Contrato Administrativo e Serviços Públicos - Anotações

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Aula 01 -19/05/2015
Contratação Direta
- Caráter excepcional
- Depende de um processo de justificação pelo ordenador de despesas.
- Impropriedade técnica a expressão “contratação direta”, pois não há licitação, mas há processo administrativo de justificação.
Dispensa
- Competição possível e viável.
- Legislador determinou que o administrador não licita.
- Rol taxativo – numerus clausus.
Dispensada
- Já se encontra dispensada pela lei.
- Mesmo que o administrador queria ele não pode licitar.
- Art. 17
Dispensável
- Discricionariedade
- O administrador licita se quiser
- Art. 24
*Fracionamento de despesas – fraude à licitação se evitar a licitação pelo fracionamento. A concorrência deve ser feita toda de uma vez (um único lote).
Inexigibilidade
- Competição inviável
- Art. 25
- Rol exemplificativo
Inviabilidade
Pressuposto lógico – para haver competição, deve haver pluralidade de fornecedores.
a.1) Singularidade do objeto
- Caráter absoluto
- Caráter pessoal
- Eventos externos
a.2) Singularidade do serviço
- Art. 13
- Notória especialização
a.3) Pressuposto jurídico – interesse público.
a.4) Pressuposto fático – interesse de mercado.
* Processo de justificação
Procedimento Administrativo
Fase interna (perante a administração)
Autuação – dar capa e número do processo, numerar páginas...
Demonstração de necessidade
Reserva de recurso orçamentário
Nomeação de comissão de licitação – art. 51
Elaboração do edital
- Minuta de contrato
Parecer jurídico
Autorização formal
Aula 02 – 23/05/2015
Procedimento concorrência
Edital
Habilitação
Classificação
Homologação
Adjudicação
Procedimento Pregão
Edital
Classificação
Habilitação
Adjudicação
Homologação
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Contratos Administrativos
Contratos administrativos x contratos da administração – nem todo contrato da administração é administrativo. Contrato da administração é qualquer contrato com a presença do Estado, que pode ser particular. O contrato administrativo tem as prerrogativas do Estado.
Características:
Participação do Estado
Contrato formal – princípio da legalidade. No direito administrativo, o formalismo é regra, ao contrário do direito civil.
*Instrumento de contrato.
Contrato consensual – acordo de vontades. O contrato se aperfeiçoa na assinatura (doutrina majoritária) ou quando entra na licitação (doutrina minoritária).
Contrato comutativo – direitos e obrigação preestabelecidos.
Contrato personalíssimo – a lei é omissa e, portanto, não pode. Foram as condições da ganhadora que a fizeram ganhar a licitação (regularidade fiscal etc). O STF só admite a subcontratação se não for a atividade fim, não haver a subcontratação de todo o objeto e a subcontratada deve cumprir os mesmos requisitos da ganhadora. Do contrário, entende-se como fraude a licitação. A subcontratação deve estar prevista no edital e deve ser autorizada pela administração e não se pode subcontratar todo o objeto.
*Subcontratação
Contrato de adesão – o contratado não pode fazer ressalvas ao contrato.
Formalidades 
Licitações públicas
Exigência de forma escrita – exceção: pronta entrega e pronto atendimento até o limite de R$ 4 mil (mas é documentado como nota de serviço).
Publicações obrigatória:
- 20 dias da assinatura, desde que não ultrapasse o 5º dia útil do mês subsequente.
- Requisito de eficácia.
Instrumento de contrato
- Obrigatório para os valores das modalidades concorrência e tomada de preço.
- Facultativo para o valor do convite, desde que substituído por outro documento (ordem de serviço ou nota de emprenho).
Cláusulas necessárias – devem estar escritas no contrato.
- Essenciais – art. 55.
a) Garantia do contrato administrativo - Forma de prestar é liberdade do contrato
a.1) Caução em dinheiro
a.2) Título da dívida pública
a.3) Fiança bancária – banco fiador.
a.4) Seguro garantia
 - 5% do contrato
 - 10% se houver riscos para administração
Duração de contrato – não pode ser com prazo indeterminado.
- Art. 57
- Duração da LOA (um ano)
Exceções:
 I – Previsão do PPA (plano plurianual).
 II – Contrato de previsão contínua – 60 meses prorrogável por mais 12 meses.
Aluguel de equipamentos de informática – até 48 meses.
Dispensa de licitação – até 120 meses.
Concessão de serviço público – depende da lei do serviço.
Contrato a título gratuito.
26/05/2015
Cláusulas exorbitantes – art. 58
- Não são cláusulas necessárias (as necessárias são aquelas que devem constar obrigatoriamente).
- Implícitas.
