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TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO I Diferença Entre Dogmática Jurídica E Zetética Jurídica O enfoque dogmático não questiona os dogmas (normas) diante de um problema, pois considera que a sua solução já esteja previamente conferida ou pressuposta no sistema de normas, implicando um conhecimento prático capaz de atender às necessidades do profissional do Direito no desempenho imediato de suas funções. O enfoque zetético problematiza as normas que ficam abertas à dúvida e à crítica, demonstrando um conhecimento teórico, sem compromisso com a necessidade imediata do profissional do Direito. Positivismo Jurídico É uma corrente da filosofia do direito que procura reduzir o Direito apenas àquilo que está posto, colocado, dado, positivado e utilizar um método científico (empírico) para estudá-lo, deixando de fora características externas ao direito. Ao definir o direito, o positivismo identifica, portanto, o conceito de direito com o direito efetivamente posto pelas autoridades que possuem o poder político de impor as normas jurídicas. Fontes Do Direito A metáfora "fonte do Direito" é o local de origem do Direito; é, na verdade, já o próprio Direito, mas saído do oculto e revelado ao mundo. Fontes Estatais e Não-Estatais (RIZZATTO NUNES) Fontes estatais: lei e jurisprudência; Fontes não-estatais: costume Jurídico e doutrina. Legislação Legislação é o conjunto das normas jurídicas emanadas do Estado, através de seus vários órgãos, dentre os quais se realça, com relevo, nesse tema, o Poder Legislativo. Traços Distintivos Da Norma Jurídica Em Relação Às Demais Normas Distingue-se das normas morais por ser positivada e pela sanção (embora haja normas sem sanção, as chamadas leis imperfeitas). Hermenêutica Ciência que cuida da interpretação. Exegese Atividade prática, concreta, de interpretar o Direito. Lei Ordinária – fruto da atividade típica do legislador (legislar). Deve ser aprovada pela maioria simples do Congresso Nacional (voto positivo do primeiro número inteiro superior à metade dos parlamentares presentes. Mas o número dos presentes não pode ser inferior ao primeiro número inteiro superior à metade dos membros da casa – art. 47, CF; ex. 513 membros: devem estar presentes 257; se 129 votarem, a lei ordinária é aprovada). Em seguida deve ser sancionada ou vetada pelo Presidente da República. A Lei ordinária regulamenta qualquer assunto que não seja de competência privativa de outras autoridades, devendo sempre estar em conformidade com a CF. Lei complementar – distingue-se da lei ordinária pela exigência de quorum de maioria próprio e pela especificidade de suas matérias. O quorum é de maioria absoluta dos deputados e senadores (voto positivo do primeiro número inteiro superior à metade dos membros das Casas Legislativas – art. 69, CF. Ex. 513: com 257 é aprovada). Deve ser sancionada pelo Presidente da República (59, 61, 65, 66 e 69, CF). Limita-se a regulamentar assuntos importantes, indicados na CF: criação de um novo Estado Federal (18, § 3º, CF), fixação do número total de membros da Câmara dos Deputados (45, § 1º). Não há hierarquia entre a Lei Complementar e a Lei Ordinária. Normas Jurídicas Imperfeitas Normas onde não há conseqüência (ou porque a norma não prevê conseqüência em caso de violação ou por tratar-se de norma meramente explicativa, interpretativa). Ex. norma municipal que determina que antes de adentrar ao elevador deve-se verificar se o mesmo se encontra parado no andar; ex. art. 327, do CP, que define o que é “funcionário público” para fins penais. Interpretação Extensiva verifica-se que a letra da norma falou menos que o espírito da norma, logo, é necessário ampliar o alcance do texto. Ex. - artigo 260 do CP – ...