AULA 2 - NOÇÃO E CONCEITO DA ORIGEM DO DIREITO

Esta é uma pré-visualização de arquivo. Entre para ver o arquivo original

Noção do Conceito e da Origem do Direito
AULA 3 
Prof. Cremilda Fernandes
O próprio sentido que seja o conceito de direito é bastante controvertido. 
KANT, na Crítica da Razão Pura, afirmava que os juristas ainda procuram uma definição para seu conceito do direito. 
O que é direito?
Difícil de responder, né???
2/22/2015
Prof. Maria Cremilda Silva Fernandes
2
Óptica jurídica e óptica antropológica
A primeira grande divisão a se fazer é a de enxergar a óptica jurídica e a óptica antropológica para encontrar um caminho mais seguro.
2/22/2015
Prof. Maria Cremilda Silva Fernandes
3
Visão jurídica
Conjunto de regras, regras impostas pelo Estado; a busca da justiça, a busca da ordem social
2/22/2015
Prof. Maria Cremilda Silva Fernandes
4
No primeiro time (visão jurídica) encontramos as concepções formais (conjunto de regras, regras impostas pelo Estado), com diversos autores fornecendo suas opiniões, e materiais (definição pelo conteúdo: doutrinas naturalistas, doutrinas positivistas; definição pelas finalidades: a busca da justiça, a busca da ordem social)
2/22/2015
Prof. Maria Cremilda Silva Fernandes
5
Visão antropológica
Civil Law (ordem normativa)
Common Law (ordem processual ou procedimental)
2/22/2015
Prof. Maria Cremilda Silva Fernandes
6
No segundo time (visão antropológica), encaixam-se diversas subdivisões, interdisciplinares. 
Aqui figuram as análises do direito por suas modalidades (uma ordem normativa), que é a base da maioria dos países da família do civil law, ou seja, um conjunto de regras escritas e impositivas; 
Uma ordem processual, ou procedimental, voltadas para a família da common law.
2/22/2015
Prof. Maria Cremilda Silva Fernandes
7
ORIGEM DO DIREITO
Várias escolas (PEDROSA, 2006, p. 22) e teorias se formaram ao longo dos séculos para explicar a origem do direito. No decorrer dos nossos estudos veremos algumas.
2/22/2015
Prof. Maria Cremilda Silva Fernandes
8
Domínio entre os povos
O mais forte domina o mais fraco
Ao encontrar-se com seus semelhantes, e estabelecer os primeiros limites de espaços a serem respeitados, ao fixar os primeiros castigos a serem impostos aos transgressores daqueles limites, o mais forte fez surgir pela força, pelo domínio, pelo hábito, as primeiras regras de direito. 
2/22/2015
Prof. Maria Cremilda Silva Fernandes
9
Como defender o seu espaço? Como impor regras aos outros grupamentos humanos?
2/22/2015
Prof. Maria Cremilda Silva Fernandes
10
Regras que se aperfeiçoam organicidade
Ao mesmo tempo e, progressivamente, essas normas rudimentares vão se aperfeiçoando e convivendo com outras de conteúdo mais genérico, formando o complexo de relações e regras de convivência, chegando à total organicidade posterior, quando já percebe que não é possível qualquer convivência sem um mínimo de comandos estabelecidos.
2/22/2015
Prof. Maria Cremilda Silva Fernandes
11
TEORIA SOCIOLÓGICA
A teoria sociológica do direito é a que melhor explica sua origem e seu desenvolvimento, na visão de alguns teóricos, como por exemplo, Émile Durkheim (1858-1917).
Teoria sociológica  é uma teoria organicista positivista, inspirada na biologia, segundo a qual a estrutura da sociedade é semelhante à estrutura de um organismo vivo.
2/22/2015
Prof. Maria Cremilda Silva Fernandes
12
Teoria sociológica - Durkheim
Assim, a sociedade foi constituída por uma série de órgãos ou de “estruturas sociais” que executam funções sociais diferentes, cujo objetivo é manter a unidade e a coesão de todo o sistema social.
Para Durkheim, tudo que existe na sociedade tem uma ‘função’ e, inversamente, essa existência se explica exatamente pelo fato de que tudo desenvolve uma ‘função’.
2/22/2015
Prof. Maria Cremilda Silva Fernandes
13
Durkheim: funções – órgão social – estudo da origem – causas estruturais
Durkheim estimula o estudo das ‘funções’ que cada órgão social executa em relação às necessidades do próprio sistema social, bem como o estudo da ‘origem’ e o das ‘causas estruturais’, que proporcionam o surgimento dos órgãos sociais.
2/22/2015
Prof. Maria Cremilda Silva Fernandes
14
Concluindo...
Devido ao convívio em sociedade, sendo o homem um animal gregário, e, para evitar o caos e a anarquia, surgiu o DIREITO exatamente como fixador de regras de conduta, dotadas de coercibilidade e, assim, acreditamos que a Escola Sociológica revela a melhor visão sobre o tema.
