forma específica (Filósofo: Ronald Dworkin) Uma norma resultante da interpretação da lei = aplicação à tudo ou nada. Princípio = + ou -‐ à aplica-‐se um pouco + ou um pouco -‐ São as portas de entrada na lei, para a discussão sobre a justiça. Princípio: NON LIQUET = é proibido não decidir. Refletir para próxima aula: (texto que será a conclusão para a próxima aula) A filosofia, a despeito das diferentes destinações é desde o seu surgimento uma busca racional do sentido, em dupla acepção: como significado e como direção. 5 AULA – 09.Março.2015 Mito: sobre o surgimento do mundo. GAIA (deusa ) ß à URANO (deus) (terra) (céu) KRONOS REIA (*) Copulando sempre. Engravidava, mas os filhos nasciam dentro de Gaia e não saiam nunca. Até que um dia, o filho caçula, aproveitou de um dado momento e saiu.... castro o Pai (URANO) Filho de Gaia e Urano = KRONOS (casou-‐se com a irmã REIA) KRONOS (deus ) ß à REIA (deusa) (devorava os filhos) (filha de GAIA, pediu ajuda para a mãe) ZEUS e irmãos. Então, KRONOS vomitou todos os filhos que havia devorado. ZEUS = filho de KRONOS. Zeus e um irmão lutaram contra o pai KRONOS e venceram. ZEUS ordenou que todas as criaturas fossem criadas. A ordem foi dada a: -‐ PROMETEUS: supervisionava o trabalho de EPITEMU. -‐ EPITEMEU: criou todos os seres. Ao término da criação, PROMETEUS, percebendo a fragilidade do homem, aperfeiçoou a criação, dando ao homem de presente, dois poderes que até então eram exclusivo dos DEUSES: o FOGO e a SABEDORIA. Quando ZEUS descobriu, castigou os Homens e PROMETEUS, com os seguintes castigos: -‐ PROMETEUS: foi acorrentado no topo de um monte e diz a lenda que continua lá até os dias de hoje -‐ Os Homens: através de uma deusa “maravilhosa” = Pandora, deu aos homens uma caixa, com a instrução de que a mesma nunca deveria ser aberta. “A CAIXA DE PANDORA”. No entanto, os homens abriram a caixa e com isso, libertaram todos os MALES do mundo. Porém, também a ESPERANÇA. 6 ZEUS casou-‐se com METIS (sua 1ª mulher). Mas, a mesma foi devorada por ZEUS. O segundo casamento de ZEUS: ZEUS (deus ) ß à THÊMIS (deusa) (impiedoso) (pacífica. Filha de GAIA) Representada por uma balança = equilíbrio, e por frutas e flores = fertilidade. DIKE (deusa filha de ZEUS e THÊMIS) DIKE = deusa da Justiça, representada pela “espada”(força de ZEUS) e pela “balança”(equilíbrio de THÊMIS) Dita as leis divinas para os homens à com o tempo: Leis naturais. (*) dar a cada um o que é seu, de forma adequada e equilibrada. 1.3.3 O espanto pela razão Na Grécia antiga o “logos” (razão, discurso) teria se desprendido bruscamente do mito, como as escamas caem dos olhos do cego. “Jean Pierre Vermant”. Tem-‐se portanto, o ESPANTO pela RAZÃO. 1.3.4 1º Filósofo Thales de Mileto VI, V A.C., preveu um eclipse solar, seja por cálculos ou coincidência. Acontece que o eclipse de fato aconteceu e com isso, Thales passou a ser respeitado de forma incondicional. Muito viajado, foi para o Egito e observando a natureza, utilizou-‐se da razão para criar o “Princípio de toda a natureza: a água”(naquela época), que seria um Princípio Universal = ARKHÉ. PHYSIS = natureza LOGOS = pela razão ARKHÉ = onde existe água há vida. Tudo era formado de água. Na sequência, sobressaíram os filósofos: SÓCRATES, PLATÃO e ARISTÓTELES. Porém, não há nada, comprovadamente, escrito por Sócrates. Tudo que se fala é resultado de histórias contadas por Platão em forma de diálogos entre Sócrates e os seus opositores. As principais obras de Platão são estes diálogos. 7 1.3.5 Condições para o surgimento da Filosofia POLÍTICA (restrita): os homens que “podiam”, reuniam-‐se na ágora para discutir as leis, as decisões. SOCIAIS (escravidão): os gregos viam o trabalho com maus olhos, algo que denegria a imagem do home. Os escravos por sua vez, possibilitavam aos gregos, pensar, filosofar e caminhar no desenvolvimento intelectual. ECONÔMICAS (comércio): cidades = pólis. Havia um intenso intercâmbio comercial com o oriente. Troca de mercadorias e troca cultural!!! 