“estrada de ferro”... E o metrô? É também estrada de ferro? Sim, por extensão... ; artigo 176, do CP – “restaurante” (inclui lanchonete, bar etc.); artigo 130, do CP – a lei incrimina não só a situação de perigo, mas, também, o próprio dano. Decreto Regulamentar são normas elaboradas pelo Presidente da República, com o objetivo de concretizar as leis no sentido formal, providenciando o necessário para sua aplicação (art. 84, IV, CF). Normas Jurídicas Perfeitas nulidade. Alienação de bens sem outorga uxória, que torna nulo o negócio; Teoria Pura Do Direito De Hans Kelsen uma ciência pura, despida da influência de qualquer outro ramo do conhecimento das ciências humanas. Trata-se, em verdade, de verdadeira tentativa de atribuir autonomia ao Direito, de elevar o direito à altura de uma ciência genuína, aproximando tanto quanto possível os seus resultados dos ideais de toda ciência: objetividade e exatidão Medida Provisória E O Seu Prazo Máximo De Vigência sucessoras do antigo Decreto-Lei (antes da CF/1988). São atos normativos tomados pelo Poder Executivo (federal, estadual ou municipal), em caso de urgência e relevância, que possuem força de lei formal. Deve ser aprovada pelo Congresso Nacional em até 120 dias após sua edição (sem computar os períodos de recesso parlamentar). O prazo é 60, prorrogável por mais 60. Se for aprovada, converte-se em lei ordinária; se não, perde sua validade. Há limites: art. 62, CF. Governadores e Prefeitos podem lançar mão de medidas provisórias somente se houver autorização na Constituição do Estado (Governador) e na Lei Orgânica do Município (Prefeitos), Mecanismos De Integração Da Norma Jurídica a) analogia b) costume c) princípios gerais de direito d) equidade Interpretação Restritiva verifica-se que a letra da norma falou mais que o espírito da norma, logo, é necessário reduzir o alcance do texto. Ex. art. 28 do CP – quando fala em emoção, paixão e embriaguez não inclui essas formas patológicas (porque aí se aplica o artigo 26). Então o alcance do artigo 28 é restrito às formas não patológicas. Costume Judiciário Jurisprudência é o conjunto das decisões uniformes dos tribunais a respeito do mesmo assunto, o modo uniforme e reiterado pelo qual os tribunais se orientam na solução de determinada questão jurídica. É, também, chamada de costume judiciário. Lacuna/Aporia É uma situação conflituosa que não encontra, em princípio, Uma solução no ordenamento jurídico. Coerção Ameaça potencial de sofrer sanção (se praticar tal conduta, sofrerá tal Conseqüência). Coação Sanção concretizada por conta da violação da norma jurídica (praticou a Conduta e, em concreto, sofre a conseqüência). Desuso (desuetudo) Quando uma lei deixa de ser aplicada, por já não Corresponder é realidade e em seu lugar terem surgido regras costumeiras; ex. O já Revogado art. 217, do código penal, que previa o crime de sedução: “seduzir Mulher virgem, menor de 18 (dezoito) anos e maior de 14 (catorze), e ter com ela conjunção carnal, aproveitando-se de sua inexperiência ou justificável confiança”; Costume "ab-rogatório" Cria nova regra, apesar da existência da lei vigente (ex. Cheque pós-datado, que contraria a lei 7.357/85, a qual estabelece que o Cheque é uma ordem de pagamento “à vista” e não para data futura). Estatutos Ora podem referir-se a uma variedade de normas jurídicas cuja característica comum é a de regular as relações de certas pessoas que têm em comum pertencerem a um território ou sociedade, como por exemplo no estatuto de uma sociedade por ações ou no estatuto de um condomínio; Ora podem referir-se a normas com força de lei ou regulamentares, que normalmente recebem esse nome por razões históricas, e, muitas vezes, apenas dão uma regulamentação para um coletivo concreto. São normas com efeitos erga omnes e com caráter de normas gerais. Códigos São as normas que reúnem em uma única lei várias regras sobre o mesmo ramo do direito. A ideia de um código é dar unicidade às regras pertencentes ao ordenamento jurídico sobre determinado tema. Assim, como exemplo temos o Código Civil, o Código de Processo Civil, o Código Tributário Nacional etc" Sanção Conseqüência desfavorável imputada àquele que descumpre uma norma jurídica. a) mais que perfeitas – nulidade e pena. Pessoa casada se casar: art. 1548, II, CC e 235, CP; b) perfeitas – nulidade. Alienação de bens sem outorga uxória, que torna nulo o negócio; c) menos que perfeitas – pena: o divorciado que se casar sem realizar a partilha dos bens sofrerá como sanção o regime da separação de bens, não obstante a validade de seu novo