Crimin.eSist.Jurid.PenaisContemp.II- Ruth Maria Chittó
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Crimin.eSist.Jurid.PenaisContemp.II- Ruth Maria Chittó


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sexo, 
situação familiar, aparência física, patronímico, estado de saúde, incapacidade, características 
genéticas, costumes, orientação sexual, idade, opiniões políticas, atividades sindicais, 
pertencimento ou não pertencimento, certo ou suposto, a uma etnia, uma nação, uma raça ou 
uma religião determinada. Constitui igualmente uma discriminação toda distinção efetuada entre 
pessoas jurídicas por razão de origem, sexo, situação familiar, aparência física, patronímico, 
estado de saúde, incapacidade, características genéticas, costumes, orientação sexual, idade, 
opiniões políticas, atividades sindicais, pertencimento ou não pertencimento, certo ou suposto, a 
uma etnia, uma nação, uma raça ou uma religião determinada de todos ou alguns de seus 
membros). 
22 \u201cArtículo 2. Elévase em um tércio el mínimo y el médio el máximo de la escala penal de todo 
delito reprimido por el Código Penal o leyes complementarias cuando sea cometido por 
persecución u ódio a una raza, religión o nacionalidad, o con el objeto de destruir em todo o em 
parte a um grupo nacional, étnico, racial o religioso. Em ningún caso se podrá exceder del máximo 
legal de la especie de pena de que se trate\u201d. 
23 \u201cArtículo 22. Son circunstancias agravantes: [...] 4ª. Cometer el delito por motivos racistas, 
antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la 
víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo u orientación sexual, o la enfermedad o 
minusvalía que padezca.\u201d 
24 \u201cArtículo 58. Circunstancias de mayor punibilidad: Son circunstancias de mayor punibilidad, 
siempre que no hayan sido previstas de otra manera: [...] 3. Que la ejecución de la conducta 
punible esté inspirada en móviles de intolerancia y discriminación referidos a la raza, la etnia, la 
ideología, la religión, o las creencias, sexo u orientación sexual, o alguna enfermedad o minusvalía 
de la víctima\u201d. 
25 A propósito, v. artigos 314 e 511 a 518 do Código Penal Espanhol. Disponível em: 
<http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/legislacion/es/es_cpnov06.pdf>. Acesso em: 16 fev. 
2008. 
22 CATALDO Neto, A.; DEGANI, E. P. \u2013 Em busca da igualdade prometida: 
3. O REVERSO DA IGUALDADE: O PRECONCEITO NO CONTEXTO 
HISTÓRICO DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA 
As diversas transformações pelas quais passou o Estado Moderno 
adquiriram características próprias, no cenário brasileiro. Não obstante os 
preceitos igualitários terem sido consagrados pelo ordenamento jurídico, 
praticamente desde o Brasil Império, a evolução histórica das Constituições e 
diplomas penais do Brasil evidencia o conflito entre a primazia formal da 
igualdade e a discriminação real, perpetrada pelo próprio Estado. 
O eixo da programação criminalizante, no Brasil, teve seu início no 
período colonial, com as Ordenações Filipinas, cuja vigência se estendeu do 
Descobrimento até as primeiras décadas do século XIX. As Ordenações 
admitiam expressamente uma série de atos discriminatórios. É o que evidencia a 
previsão de pena de morte, aos cristãos e infiéis que mantivessem relações 
sexuais entre si; da pena de multa imposta aos mouros e judeus que andassem 
sem sinal e das penas de açoitamento, confisco de bens e degredo perpétuo, aos 
ciganos, armênios, arábios, persas e \u201cmouriscos de Granada e seus 
descendentes\u201d que entrassem no Reino.26
Com o advento da Constituição de 1824, que \u2013 com significativa 
influência liberal \u2013 previu a organização de um código criminal, com base na 
justiça e equidade (art. 179, XVIII), instituiu-se, em 1830, o primeiro Código 
Criminal do Brasil.
 
