Análise sobre fungibilidade recursal

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Análise sobre fungibilidade recursal 
Resumo: 
O presente artigo tem como escopo analisar de modo translúcido e eficaz o princípio recursal da fungibilidade. A abordagem será composta por três capítulos, desde a sua conceituação, passando por seus requisitos de aplicabilidade e finalizando com a hipótese de desaparecimento do supracitado princípio. 
Sumário: 1- Introdução; 2- Requisitos de aplicabilidade do princípio da fungibilidade; 3- Hipótese de desaparecimento.
Introdução 
Conforme sugestão do próprio nome, fungibilidade significa troca, substituição, e no âmbito recursal significa receber um recurso pelo outro, mais precisamente receber o recurso que não se entende como cabível para o caso concreto por aquele que teria cabimento. 
 	Trata-se, portanto, de uma flexibilização, que se funda no princípio da instrumentalidade das formas, amparando-se na ideia de que o desvio da forma legal sem a geração do prejuízo não deve gerar a nulidade do ato processual.
	Não obstante, em certas situações em que há dúvida objetiva a respeito do recurso cabível para impugnar determinada decisão, admita-se o recebimento de recurso inadequado como se adequado fosse, de modo a não prejudicar a parte recorrente por impropriedades do ordenamento jurídico ou por divergências doutrinárias e jurisprudenciais.
	Registre-se que eventuais adaptações procedimentais podem se fazer necessárias no caso concreto como consequência da aplicação da fungibilidade, o que não deve inviabilizar a aplicação do princípio. Uma vez recebido um recurso pelo outro, o juízo – a quo ou ad quem- , considerando-se que ambos poderão aplicar o princípio da fungibilidade – deverá intimar o recorrente para adaptar seu recurso às exigências formais do recurso não interposto, como ocorre com as peças necessárias à instrução do agravo de instrumento, que obviamente não acompanharão o recurso de apelação interposto. Receber um recurso pelo outro e não se dar a oportunidade ao recorrente para as devidas adaptações é tornar de raridade considerável a aplicação da fungibilidade, com o que não se pode concordar.
	Nesse sentido os benefícios advindos com a adoção da fungibilidade, sua aplicação é a exceção. A regra é o não conhecimento do recurso por não ser o cabível e a exceção é receber o recurso incabível por aquele que seria o cabível. Sendo a exceção. O princípio da fungibilidade somente será aplicado se preenchidos alguns requisitos formais mais adiante expostos.
	O princípio da fungibilidade recursal vinha consagrado no artigo 810 do Código de Processo Civil de 1939, sendo que o legislador no atual diploma legal processual abandonou a expressa previsão legal desse princípio, na vã esperança de que a nova codificação recursal fosse suficiente a dissipar toda e qualquer dúvida a respeito do cabimento recursal. Apesar da melhora verificada nesse tocante, é inegável que em determinadas hipóteses continuou – como continua até hoje- a existir dúvida a respeito do recurso cabível em determinadas situações, mantendo-se implicitamente o princípio da fungibilidade recursal.
2 – Requisitos de aplicabilidade do princípio da fungibilidade
	Sua aplicabilidade se funda em três requisitos: dúvida fundada a respeito do recurso cabível, inexistência de erro grosseiro, inexistência de má – fé - Teoria do prazo menor. 
2.1 – Dúvida fundada a respeito do recurso cabível 
	A primeira condição para a aplicação do princípio da fungibilidade no caso concreto é a existência de uma dúvida objetiva a respeito de qual o recurso cabível. Apesar da tentativa do legislador em prever com exatidão cirúrgica o cabimento recursal, existem situações em que será possível se mostrar duvidoso no caso concreto qual o recurso cabível. Existem três fatores capazes de gerar a dúvida objetiva no recorrente a respeito do cabimento do recurso: 
 A lei confunde a natureza da decisão;
A doutrina e jurisprudência divergem a respeito do recurso cabível;
O juiz profere uma espécie de decisão no lugar de outra.