- Num contrato civil, as cláusulas exorbitantes seriam nulas de pleno direito, como as cláusulas abusivas nas relações de consumo.
a) Rescisão unilateral de contrato.
a.1) Inadimplemento do particular – não cabe indenização.
a.2) Interesse público.
* Lei 8.987 (concessão de serviço público) dá o nome de caducidade e encampação.
b) Alteração unilateral do contrato – art. 65.
* Alteração bilateral não é exorbitante.
b.1) Alteração qualitativa – permitida desde que não altere o objeto total do contrato.
b.2) Alteração quantitativa
- Limite de 25% (redução máxima).
- Reforma ampliativa – 50%
* Alteração bilateral
I – Regime de execução.
II – Substituição da garantia.
III – Forma de pagamento.
* Equilíbrio Econômico Financeiro – teoria da imprevisão.
I – Fato do Príncipe
 - Atuação geral e abstrata – todos são atingidos, contratando com a administração ou com o particular. Ex.: aumento do ICMS.
 - Alteração reflexa – reflexo da atuação geral.
II – Fato da Administração
 - Atuação concreta – atinge apenas quem presta o serviço.
 - Alteração direta – atinge o contrato diretamente.
III – Interferência ou sujeições imprevistas
 - Situações preexistentes – situações desconhecidas pela administração e pelo prestador.
IV – Caso fortuito e força maior
c) Fiscalização
- Poder / dever
- Art. 71, §1º - administração pública não responde pelos débitos trabalhistas.
* Súmula 331 TST – revogada; Dizia que respondia pelos débitos trabalhistas.
- STF ADC nº 17
- TST reeditou a súmula e determinou que a Administração Público responde caso seja omissa na fiscalização.
d) Aplicação de penalidades
I – Advertências
II – Multa
III – Suspensão de contratos com o poder público.
 - Atinge os sócios (desconsideração da personalidade jurídica). Os sócios poderiam abrir outra empresa e atuar no mesmo ramo.
 - Máximo de dois anos
IV – Declaração de Inidoneidade 
 - Máximo de dois anos
 - Amplitude – atinge a esfera de todo ente federado que declara a inidoneidade.
 - Reabilitação
Ocupação provisória de bens
- Princípio da continuidade
- Possibilidade de aquisição dos bens pelo Poder Público (reversão).
30/05/2015
Formas de Pagamento – modalidades de recomposição do equilíbrio do contrato, para garantir a margem de lucro do contratado:
Correção monetária (atualização monetária) – diz respeito exclusivamente à inflação.
Reajustamento de preços
- Alteração de custos nos insumos
- Previsível e previsto no contrato
Recomposição de preço – Alteração que decorre da teoria da imprevisão. Evento imprevisível.
Exceptio non adimplementi contractus no contrato administrativo – Exceção do contrato não cumprido; O descumprimento de uma parte exime a obrigação da outra parte. Exceção no sentido de defesa.
*Divergência doutrinária
Doutrina clássica – Hely Lopes Meireles defendia que não se aplicava. Princípio da continuidade: mesmo sem o pagamento pela Administração, o contratado deve continuar.
Doutrina moderada – Celso Antônio Bandeira de Melo
- Defende como cabível
- Art. 78, XV da Lei 8.666/93.
- Inadimplência deve ser tolerada por noventa dias.
- Após os 90 dias, o contratado pode requerer do judiciário a rescisão do contrato, pois só a Administração pode rescindir unilateralmente.
Extinção contratual
Natural
a.1) Conclusão do objeto
a.2) Advento do termo – cumprimento do prazo. Não se aplica a contratos de obra, apenas para trato sucessivo.
b) Desaparecimento do contrato– se a pessoa desaparece, põe fim ao contrato. A decretação de falência não extingue o contrato, apenas na fase de liquidação.
c) Rescisão
c.1) Rescisão administrativa ou unilateral – causada pela Administração – Por interesse público ou inadimplência do contratado.
c.2) Rescisão consensual, amigável ou bilateral.
c.3) Rescisão judicial – causada pelo particular, mas decretada pelo juiz.
c.4) Rescisão de pleno direito
d) Anulação – por vício de legalidade. Pode se dar por via judicial ou pela Administração ou requerida pelo MP.
Serviços Públicos
Conceito – Comodidade, necessidade ou utilidade material, prestada com o objetivo de satisfazer a coletividade em geral, assumido pelo Estado como um dever (*analogia com as benfeitorias: úteis, necessárias e voluptuárias).
Princípios, art. 6º da Lei 8.794:
Generalidade – não deve discriminar ninguém ao prestar o serviço; Deve ser prestada e forma genérica.
Segurança – o serviço deve ser prestado da forma mais segura ao usuário; A responsabilidade do estado é objetiva.