2/22/2015
Prof. Maria Cremilda Silva Fernandes
15
Direito público x direito privado
Interferência constante do Estado
Esta divisão vem perdendo seu encanto e sua importância, cada vez mais o direito privado se publiciza, no sentido de que a outrora sacrossanta liberdade de contratar vem cedendo espaço ao direito das massas, surgindo uma interferência constante do Estado, ao menos no que tange à elaboração das normas gerais que influenciam os contratos particulares. 
Ex. Os contratos de adesão, os planos de saúde  Código de Defesa dos Consumidores.
2/22/2015
Prof. Maria Cremilda Silva Fernandes
16
ELEMENTOS QUE COMPÕEM A JUSTIÇA 
(a doutrina, a jurisprudência, os costumes, os princípios gerais do direito)
Observem bem, o DIREITO não é apenas um conjunto de regras. É muito mais do que isso. As regras escritas (leis), são um dos instrumentos de aplicação e atuação do direito, que se vale de outros componentes em sua configuração.
Temos, então, ao lado das leis, a doutrina, a jurisprudência, os costumes, os princípios gerais do direito, que, somados, compõem o conceito de DIREITO.
Esses elementos em conjunto compõem a JUSTIÇA.
2/22/2015
Prof. Maria Cremilda Silva Fernandes
17
DIREITO NATURAL
O direito natural é a ideia abstrata do Direito; o ordenamento ideal, correspondente a uma justiça superior e anterior – trata-se de um sistema de normas que independe do direito positivo, ou seja, independe das variações do ordenamento da vida social que se originam no Estado. 
O direito natural deriva da natureza de algo, de sua essência. Sua fonte pode ser a natureza, a vontade de Deus ou a racionalidade dos seres humanos.
2/22/2015
Prof. Maria Cremilda Silva Fernandes
18
Direito natural (correto, justo)
O direito natural é o pressuposto do que é correto, do que é justo, e parte do princípio de que existe um direito comum a todos os homens e que o mesmo é universal. Suas principais características, além da universalidade, são imutabilidade e o seu conhecimento através da própria razão do homem.
2/22/2015
Prof. Maria Cremilda Silva Fernandes
19
DIREITO POSITIVO
O direito positivo é o conjunto de normas que apresentam formulação, estrutura e natureza culturalmente construídas. É a instituição de um sistema de regras e princípios que ordenam o mundo jurídico.
2/22/2015
Prof. Maria Cremilda Silva Fernandes
20
Diferenças entre direito natural e direito positivo
O direito positivo é posto pelo Estado; o natural, pressuposto, é superior ao Estado.
O direito positivo tem como fundamento a estabilidade e a ordem da sociedade. 
O natural se liga a princípios fundamentais, de ordem abstrata; corresponde à ideia de Justiça.
2/22/2015
Prof. Maria Cremilda Silva Fernandes
21
COSTUME
Designam-se como costumes as regras sociais resultantes de uma prática reiterada de forma generalizada e prolongada, o que resulta numa certa convicção de obrigatoriedade, de acordo com cada sociedade e cultura específica. 
Segundo Paulo Nader, “A lei é Direito que aspira a efetividade e o Costume a norma efetiva que aspira a validade”.
Vejam o art. 4º. da Lei de Introdução às Normas Brasileiras.
2/22/2015
Prof. Maria Cremilda Silva Fernandes
22
Lei de Introdução às Normas Brasileiras
Art. 4o  Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
2/22/2015
Prof. Maria Cremilda Silva Fernandes
23
Uso / Costume / regra de conduta
A obediência a uma conduta por parte de uma coletividade configura um uso. A reiteração desse uso forma o costume, que, na lição de Vicente Ráo, vem a ser a regra
de conduta criada espontaneamente pela consciência comum do povo, que a observa por modo constante e uniforme, e sob a convicção de corresponder a uma necessidade jurídica. 
2/22/2015
Prof. Maria Cremilda Silva Fernandes
24
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO
Os princípios gerais do Direito, classificados como princípios monovalentes segundo Miguel Reale em seu livro “Lições preliminares de Direito” são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico em sua aplicação e integração ou mesmo para a elaboração de novas normas.
Os princípios gerais do direito são os alicerces do ordenamento jurídico, informando o sistema independentemente de estarem positivados em norma legal.
2/22/2015
Prof. Maria Cremilda Silva Fernandes
25
Alguns princípios...
Ninguém pode transferir mais direitos do que tem;
Boa-fé como orientador da atividade humana;
Equilíbrio nos contratos;
Ninguém pode invocar, para defender-se, a própria malícia;
Neninem laedere (ninguém tem direito de causar prejuízo a outrem);
2/22/2015
Prof. Maria Cremilda Silva Fernandes
26
f) A lei não pode conter palavras inúteis;
g) Permititur quod non prohibetur (permite-se o que não é proibido);
h) Toda exceção deve ser interpretada restritivamente;
i) Ad impossibilia nemo tenetur (ninguém pode ser obrigado a fazer o impossível);
j) Nemo tenetur se detegere (ninguém pode ser obrigado a fazer prova contra si).