Existem poucos exemplos do primeiro fator de geração de dúvida fundada, nos quais o legislador conceitua uma espécie de decisão como outra, tal como ocorre artigo 395 do Código Processo Civil, que prevê como sentença a decisão que resolve o incidente de falsidade documental. Registre-se que as recentes reformas do CPC afastaram dúvida a respeito de decisões que tradicionalmente eram conceituadas incorretamente, como a que institui o usufruto de móvel ou imóvel (art.718 CPC) e a que julga o incidente de concurso de credores (art.713 CPC). Nesses casos, a incorreta indicação de serem tais decisões sentenças não existe mais, o que permite claramente a conclusão de serem decisões interlocutórias, como de fato são, recorríveis por agravo de instrumento.
Mais comum é a divergência doutrinária e jurisprudencial a respeito do recurso cabível, como ocorre na decisão que rejeita liminarmente a reconvenção, que julga a ação declaratória incidental, antes da ação principal, de remoção de inventariante e no julgamento de exibição de coisa ou documento em poder de terceiro. O Superior Tribunal de Justiça aplicou o princípio da fungibilidade para receber apelação como agravo de instrumento interposta contra decisão de embargos à execução interpostos antes da entrada em vigor da Lei nº 11.232/2005.
Por fim, basta imaginar a situação do juiz que sentencia uma exceção de incompetência relativa, sendo inegável que nesse caso o juiz cometeu um grave equívoco. É pacífico o entendimento de que o pronunciamento que decide essa exceção é uma decisão interlocutória, recorrível por agravo de instrumento. Apesar do crasso erro judicial, é natural que a parte se sinta insegura, admita o equívoco e ingresse com agravo de instrumento (sabendo que a decisão, não interessando o que o juiz tenha feito, é uma decisão interlocutória), ou simplesmente prefira recorrer dentro do equívoco judicial, apelando da decisão? Para evitar injustiça causada pelo equívoco judicial, a aplicação do princípio da fungibilidade se impõe. 
2.2 – Inexistência de erro grosseiro 
 Não servindo o princípio da tutelar o erro crasso, gerado pela extrema imperícia do patrono, mas para evitar injustiças diante de erros justificáveis, não se aplica o princípio quando o recurso interposto for manifestadamente incabível. Não resta dúvida de que a existência de dúvida fundada torna o eventual erro do recorrente justificável, o que por si só já afasta a existência de erro grosseiro na interposição do recurso. Nesse sentido, os requisitos da dúvida fundada e da inexistência de erro grosseiro são duas faces de uma mesma moeda.
É considerado pelo Superior Tribunal de Justiça erro grosseiro a interposição de recurso distinto daquele expressamente previsto em lei para determinar a decisão, ainda que ocorra equívoco do legislador ao conceitua-la. É o que ocorre, por exemplo, com a decisão da impugnação à concessão dos benefícios da assistência judiciária que nos ditames do artigo 17 da Lei nº 1.060/1950 é recorrível por apelação, quando na realidade trata-se de decisão interlocutória, considerando-se decidir uma questão incidental, cujo recurso cabível, em tese, é o agravo de instrumento.
Existe ainda entendimento que dissocia o erro grosseiro da dúvida objetiva. Para tanto, afirma que haverá erro grosseiro quando, existindo a dúvida fundada entre determinados recursos, a parte ingressa com outro recurso, diferente daqueles que geram a dúvida referente à recorribilidade. Assim havendo dúvida objetiva entre o cabimento de agravo ou apelação, haverá erro grosseiro se a parte ingressar com recurso especial. Nesse caso, entretanto, se o recurso é estranho àqueles que geram a dúvida objetiva, não há com relação ao seu não cabimento qualquer dúvida, retornando-se a ideia principal de que havendo uma dúvida fundada a respeito do recurso cabível, a interposição de qualquer dos recursos sobre os quais paira a dúvida constitui, no máximo, um erro justificável. 