1.4 Filosofia: O que é? Por que? Cosmologia Deuses Teogonia ____________________________________ Cosmologia Pela razão Aspectos: -‐ Respeito ao argumento racional (LOGOS) -‐ Caráter crítico (constante discussão) -‐ Busca de generalização (a partir de argumentos racionais) SENTIDO SIGNIFICADO DIREÇÃO (Filosofia) (Direito) (Justiça) (*) sugestão de livro para compreender melhor a Teoria Pura do Direito (Livro de Hans Kelsem) = Livro: Para entender Kelsen, Autor Fábio Uchoa Coelho. 8 AULA – 10.Março.2015 Foco: conduta humana normada. Normas que definem a conduta humana desejada. Noção Elementar de Direito 1. O exemplo da república Comparar às repúblicas estudantis. Quando se mora sozinho, não há necessidade de regras, pois qualquer que seja a sua conduta ou comportamento, dentro do espaço do seu “apartamento”, por exemplo, não afetará a sociedade na qual está inserido. Exemplo: cama desarrumada, toalha molhada jogada, louça suja, quando devo ou não levar o lixo, etc. República Federativa do Brasil = Representantes do povo elaboram (legislam) as regras. 2. A sociedade 3. “ubi sociétas ibi jus“ (onde está a sociedade, está o direito) 4. Um mundo de regras (*) a convivência gera a necessidade de regras em função da necessidade de limites individuais e coletivos. (*) nós elegemos representantes, que são periodicamente trocados, de tempos em tempos = ALTERNÂNCIA DO PODER. “os governantes são iguais as fraldas e devem ser trocados periodicamente, pelo mesmo motivo”. (*) RES PUBLICA = coisa pública, coisa do povo. -‐ Organização do poder à -‐ Limitação do poder à Constituição Federal (funda o estado). -‐ Direitos e garantias à individuais O direito em da necessidade de convivência ordenada (sociedade). Em um mundo de regras, onde está o Direito? 9 AULA – 16.Março.2015 1.5 Direito e Moral 1.5.1 Introdução 1.5.2 Anel de Giges – Platão 1.5.3 Moral -‐ Adesão -‐ Ética? 1.5.4 Direito 1.5.4.1 Heteronomia 1.5.4.2 Coação 1.5.4.3 Bilateralidade atributiva 1.5.5 Representações gráficas entre Direito e Moral 1.5.5.1 Círculos concêntricos 1.5.5.2 Círculos secantes “NON OMNIS QUOD LICT HONESTUM EST” à Nem tudo que é honesto é lícito. “COGITATIONIS NEMO PENAM PARTITUR” à Ninguém é punido pelo simples ato de pensar. (*) todos os homens são ruins e imorais por natureza. Livro 2. A República de Platão: em um diálogo entre GLAUCO e SÓCRATES: “o homem só age corretamente por medo da violência e da coerção”. MORAL: pertence ao mundo da CONDUTA ESPONTÂNEA, implicando a adesão do ESPÍRITO ao conteúdo da regra. -‐ Valores, regra moral (Moral: subjetivo, pessoal, regra interna) -‐ Conduta juridicamente danosa: a partir da aplicação das normas. Conduta proibida ou que deve ser evitada. Quando seguida, aplicar-‐se-‐á a “correção”. (* Anotação Magal: lembrar dos princípios... Princípio do Devido Processo Legal) 10 ALGUMAS CONDUTAS ßßß ßßß ßß àà CARIMBA COMO IMPRÓPRIAS O Direito olha algumas condutas como impróprias. Condutas importantes para deixa-‐las somente no campo moral!!! 1.5.6 Anel de Giges – Platão: dava poderes de invisibilidade Ex.: não furtar um produto pela própria consciência, independente de alguém estar observando ou de alguma câmera de segurança. Quando o ato está de acordo com a consciência. = ATO CONSCIÊNCIA ≠ Quanto o ato é resultado do medo da consequência (normas) Ex.: não furtar um produto pela existência de uma câmera de segurança. Direito: não necessariamente pela coercitividade. “Quanto à coercibilidade, uma vez que a conduta humana seja diferente daquela prescrita ou conforme ao Direito, ou melhor, identificada e interpretada como uma conduta proibida, aplicar-‐se-‐á atos de coerção (sanções). Segundo Hans Kelsen[2] (Teoria Pura do Direito, 8ª Edição, página 38) “... O Direito é uma ordem coativa, não no sentido de que ele – ou, mais rigorosamente, a sua representação – produz coação psíquica; mas, no sentido de que estatui atos de coação, designadamente a privação coercitiva da vida, da liberdade, de bens econômicos e outros, como consequência