Historia Direito Unidade I

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HISTÓRIA DO DIREITO 
Prof. Dr. Frederico Martins 
Ad usum privatum 
(Esquemas de aulas conforme bibliografia) 
 
 Objetivo do estudo é o de fazer uma leitura histórica do 
fenômeno jurídico enquanto expressão cultural de idéias, 
pensamento e instituições. 
 Reinterpretar as fontes do passado sob o viés da 
interdisciplinaridade social, econômico e político. 
 Aceitar a politização das idéias e das instituições jurídicas significa 
superar todo e qualquer viés metodológico representado pelo 
historicismo legal de cunho formalista, erudito e elitista. 
 Uma história do direito articulada na dialética da vida e das 
relações sociais. 
 As instituições jurídicas tem reproduzido, ideologicamente, em 
cada época e em cada lugar, fragmentos que revelam o senso 
comum legislativo e o ritualismo dos procedimentos judiciais. 
 Noção de instituição jurídica como estrutura normativa 
sistematizada e permanente, atuando e coordenando 
determinados núcleos de ação que tem funções específicas: 
controle social, sanção, administração política e financeira, ordem 
familiar, satisfação das necessidades comunitárias. 
 Operadores profissionais: juiz, advogado, defensor público. 
Órgãos de decisão: tribunais de justiça. 
 História com crises, rupturas, avanços e recuos. 
 História do direito pode ser entendida como parte da História 
geral que examina o Direito como fenômeno sócio-cultural, 
inserido num contexto, materializado evolutivamente por fontes 
históricas, documentos jurídicos, agentes operantes e instituições 
legais reguladoras. 
 Há uma distinção clássica: História externa: exame formal dos 
acontecimentos político-sociais que influenciam as fontes 
clássicas do direito (documentos, legislação, costumes, 
jurisprudência) e História interna: estudo material da vida dos 
institutos e das instituições públicas e privadas (família, 
propriedade, contrato, e outros.) 
 
 
 
 
 
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UNIDADE I – O DIREITO NAS SOCIEDADES PRIMITIVAS 
 Ubi societas, ibi ius (Ulpiano) 
 Toda cultura tem um aspecto normativo: existencialidade de 
padrões, regras, valores, modelos de conduta... 
 Intuito de assegurar uma determinada ordem social. 
 Regulamentação capaz de atuar como sistema eficaz de controle 
social 
 A lei é expressão de um direito ordenado na tradição e nas 
práticas costumeiras que matem a coesão do grupo. 
 Textos jurídicos com escrita? 
 Melhor que direito “primitivo”, direito “arcaico”. Sociedades que 
se desenvolveram, superando àquelas primitivas, mas que não 
tiveram o domínio da escrita. 
 Algumas permanecem como: aborígenes da Austrália ou da Nova 
Guiné, dos povos da Papuásia ou de Bornéu, de certos povos 
índios da Amazônia (Gilissen, John Introd. Hist. Direito) 
 
1. FORMAÇÃO DO DIREITO 
 
 A compreensão deriva do tipo de sociedade que o gerou. 
 Esta funda-se no princípio de parentesco. 
 Conseqüentemente, a base geradora do jurídico encontra-se nos 
laços de consangüinidade, no convívio familiar unidos às crenças e 
tradições. 
 A propriedade e a sucessão tiveram em grande parte origem na 
família e seus procedimentos como crenças, sacrifícios e o culto 
aos mortos. 
 As práticas primárias de controle são transmitidas oralmente 
marcadas por revelações sagradas e divinas. 
 Os intérpretes eram, portanto, sacerdotes-legisladores, que eram 
ao mesmo tempo executores. Receio da vingança dos deuses 
 O direito é algo pronto, querido e não criado. 
 O ilícito se confundia com a quebra da tradição. 
 Há uma profunda associação entre as sanções legais e sanções 
rituais. 
 Sanção possui caráter repressivo e restritivo (castigo e reparação 
à pessoa injuriada). 
 O direito arcaico manifesta-se não pelo conteúdo, mas pela 
repetição de fórmulas. 
 Através dos atos simbólicos, das palavras sagradas, dos gestos e 
da força dos rituais desejados. 
 Os efeitos jurídicos são determinados por atos e procedimentos, 
através da magia e pela palavra, transforma-se num jogo 
constante de ritualismos. 
 Este direito primitivo avança, historicamente, para o período que 
se impõe a força e a repetição dos costumes. 
 Três estágios de evolução (SUMER MAINE): 
o O direito que provem dos deuses; 
o O direito confundido com os costumes; 
o O direito identificado com a lei; 
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 Nas sociedades antigas, tanto as leis como os códigos foram 
expressões da vontade divina, garantida pela casa sacerdotal. 
 A passagem para o direito consuetudinário denota um conjunto 
de práticas e costumes, reiterados por um longo período de 
tempo e publicamente aceitos, não ainda aquele direito escrito. 
 O costume aparece como expressão da legalidade. 
 Não havia questionamento da validez e sua aplicabilidade, visto 
que era divino. 
 Com a escrita se há a compilação destes costumes tradicionais, 
proporcionando os primeiros códigos da Antiguidade: 
o Hemarábi (1700 aC – Mesopotâmia, Susa- Irã) 
o Manu (entre o séc. II a.C. e II d.C. – Mundo indiano) 
o Sólon (Atenas V sec. a.C.) 
o Leis das XII Tábuas (mos maiorum – carácter imediatista, 
prático e objetivo) (450 a.C.) 
 
 Somente mais tarde se começa a distinguir o direito da moral e a 
religião do direito. 
 De todos os povos antigos, foi com os romanos que o direito 
avançou para uma autonomia diante da religião e da moral. 
 Longa e progressiva evolução das obrigações e dos deveres 
jurídicos da condição de status. 
 As obrigações são fixadas, na sociedade, de acordo com o status 
que ocupam seus membros. 
 Diferentemente do direito legislativo formal, com relação 
contratual dependente da vontade e da autonomia das partes. 
 
2. CARACTERÍSTICAS E FONTES 
 
 O direito primitivo não era legislado. 
 Não se conhecia a escritura formal e suas regras de 
regulamentação eram conhecidas pela tradição. 
 Cada comunidade sua regra, vivendo com autonomia e pouco 
contato com outros povos. 
 Diversidade dos direitos não escritos. 
 Profundamente contaminado pela prática religiosa. 
 Regras de cunho social, moral e jurídico se mesclavam e se 
integravam no religioso. 
 Não há ainda uma diferenciação entre o jurídico e o não-jurídico. 
 As regras de controle podem variar no tempo e no espaço. 
 Assume caráter jurídico a medida em que, constrangendo, 
garante o cumprimento das normas de comportamento. 
 O costume é a fonte mais importante deste direito. 
 Procedimentos orais: provérbios e adágios. 
 
3. FUNÇÕES E FUNDAMENTOS 
 
 As regras jurídicas primitivas não se reduzem à imposições. 
 Existia um direito civil consensualmente aceito e respeitado. 
 A lei civil primitiva não tem um aspecto negativo de castigo, 
somente, mas assume caráter positivo através da recompensa 
para os que respeitam a lei. 
 O direito não funciona por si mesmo, mas é parte integrante de 
uma estrutura. 
LUÍS ANTONIO
Realce
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 O direito não é exercido de forma arbitrária e unilateral, mas 
produto de acordo com regras bem definidas e dispostas em 
cadeia de serviços recíprocos bem compensados. 
 Não se sabe se o matriarcado, realmente ocorreu e se foi 
sucedido pelo patriarcado.