Crimin.eSist.Jurid.PenaisContemp.II- Ruth Maria Chittó
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Crimin.eSist.Jurid.PenaisContemp.II- Ruth Maria Chittó


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concreto, e, nesse caso, já se teria a discriminação \u2013 ou o 
racismo, se presente o aspecto ideológico. Desse modo, consolida-se a sensação 
de impunidade, pois que a lei, embora existente, \u201cnão consegue ser cumprida\u201d. 
Por outro lado, a mesma imprecisão legal permite que violações que atentem 
concretamente contra os direitos fundamentais e contra a dignidade da pessoa 
humana não sejam adequadamente valoradas, com base em um correto 
 
56 Também, pende de aprovação, no Senado Federal, o Projeto de Lei n° 5.003/2001, que torna 
crime a prática de discriminação, em razão da orientação sexual das pessoas (homofobia). O texto 
fora enviado pela Câmara dos Deputados, em novembro de 2006, não constando sua apreciação 
até o fechamento deste trabalho. 
57 A redação original do artigo 1º da Lei 7.716/89 dispunha: \u201cSerão punidos, na forma desta Lei, os 
crimes resultantes de preconceitos de raça ou de cor\u201d. A Lei 9.459/97 alterou tal redação para 
constar : \u201cArt. 1º Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou 
preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional\u201d. 
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enquadramento. Assim, da mesma forma, fortalecem-se o sentimento de 
impunidade e as ideias de que \u201ca lei tem destinatário certo\u201d e de que \u201ctodos são 
iguais perante a lei, mas alguns são mais iguais que outros\u201d. 
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS 
Tomando a problemática do preconceito como pano de fundo, o presente 
artigo procurou abordar a relevância histórica conferida pelos ideais iluministas 
ao direito a igualdade, e como tal preocupação chegou à intervenção penal, 
enfatizando as contradições apresentadas pela legislação penal brasileira no 
combate ao preconceito, à discriminação e ao racismo. 
Como foi visto, apesar de o Brasil lograr um histórico de discriminação 
estatizada, logo na entrada em vigor da Constituição de 1988, a solução 
encontrada, para a eliminação do racismo, do preconceito, da discriminação e 
das ofensas à honra, motivadas por questões raciais, étnicas, religiosas ou de 
origem \u2013 utilizados ora como conceitos únicos, ora como polivalentes \u2013 centrou-
se na criminalização. Relegou-se, então, para segundo plano, outros mecanismos 
de controle social fora da área penal. Orientado pela consagração da igualdade, 
como princípio máximo, e pelo objetivo fundamental de uma sociedade \u201cideal\u201d 
sem preconceitos, o legislador optou pela intervenção penal, sem antes lançar 
mão de outras medidas voltadas à inclusão e à valorização das diferenças.58
A justificativa para que a punição se reedite, contudo, cinge-se ao discurso 
da insuficiência da legislação penal em vigor, a qual, em realidade, não tem 
evitado o aumento do preconceito e das práticas discriminatórias. Outrossim, o 
que se observa é um certo voluntarismo do legislador penal quando, ao chancelar 
o princípio da igualdade, vale-se da tutela penal em detrimento a uma maior 
efetividade na adoção de medidas por outras searas que mais se amoldem às 
propostas educativas e conscienciais que as temáticas em torno do preconceito e 
da discriminação demandam. 
 
Assim, de uma legislação, em essência discriminatória, passou-se, sem escalas, à 
penalização do preconceito. 
Como bem sustenta Andrei Schmidt (2008, p. 88), embora seja 
insofismável que o Direito Penal não venha demonstrando qualquer indício de 
aptidão para combater a criminalidade, em qualquer uma de suas formas, o fato é 
 