dos pressupostos por ele estabelecidos”. (*) coertio: possibilidade de aplicar medidas de coação processual para garantir a função jurisdicional. Já, segundo Miguel Reale[3], o direito é a ordenação ética coercível, heterônoma e bilateral atributiva das relações sociais, na medida do bem comum. É coercível, ou seja, busca minimizar o índice de violabilidade mediante ameaças de recurso à força; Percebemos que Kelsen[2] define o direito como uma ordem coativa/coercitiva, ou seja, o uso da força é necessário para se garantir a conduta humana não proibida; enquanto Miguel Reale[3] define o direito com uma ordem coercível, ou seja, caracterizado pelo uso potencial da força, o uso da força quando necessário”. (Marcelo Garcia – Magal, Questões de IJE – Profa. Trissia) 11 MORAL, DIREITO, RELIGIÃO à Principais tipos de instrumento de controle social. Entender os conceito de MORAL e ÉTICA. MORES (latim) ETHOS (grego) / ÉTHOS = morada Hábito, costume Hábito, costume ê ê MORAL ÉTICA ê ê Norteia a conduta Reflexão sobre os princípios morais. Reflete sobre a moralidade (preceitos e noções morais). ê ê Existiu desde sempre Surgiu a FILOSOFIA. 1.5.7 Direito 1.5.7.1 Heteronomia 1.5.7.2 Coação 1.5.7.3 Bilateralidade atributiva CARACTERÍSTICAS DO DIREITO (3) -‐ HETERONOMIA: regras dos outros, normas de outros. As regras às quais somos submetidos não são criadas por nós. (*) Normas em forma de pirâmide. -‐ COAÇÃO: princípio da coercibilidade. (*) A Moral é incoercível. (*) O Direito é coercível. -‐ BILATERALIDADE ATRIBUTIVA: atribuir tarefas às pessoas. Atribuir DEVERES e Conferir DIREITOS. (*) Atribui a cada um aquilo que é seu. (*) Tem que se comportar com a regra jurídica, concorde com ela ou não. 12 (*) Tudo que vem antes, só entra no sistema se for compatível com a Constituição Federal. (Pirâmide de Kelsem) Fonte: INTERNET: http://www.equilibrecursos.net/a-‐piramide-‐de-‐kelsen-‐2/ A pirâmide de Kelsen 1. O que é a pirâmide de Kelsen? É um sistema de escalonamento de normas jurídicas. Esse sistema, desenvolvido pelo jurista europeu Hans Kelsen há quase um século, tem como proposta promover um esquema de hierarquia entre as diversas espécies de normas jurídicas, fazendo com que elas sejam tratadas como superiores/ inferiores entre si. 2. Para que serve escalonar as normas jurídicas? Com o esquema de escalonamento hierarquizado das normas jurídicas, Kelsen proporciona ao mundo jurídico duas importantes ferramentas: de um lado, há uma forma de solucionar conflitos que possam surgir entre duas normas que tratem do mesmo assunto de formas diversas e, de outra ponta, é possível estabelecer-se se uma norma jurídica deve mesmo ser seguida ou não, já que é possível tendo como base a norma hierarquicamente superior, estabelecer a validade de sua inferior. 3. Porque é adotada a forma de uma pirâmide como a representação dessa teoria? A figura geométrica que representa a teoria é o triângulo, e, convencionalmente entre os juristas, chamamos a teoria de “pirâmide” de Kelsen. A forma em triângulo é adequada, pois representa não só a circunstância da hierarquia em si, como a proporção numérica existente entre as espécies escalonadas: No cume, temos a norma de maior grau hierárquico, que é única e, conforme descemos os graus hierárquicos, há aumento no número de normas a ela inferiores, chegando-se a uma base ampla. Isso também representa o fato de toda e qualquer norma ser submetida à mesma única norma que está no cume. No cume da pirâmide é o lugar da norma que tem o maior grau hierárquico, a Constituição Federal. E ela reina solitária. 13 4. Como funciona a validação da norma inferior com base na sua norma superior? A Constituição é a norma a que nos reportaremos sempre, para termos certeza de que todas as outras normas de um Ordenamento Jurídico são válidas, ou seja, se elas devem ser seguidas ou não: uma norma que contrarie a Constituição Federal é uma norma inconstitucional e, assim contrariando a norma máxima do Ordenamento, não será exigível. 