2/22/2015
Prof. Maria Cremilda Silva Fernandes
27
JUSTIÇA 
Justiça seria o objeto formal do direito, ou seja, não só o que o direito persegue, mas também o manancial de que se vale para aquele desiderato.
O objeto material do direito é o homem organizado em sociedade. Ubi societas, ibi ius.
Objeto Formal é a óptica pela qual se vislumbra o objeto material.
2/22/2015
Prof. Maria Cremilda Silva Fernandes
28
Qual o objetivo do direito?
Objetivo sublime e último do direito e de outras ciências, atingir a justiça é alcançar o bem, dar a cada caso a solução merecida, adequada conforme o sentimento humanitário ponderado e calcado em interpretação conforme aqueles princípios gerais do direito.
2/22/2015
Prof. Maria Cremilda Silva Fernandes
29
EQUIDADE
Equidade traduz um sentido de igualdade, equilíbrio.
A equidade deve nortear, desde logo, a própria elaboração da norma, a fim de que suas soluções atinjam a justiça.
Equidade é um princípio de Direito Natural.
Justiça e equidade devem andar juntas.
2/22/2015
Prof. Maria Cremilda Silva Fernandes
30
Ainda sobre justiça, segundo 
Karl Larenz (1903-1993)
Obra: Metodologia da Ciência do Direito. 
O autor informa que Perelman justapõe seis formulações correntes que, sob a forma de tópicos, devem dar indicações sobre o que seja “justo”. É este o seu teor:
2/22/2015
Prof. Maria Cremilda Silva Fernandes
31
A cada um o mesmo.
A cada um segundo os seus méritos.
A cada um segundo as suas obras.
A cada um segundo as suas necessidades.
A cada um segundo a sua posição.
A cada um segundo o que lhe é devido por lei.
2/22/2015
Prof. Maria Cremilda Silva Fernandes
32
DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO
O Direito pode ser analisado como um fenômeno objetivo ou como um fenômeno subjetivo. 
O direito objetivo se caracteriza por ser um dado cultural, composto de normas e instituições, constituindo um dado objetivo. Esse conjunto de normas, que se formaliza por uma entidade, uma instituição (Estado) rege a conduta da sociedade, fazendo esta ser titular de poderes, obrigações e faculdades. Podemos dizer que o direito objetivo (instituição) garante ao indivíduo o direito subjetivo de invocar o ordenamento jurídico a seu favor.
2/22/2015
Prof. Maria Cremilda Silva Fernandes
33
Função do direito objetivo
O direito objetivo tem como função regular o comportamento do indivíduo na sociedade em que vive. Ao regular o comportamento da sociedade, a norma permite ao Estado intervir caso ocorra o descumprimento desta, aplicando sanções que consistirão na ineficácia do ato ou em alguma penalidade.
O órgão competente para criar leis é o Poder Legislativo. A criação de uma lei envolve um processo no qual participa também o Poder Executivo.
2/22/2015
Prof. Maria Cremilda Silva Fernandes
34
Direito subjetivo
Já o Direito Subjetivo é a possibilidade que a norma dá de um indivíduo exercer determinado conduta descrita na lei. É a lei, que aplicada ao caso concreto autoriza a conduta de uma parte. Exemplo: se uma pessoa te deve um valor em dinheiro, a lei te concede o direito de cobrar a dívida por meio de um processo judicial de execução. 
2/22/2015
Prof. Maria Cremilda Silva Fernandes
35
Direito Potestativo
Direito potestativo é um direito que não admite contestações. É o caso, por exemplo, do direito assegurado ao empregador de despedir um empregado (no contexto do direito do trabalho); cabe a ele apenas aceitar esta condição; como também num caso de divórcio, uma das partes aceitando ou não, o divórcio terá desfecho positivo.
É a prerrogativa jurídica de impor a outrem, unilateralmente, a sujeição ao seu exercício. Como observa Francisco Amaral, o direito potestativo atua na esfera jurídica de outrem, sem que este tenha algum dever a cumprir.
2/22/2015
Prof. Maria Cremilda Silva Fernandes
36
Direito Consuetudinário
Entende-se por direito consuetudinário aquele sistema normativo que se fundamenta no costume e cujas disposições vão conformando, de acordo com a prática constante do comportamento e condutas de um grupo social determinado, no pleito normativo.
Um dos exemplos clássicos desse direito existente até hoje é o que rege a Inglaterra. Naquele país as resoluções judiciais constituem fontes jurídicas autônomas e que tem o mesmo grau de eficácia que as normas que provêm do Poder Legislativo.
2/22/2015
Prof. Maria Cremilda Silva Fernandes
37
JURISPRUDÊNCIA
Outro termo que deve ser compreendido pelo estudante que se lança nas primeiras linhas do Direito, é jurisprudência.
Trata-se de um conjunto de decisões reiteradas e uniformes dos Tribunais a respeito do mesmo tema, e no mesmo sentido. NÃO constitui jurisprudência um só julgamento. Cuida-se, aí, de precedente.
2/22/2015
Prof. Maria Cremilda Silva Fernandes
38