Atualidade – deve ser prestado com as técnicas mais modernas.
Modicidade – Não se presta ao enriquecimento do Estado os preços deve ser acessíveis.
Cortesia – deve ser prestado de forma cortês.
*Fora o princípio da continuidade que é constitucional.
Classificação dos serviços
Quanto à especialidade – Doutrina clássica – Hely Lopes Meireles
a.1) Próprio – essencial, que não admite delegação. Ex.: segurança pública.
a.2) Impróprio ou de utilidade pública – não essenciais, admitindo delegação. É serviço útil.
Quanto aos destinatários
b.1) Gerais – Indivisível. Ex.: Segurança; Não é possível especificar quem usa mais ou menos.
b.2) Individuais ou específicos – Divisíveis
b.2.1) Compulsórios. Ex.: taxa de lixo.
- Prestação não pode ser recusada pelo usuário.
- Remunerados mediante taxa.
b.2.2) Facultativos
- Usuário pode recusar sua prestação.
- Remunerados mediante tarifa.
* Tarifa ≠ taxa – taxa é tributo, tarifa não.
* TIP ≠ CIP – Taxa x Contribuição de iluminação pública.
* Pedágio – STF e STJ afirmam que é tarifa, pois poderia optar por não passar.
02/06/2015
Estrutura Constitucional – competência para prestação do serviço
Serviços obrigatórios prestados com exclusividade por parte do Estado
- Art. 21, X
- EBCT – ADPF nº 46
Serviços obrigatórios prestados sem exclusividade por parte do Estado
- Saúde e educação – cabe mandado de segurança.	
Serviços obrigatórios com outorga obrigatória do Estado – art. 223, CF88.
Serviços obrigatórios com outorga facultativa por parte do Estado.
- Discricionariedade
Delegação de Serviço Público
- Art. 175, CF88
- Hipóteses de concessão, permissão e autorização de serviço público.
Concessão de Serviço público
- Lei 8.987/95 e 11.079/04
Concessão Comum
- Delegação da execução, restando a titularidade para a Administração – pessoa jurídica ou consórcio de empresas.
a) Formalização
- Contrato Administrativo
- Depende de previsão legal
- Licitação na modalidade concorrência (diferenciada).
*Excepcionalmente pode ser realizada a modalidade leilão (PND – Programa Nacional de Desestatização)
b) Remuneração - tarifa do usuário
*Rádio e TV (sem tarifa; financiada por propaganda); Exceção.
- Estado pode ajudar no custeio.
c) Responsabilidade civil – art. 37, §6º - objetiva
d) Contrato com terceiro x contrato de concessão
- Risco da empresa – a empresa assume o risco.
e) Extinção da Concessão
	- Advento do termo
	- Rescisão Administrativa
		- Encampação (Interesse Público)
		- Caducidade (Inadimplência)
	- Rescisão consensual
	- Extinção de pleno direito
	- Anulação
6.1.2. Concessão Especial
	- Parceria Público-Privadas – Lei 11.079/04
a) Concessão especial patrocinada – o custo sairia muito caro se fosse financiado pela tarifa.
- Recurso público obrigatório. Ex.: Metrô.
b) Concessão administrativa – própria administração é usuária. Ex.: Cadeias privadas.
6.2. Permissão de serviço público
- Art. 2º e 40 da Lei. 8.987/95.
- Pessoa jurídica ou pessoa física.
a) Formalização
- Contrato administrativo
b) Características
- Procedimento licitatório sem exigência de modalidade específica. Deve ser escolhida pelo valor.
- Independe de autorização legislativa prévia
- Contrato Precário* - não tem direito a indenização nem gera direito adquirido.
	- Erro legislativo
	- STF: tem direito à indenização (mas não gera direito adquirido.
06/06/2015
Revisão, serviços públicos:
- Necessidade material – concessão (concorrência / leilão)
- Utilidade material – permissão (licitação, qualquer modalidade)
- Comodidade – autorização (ato administrativo unilateral)
Permissão de Serviço Público
- Lei 8.987/95
- Art. 2º e 40
- Delegação de serviço – transferência apenas da execução do serviço, diferente da outorga.
- Delegação feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica.
Formalização – contrato administrativo precário.
*Divergência doutrinária:
- Celso Antônio defende que as missões são concedidas por ato unilateral.
Características:
- Exige procedimento licitatório, mas não determina modalidade específica.
- Prazo determinado.
- Natureza precária, mas com indenização.
Autorização de Serviço Público
- Fundamentação do art. 175.
- Constitui-se por ato unilateral discricionário e precário.
- Pequenos serviços e situações vigentes.
- Ex.: Despachante
*Taxi – José dos Santos não reconhece.
*Celso Antônio Bandeira de Melo – não reconhece essa modalidade