5. Como a Pirâmide de Kelsen é usada para solucionar conflitos entre normas? Quando há mais de uma norma que trate de um mesmo assunto de maneira diferente, dizemos haver conflito de normas. Aí acontece o problema: qual delas deve ser obedecida? Uma das possíveis formas de achar a resposta correta será observar qual é a posição de cada uma dessas normas na pirâmide de Kelsen. Se nenhuma delas é contra a Constituição Federal, ambas são válidas e o problema permanece; agora, então, devemos encontrar qual delas é hierarquicamente superior à outra e esse critério hierárquico pode vir a ser a solução de nosso problema. Uma norma de hierarquia superior em regra é a usada, em detrimento de sua inferior. Donata Poggetti advogada, especialista em Direito e Processo do Trabalho. BIBLIOGRAFIA HOUAISS, Antônio. Dicionário eletrônico Houaiss da língua portuguesa 2.0 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 16ªed.– São Paulo : Saraiva,2012. REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 22ªed.-São Paulo : Saraiva,1995. *SITIOS DA INTERNET: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm (*) O DIREITO sem a FORÇA = IMPOTÊNCIA (*) A FORÇA sem o DIREITO = TIRANIA “O Direito é a ordenação coercível da conduta humana”. Segundo JHERING: DIREITO = NORMA + COAÇÃO. 14 (*) Pesquisa INTERNET – Marcelo Garcia (Magal) “O direito é: • heterônomo: por ser imposto ou garantido pela autoridade competente, mesmo contra a vontade de seus destinatários • bilateral: em virtude de se operar entre indivíduos (partes) que se colocam como sujeitos, um de direitos e outro de obrigações. • coercível: porque o dever jurídico deve ser cumprido sob pena de sofrer o devedor os efeitos da sanção organizada, aplicável pelos órgãos especializados da sociedade. A moral é: • autônoma pois é imposta pela consciência ao homem. • unilateral: por dizer respeito apenas ao indivíduo. • incoercível: o dever moral não é exigível por ninguém, reduzindo-‐se a dever de consciência.” 15 AULA – 17.Março.2015 1.5.8 Representações gráficas entre Direito e Moral 1.5.8.1 Teoria dos Círculos Concêntricos (Jeremy Bentham, Georg Jellinek) Tudo que é jurídico é moral. Mas nem tudo que é moral é jurídico. Mas, as normas podem ser: -‐ Morais; -‐ Imorais; e -‐ Amorais (não classificadas no campo da moral) 1.5.8.2 Teoria dos Círculos Secantes (Claude Du Pasquier, Prof. Miguel Reale) Moral: normas morais, sociais. Não atributivas. Não deveres. Intersecção: normas morais e jurídicas. Direito: normas jurídicas, imorais e amorais. (*) Teoria dos Círculos Independentes (Hans Kelsem) Campos totalmente independentes. Moral: individual e pessoal. Direito: norma válida. MORAL DIREITO MORAL DIREITO MORAL DIREITO 16 (* palavra nova) Subsunção = aplicar a norma ao fato. # DOS PRINCIPAIS CONCEITOS DO DIREITO 1. Dos 3 critérios de valoração (*) valorar o direito = atribuir adjetivos ao direito, à norma jurídica. A) Justa / Injusta B) Válida / Inválida C) Eficaz / Ineficaz A) Justa / Injusta = A justiça é uma concepção jurídica. B) Valida / Inválida = Validade se relaciona com a existência da norma enquanto tal, independentemente do juízo de valor sobre ela. Lei válida = lei em vigência, não revogada. Para saber se a lei é válida, é necessário aplicar 3 operações: I. Averiguar se a autoridade que a emanou tinha poder legítimo para fazê-‐lo. II. Verificar se a norma não foi revogada (anulada)... se a mesma ainda está em vigência. o Revogação expressa o Revogação tácita III. Saber se ela não está em conflito com outra norma do sistema, hierarquicamente superior ou não. Exemplo: CF 67/69 – O Presidente da República tinha o poder de: -‐ Determinar o seu domicílio. (Ex. Você deverá morar em Serrana) -‐ Restrição ao voto. -‐ Não acesso à justiça (Nota: neste caso, hoje, estaríamos contrariando o Princípio do Acesso à Justiça = Inafastabilidade ou Indeclinabilidade) CF 1988 – o poder supra citado foi Revogado de forma tácita. (nova Constituição Federal).
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