	
–Inexistência de má fé – Teoria do prazo menor
É natural que o princípio da fungibilidade não proteja o recorrente de má-fé, que se vale de recurso incabível somente para ter um benefício injustificável no processo. Acobertar a má – fé e a deslealdade processual é medida que se deve evitar sempre que possível, ainda mais num período de crise ética como o atual. Ocorre, entretanto, que a má-fé não pode ser presumida, sendo regra do direito exatamente contrário: a boa – fé se presume. Dessa maneira, diante da extrema dificuldade de provar a existência de má-fé no caso concreto, a doutrina aponta para o afastamento desse requisito para a aplicação do princípio da fungibilidade. 
	Apesar de severamente criticado pela melhor doutrina, o Superior Tribunal de Justiça vem sistematicamente aplicando a teoria do prazo menor para se aferir a existência de má-fé na interposição do recurso. Pelo incorreto entendimento do tribunal, considera-se recorrente de má-fé aquele que na dúvida entre dois ou mais recursos, o que tem o maior prazo e recorre nesse prazo, o que demonstraria, na visão do tribunal, sua malícia em aproveitar de mais tempo para a interposição de recurso. Dessa forma, só é aplicado o princípio da fungibilidade quando o recorrente, ao escolher o recurso a ser interposto, o faz em menor prazo sempre que entre os recursos geram a dúvida existam prazos diferentes. Tem muita aplicação prática na fungibilidade entre o agravo e apelação, admitindo o Superior Tribunal de Justiça a aplicação da fungibilidade desde que o recurso – agravo ou apelação – seja interposto no prazo de dez dias.
	O entendimento é lamentável, por variadas razões:
Presume a má-fé do recorrente que opta pela interposição com prazo maior dentro do prazo previsto em lei, até porque já teria ocorrido o transcurso de prazo para a interposição de recurso com prazo menor;
Despreza o fato de que a dúvida pode surgir de divergência na doutrina e jurisprudência, não se constituindo dúvida pessoal do patrono que recorre, que tendo certeza do cabimento do recurso com prazo maior acredita que tenha direito a esse prazo;
Ignora o fato de que, mesmo sabendo da divergência, e estando inseguro no tocante ao recurso cabível, decidindo-se pelo prazo maior, é natural que se aproveite de todo o prazo previsto em lei, e não do prazo do recurso que entende incabível no caso concreto. 
3-Hipótese de desaparecimento 
	Há quem entenda que o princípio da fungibilidade, em decorrência da atual sistemática do agravo de instrumento, praticamente desapareceu do nosso sistema recursal. Segundo esse entendimento, porque os juízos de admissibilidade são distintos, não poderia o juiz monocrático receber o agravo de instrumento como apelação.
	A despeito das ponderações, o princípio ainda pode ser aplicado. Aliás, o fato de a lei ser dúbia, os doutrinadores atritarem entre si e a jurisprudência não ter uniformidade não pode constituir razão suficiente para subtrair do litigante o duplo grau de jurisdição. Os aplicadores da lei hão de encontrar a compatibilização do sistema. Basta que o recorrente, havendo dúvida sobre a natureza do ato decisório, interponha agravo de instrumento, na forma do artigo 524 e seguintes. Entendendo o tribunal que esse é o recurso adequado, como tal o processará; em caso contrário, remetê-lo-á ao juízo de origem.
Referências:
 Livro:
DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico Universitário/ Maria Helena Diniz – São Paulo: Saraiva, 2010. 
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. 3ª ed. v. I, São Paulo: Editora Saraiva, 2006.
DONIZETTI,Elpídio. Curso Didático de direito processual/Elpídio Donizetti.- 15.ed.rev.,ampl e atul. até a Lei nº 12.322/2010- São Paulo: Atlas, 2011.