58 É de se refletir o quanto a primazia pela criminalização contribuiu para o hodierno fenômeno de 
deturpação das ações afirmativas, a exemplo do que vem ocorrendo com os movimentos anticotas. 
36 CATALDO Neto, A.; DEGANI, E. P. \u2013 Em busca da igualdade prometida: 
que o mundo atual, mesmo reconhecendo a impotência do Direito Penal, não 
está disposto a renunciar a essa modalidade de intervenção estatal em busca de 
novos mecanismos formais ou informais de prevenção da criminalidade. Até 
porque, como lembra Casteignede (1997), na medida em que o objeto de estudo 
consiste em atitudes que um país não pode aceitar, o papel do Direito Penal 
parece primordial: a definição das incriminações e a determinação das 
correspondentes penas, a busca e o julgamento dos autores de atos de conotação 
discriminatória ou racista, constituem a base da repressão, e também a base da 
prevenção, a segunda face do Direito penal, que mostra, assim, sua preeminência 
na luta contra a violência discriminatória. Esquece-se, contudo, que o direito 
penal \u201c[...] não comanda e, muito menos, impulsiona as transformações sociais\u201d 
(FRANCO, 1996, p.181). 
Nesses moldes, Muñoz Conde (2005) afirma que a tese do Direito Penal, 
como direito igualitário, e da pena, como prevenção integradora do consenso, é 
insustentável \u2013 uma vez que o próprio Direito Penal não protege de forma 
igualitária todos os bens sobre os quais recaem os interesses dos cidadãos. O fato 
é, porém, que \u201cos crimes de preconceito\u201d, em nossa legislação, visam a tutelar 
penalmente a igualdade de todos sem distinção, constitucionalmente assegurada. 
Mas, até que ponto o Direito Penal é apto ao exercício dessa proteção, na medida 
em que se utiliza de um arcabouço legislativo \u201cmaterialmente inadequado\u201d e 
propício a \u201cuma certa elasticidade hermenêutica\u201d, geradora de duvidosa 
segurança jurídica ? (SCHMIDT, 2006, p. 183-184). 
Em efetivo, para Ferrajoli (2001), o mais elementar critério justificador de 
uma proibição penal deve sempre obstaculizar quaisquer ataques concretos a 
bens fundamentais \u2013 individuais ou sociais \u2013, assim entendidos não só o dano 
causado, mas, também, o perigo a que são submetidos. De igual modo, para 
Roxin (2006, p. 17), a função precípua do Direito Penal é garantir aos cidadãos 
uma existência pacífica, livre e socialmente segura, sempre e quando essas metas 
não possam ser alcançadas com outras medidas político-sociais que afetem, em 
menor medida, o sistema de liberdades conferido a todos. 
Nessa ordem de ideias, tem-se por inquestionável a legitimação da tutela 
penal de toda e qualquer prática discriminatória, entendendo-se, como tal, o 
comportamento verificável por meio de ações concretas que evidenciem um 
tratamento diferencial, segregacional e desigual de uma ou mais pessoas, nos 
mais diversos âmbitos da vida social, exclusivamente em razão de suas 
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características culturais, étnicas, raciais, religiosas, sexuais, entre outras de 
ordem semelhante. O mesmo pode ser dito quanto à prática do racismo, vale 
dizer, a difusão de ideias que apregoem a existência de \u201craças humanas\u201d 
inferiores e/ou superiores, a partir de um ponto de vista ideológico que 
enalteça/avilte aspectos físicos, intelectuais, religiosos, enfim, que se entendam 
ser próprios de apenas um determinado grupo humano. 
Reitere-se, contudo, que o legislador nacional, ao dar legitimidade aos 
preceitos constitucionais atinentes à promoção do bem de todos, sem 
preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de 
discriminação, visando a fazer valer outro preceito constitucional, qual seja, a 
criminalização do racismo, entendeu por bem adaptar tais valores 
fundamentais a uma legislação contravencional preexistente. Assim, teve 
início toda a confusão jurídico-penal, no trato do preconceito, da 
discriminação, do racismo e, ainda, da injúria preconceituosa, tornando a lei 
penal inócua, a qual deveria ser eficaz e desproporcional, em que acaba por 
geralmente incidir.59
Em síntese, o Brasil, há mais de meio século, busca eliminar o 
preconceito, a discriminação e o racismo pela via da contravenção penal ou da 
criminalização. Constata-se, porém, que a cada alteração legislativa, visando um 
maior rigorismo,