casamento; d) imperfeitas – não há conseqüência (ou porque a norma não prevê conseqüência em caso de violação ou por tratar-se de norma meramente explicativa, interpretativa). Ex. norma municipal que determina que antes de adentrar ao elevador deve-se verificar se o mesmo se encontra parado no andar; ex. art. 327, do CP, que define o que é “funcionário público” para fins penais. Normas jurídicas mais-que-perfeitas - Mais que perfeita: além de considerar nulo o ato na hipótese de descumprimento, a norma prevê sanção para aquele que violou a norma. Um exemplo é a proibição de uma pessoa casada casar-se novamente (bigamia) Anomia A ausência de norma é denominada anomia ou (lacuna); Normas Cogentes E Normas Dispositivas a) cogentes ou injuntivas (de ordem pública) – são leis de ordem pública e não podem ser modificadas pela vontade das partes ou do juiz. São imperativas quando ordenam um certo comportamento e são proibitivas quando vedam um comportamento. Ex. art. 11 ao 21, 421 e 422, do Código Civil; b) dispositivas ou supletivas (permissivas) – tutelam interesses patrimoniais e, por isso, podem ser modificadas pela vontade das partes. Ex. normas contratuais. Normas Jurídicas Menos-Que-Perfeitas Normas menos que perfeitas trazem apenas uma punição para a pessoa que pratica o ato, mas não o anulam. Podemos exemplificar citando uma pessoa que se case após tornar-se viúvo, sem completar o processo de inventário e partilha dos bens do primeiro casamento. Ela será punida ao ser obrigada a adotar o regime da separação total de bens no segundo casamento, o qual será válido. Elementos Da Teoria Tridimensional Do Direito De Miguel Reale Fato Valor Norma Normas De Direito Material (Substantivas) e Normas De Direito Processual (Adjetivas) a) substantivas (materiais) – criam, declaram e definem direito, deveres e relações jurídicas; Ex. o Código Civil. b) adjetivas (processuais) – regulam o modo e o processo para acesso ao Poder Judiciário. Ex. o Novo Código de Processo Civil. Antinomia o conflito (contradição) entre normas é chamado antinomia. Lei Geral E Lei Especial a) normas gerais – são as normas que discorrem sobre todo um ramo do Direito. Temos, como exemplo, o Código Civil que é a norma geral do ramo civil; b) normas especiais – são as que regulam determinado ramo do Direito. Exemplo claro é a Lei do Divórcio, que trata de um aspecto dentro do ramo civil. Dentre as leis especiais, há as de caráter extravagante, que têm por objetivo cuidar de tema já codificado. É o caso da Lei de Locações que modificou parte do Código Civil quanto ao referido contrato que, por sua vez, também era abordado de maneira geral. A lei especial é preferível em relação à lei geral, ante o fato de a primeira ter sido elaborada com maior rigor pelo jurista, versando sobre uma determinada matéria com maior acuidade. Em verdade, há uma estratégia em criar leis especiais: evitar que a lei geral seja demasiadamente ampla. Logo, tanto a lei geral quanto a lei especial devem coexistir pacificamente. Caso haja antinomia (conflito entre as disposições das normas), deve-se preferir a norma mais recente, entendendo-se que a norma mais antiga foi tacitamente revogada pela norma mais nova. Interpretação Sistemática Do Direito f) sistemática – leva em conta norma inserida dentro do sistema jurídico (norma isolada + demais normas + princípios), não somente a norma isolada. Ex. art. 157, § 3º, do CP - matou para roubar (latrocínio). Vai a júri? Não, pois o crime está inserido no título “dos crimes contra o patrimônio”, dentro do CP. Interpretação “logos de lo razonable” g) teleológica (logos de lo razonable) – considera os fins os quais a norma se dirige. Leva em conta a finalidade para a qual a norma foi criada. Não se vale de um raciocínio matemático, mas, sim de uma lógica do razoável, do humano. Está no artigo 5º da LINDB e é um comando ao juiz, não uma faculdade. Ex. O Estatuto da Criança e do Adolescente criou normas incriminadoras. Qual o fim? Proteger crianças e adolescentes. A expressão “logos de lo razonable” foi criada pelo jusfilósofo mexicano LUIS RECASENS SICHES, que dissertou sobre o assunto em várias oportunidades, especialmente no livro "Nueva Filosofia de la Interpretación del Derecho", publicado em 1956, e referido em "Tratado General de Sociologia", México, 1974, em nota de rodapé. É possível, verifica-la, também, nas cláusulas gerais, técnica empregada na elaboração do novo Código Civil. Juiz tem campo maior para decidir, mas o vetor será a dignidade da pessoa humana. Costume O costume é uma forma primária de elaboração de uma norma jurídica, pois foi daí que surgiram as primeiras Leis. Ou seja, Quando uma sociedade emprega algumas práticas e as adota como corretas, consequentemente acaba se tornando regras comuns e servem como base para uma norma jurídica. chamado Também de Direito Consuetudinário, quando o Costume muda o Direito adequa-se a ele. Jurisprudência Nem sempre a Lei é clara a respeito dos temas que trata. Desse modo, os Tribunais, tomam determinadas decisões em relação a um tema relevante ou controvertido. Essas decisões, se repetidas, geralmente se tornam referência para juízes e advogados, servindo de apoio para suprir determinada lacuna ou obscuridade do Ordenamento Jurídico. Existem normas jurídicas sem sanção? Em caso positivo, dê um exemplo. Sim, as leis imperfeitas. Interpretação Histórica h) histórica – se preocupa em investigar os antecedentes da norma, o momento histórico no qual ela surgiu, quais eram as condições sociais, políticas, econômicas da época. Ex. art. 233, do CP: ato obsceno. O ato obsceno de 1940, época em que o CP foi elaborado, tinha outro sentido em relação ao ato obsceno de hoje. 34) Qual a diferença entre normas consolidadas e normas codificadas? b) codificadas – norma que prevê a regulamentação unitária de um mesmo ramo do direito (ex. CC, CPC etc.) d) consolidadas – regulam, de maneira unitária, leis pré-existentes (ex. CLT, que é formada por um conjunto de leis esparsas, que acabaram sendo reunidas num corpo único). Direito e a Moral 1- A Moral abrange os deveres do homem para com Deus, para consigo mesmo e para com seus semelhantes. O Direito é mais restrito, compreende apenas os deveres do homem para com seus semelhantes. 2- O Direito tem coação, a Moral é incoercível 3- A Moral visa à abstenção do mal e à prática do bem, enquanto o objetivo do Direito é evitar que se lese ou se prejudique a outrem. 4 - A Moral é unilateral, o Direito, bilateral. Interpretação Teleológica teleológica = (logos de lo razonable) Normas Consolidadas E Normas Estatutárias d) consolidadas – regulam, de maneira unitária, leis pré-existentes (ex. CLT, que é formada por um conjunto de leis esparsas, que acabaram sendo reunidas num corpo único). e) estatutárias – regulamentação unitária dos interesses de uma categoria de pessoas (Ex. Estatuto do Idoso, Estatuto do Índio, Estatuto da Criança e do Adolescente etc.). O CDC não pode ser considerado um Estatuto, pois não há como identificar quem é consumidor (potencialmente todos, indistintamente, são consumidores). Características Da Norma Jurídica a) BILATERALIDADE - A norma jurídica é bilateral, posto que vincula sempre duas partes, qual seja, aquele que exige a conduta e aquele que presta tal conduta, atribuindo sempre poder a uma parte e dever a outra. Ex. O Estado tem o poder de exigir do contribuinte o imposto; O credor tem o poder de exigir do devedor o pagamento; O Estado tem o poder de exigir do cidadão uma conduta não criminosa, etc... b) GENERALIDADE \u2013 A norma jurídica não tem caráter personalíssimo, é preceito de ordem geral dirigida indistintamente a todos os indivíduos que se encontram na mesma situação jurídica. c) ABSTRATIVIDADE - A norma jurídica é abstrata, ou seja regulando as situações de modo geral e hipotético, não podendo regular os casos concretos sob pena de não prever todas as situações sociais possíveis. d) IMPERATIVIDADE \u2013 Como principal característica, a norma jurídica é imperativa, ou seja, não é mera declaração de uma conduta, mas impõe-se quanto a seu cumprimento. e) COERCIBILIDADE - Que se traduz na possibilidade de uso da coação para o cumprimento da norma, seja através da intimidação (coação psicológica), seja pela possibilidade do uso da força (coação física).
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