27
Segundo Zaffaroni et al. (2003), o Código Criminal de 1830 simbolizava a 
contradição existente entre as ideias liberais e a escravidão vigente no Brasil
 
28
 
26 Ver Livro V das Ordenações do Reino. Disponível em: 
<http://www.iuslusitaniae.fcsh.unl.pt/verlivro.php?id_parte=88&id_obra=65>. Acesso em: 16 fev. 2008. 
. 
Dessa forma, embora não se configurasse uma extensa programação 
criminalizante, a utilização do poder punitivo fazia-se precipuamente pelos 
movimentos de centralização/descentralização, entre as organizações judiciária e 
policial. Para Zaffaroni et al. (2003, p. 428), as raízes do autoritarismo policial e 
27 Entre outras sanções, o Código Penal do Império considerava crime a perseguição contra 
adeptos de outras religiões, porém desde que estas respeitassem a religião oficial do Estado e, 
bem assim, não ofendessem a moral pública, cuja definição partia de critérios extremamente 
subjetivos. 
28 Nesse Código, a situação dos escravos era extremamente paradoxal, pois, ao mesmo tempo 
em que eram considerados pessoas para figurarem como réus, permaneciam sendo 
considerados coisas, passíveis de roubo ou estelionato, dos quais eram vítimas seus senhores 
proprietários. 
Criminologia e Sistemas Jurídico-Penais Contemporâneos II 23 
do vigilantismo brasileiro encontram-se fincadas nessa conjuntura histórica, que 
demarcou o inevitável fracasso do projeto liberal. 
A incoerência entre o ideal burguês e o apego à manutenção da cultura 
escravagista manteve-se no Código Penal Republicano de 1890. Nesse diploma, 
os tipos penais eram marcadamente direcionados à preservação de lugares 
sociais, \u201c[...] cujas delimitadas fronteiras não poderiam ser ultrapassadas, 
funcional ou mesmo territorialmente\u201d (ZAFFARONI et al, 2003, p. 457).29
Por outro lado, o saber técnico-científico estava em voga na época e, dessa 
influência, não restou imune o Brasil. O positivismo criminológico difundido 
pela tríade Lombroso-Ferri-Garofalo até quase meados do século XX; o 
etnocentrismo empírico a \u201ccomprovar\u201d a inferioridade biológica dos homens em 
relação às mulheres, dos adultos às crianças e velhos, dos sãos aos doentes, dos 
colonizadores aos colonizados, dos heterossexuais aos homossexuais 
(ZAFFARONI et al, 2003, p. 570); o arianismo: eram as ideias que permeavam 
o espírito igualitário do penalismo liberal brasileiro. 
 Em 
outras palavras, para que houvesse ordem, nada poderia estar fora do seu devido 
lugar. 
Mesmo com o advento da Constituição da República de 1891 \u2013 a 
estabelecer a igualdade de todos perante a lei, sem privilégios de nascimento30 \u2013, 
as teorias propagadoras do caráter científico da inferioridade das raças 
encontravam-se em franco desenvolvimento no Brasil. Nomes como Sílvio 
Romero, Oliveira Vianna e Nina Rodrigues difundiam seus estudos raciais a 
partir de um universo semântico único, cujas palavras de ordem eram o 
cientificismo, o determinismo, a superioridade, o branqueamento, a 
degeneração/regeneração, a eugenia, a imigração e a nacionalidade (SILVEIRA, 
2006, p. 15-6).31
 
29 O artigo 379 do Código Penal de 1890, v. g., previa como crime \u201c[...] disfarçar o sexo, tomando 
trajos impróprios do seu, e trazê-los publicamente para enganar. Pena \u2013 prisão celular por quinze a 
sessenta dias\u201d (GREEN; POLITO, 2006, p. 79). 
 
30 Artigo 72, §2º. 
31 Segundo Nina Rodrigues [1894?], fiel seguidor dos ensinamentos de Ferri, a igualdade 
perante a lei proposta no Brasil era inviável do ponto de vista criminal, porquanto, em sendo a 
regra os conflitos entre os civilizados-brancos e as demais raças inferiores \u2013 consideradas, por 
ele, moral e fisicamente desiguais \u2013, não haveria lugar para uma igualdade política. Segundo o 
médico e antropólogo, era necessário dividir-se a legislação penal por regiões geográficas, dada 
a \u201c[...] accentuada differença da sua climatologia, pela conformação e aspecto physico do paiz, 
pela diversidade ethnica da sua população, já tão pronunciada e que ameaça mais accentuar-se 
ainda\u201d. 
24 CATALDO Neto, A.; DEGANI, E. P. \u2013 Em busca da igualdade prometida: 
Nesse norte, para Zaffaroni et al. (2003, p. 443), o racismo teve uma 
explicável permanência