Crimin.eSist.Jurid.PenaisContemp.II- Ruth Maria Chittó
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Crimin.eSist.Jurid.PenaisContemp.II- Ruth Maria Chittó


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§ 5º - É livre a manifestação do pensamento, sem que dependa de censura, salvo quanto a 
espetáculos e diversões públicas, respondendo cada um, nos casos e na forma que a lei preceituar 
pelos abusos que cometer. Não é permitido o anonimato. É assegurado o direito de resposta. A 
publicação de livros e periódicos não dependerá de licença do Poder Público. Não será, porém, 
tolerada propaganda de guerra, de processos violentos para subverter a ordem política e social, ou 
de preconceitos de raça ou de classe. 
37 Lei nº 1.390, de 3 de julho de 1951. 
Criminologia e Sistemas Jurídico-Penais Contemporâneos II 27 
Janeiro. Também na época, um hotel no Rio de Janeiro 
recusou hospedagem a uma atriz negra, norte-americana 
(PRUDENTE, 1989, p. 138). 
 
Nesse rumo, infere-se que a preocupação do legislador brasileiro com o 
preconceito de raça ou de cor relacionou-se mais com a coibição de práticas 
cotidianas, ligadas a violações de direitos individuais, do que com a efetiva 
adesão à \u201duniversalidade abstrata e concreta decorrente da positivação de 
direitos fundamentais reconhecidos a todos os seres humanos\u201d, inaugurada com 
a Declaração de 1948. 
Sobre essas bases, o legislador nacional passou a manifestar maior 
preocupação com a proteção das minorias, relacionando-as à dignidade da 
pessoa humana, à promoção da igualdade material e à necessidade de 
eliminação das práticas discriminatórias. O diferencial, porém, está no fato 
de que tais questões começaram a ser analisadas não só do ponto de vista 
jurídico, mas também, e principalmente, por um viés econômico e social.38
Prova disso é que a Constituição de 1967, bem como a Emenda 
Constitucional n° 1, de 1969, reafirmaram o princípio de igualdade de todos 
perante a lei, sem distinção de sexo, raça, trabalho, credo religioso e 
convicções políticas, prevendo a punição por lei do preconceito de raça.
 
Desse modo, segundo Silva (1994), a igualdade perante a lei tornou-se o 
discurso oficial no Brasil. \u201cA receita seria precisa: a legislação trataria da 
retórica igualitária, e a política cuidaria de preservar a desigualdade\u201d 
(SILVA, 1994, p. 126). 
39
 
38 Como observa Zaffaroni et al (2003, p. 475-7), as legislações penais extravagantes, surgidas em 
sequência ao CPP de 1940, revelaram \u201ctendências político-criminais inteiramente compatíveis com 
o cenário de um sistema penal inscrito num estado de bem-estar\u201d, como bem demonstram as leis 
penais dirigidas à \u201cproteção especial de sujeitos fragilizados\u201d. 
 No 
mesmo ano, foi promulgada a Lei de Imprensa, sancionando com pena de um a 
39 Artigo 150, §1º e artigo 153, §1º, respectivamente. Art. 150 - A Constituição assegura aos 
brasileiros e aos estrangeiros residentes nos Pais a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, 
à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: 
§ 1º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção, de sexo, raça, trabalho, credo religioso e 
convicções políticas. O preconceito de raça será punido pela lei. 
Art. 153. A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a 
inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos 
têrmos seguintes: 
§ 1º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de sexo, raça, trabalho, credo religioso e 
convicções políticas. Será punido pela lei o preconceito de raça. 
28 CATALDO Neto, A.; DEGANI, E. P. \u2013 Em busca da igualdade prometida: 
quatro anos de detenção o ato de fazer propaganda de preconceitos de raça ou 
de classe.40
Importante giro, porém, deu-se com a breve Lei 7.437, de 20 de dezembro 
de 1985
 
41, que acrescentou à estrutura descritivo-particularista da Lei Afonso 
Arinos a previsão genérica: \u201c[...] constitui contravenção [...] a prática de atos 
resultantes de preconceito de raça, de cor, de sexo ou de estado civil\u201d. 42
4. DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO À CRIMINALIZAÇÃO \u2013 NOTAS 
CRÍTICAS ACERCA DA CRIMINALIZAÇÃO DO PRECONCEITO (OU 
UM PRELÚDIO À INEFICÁCIA DA TUTELA PENAL DA IGUALDADE) 
 Como a 
seguir se verá, esse modelo agregado foi o escolhido para estruturar a legislação 
penal antipreconceito, subsequente ao advento da Constituição Federal de 1988. 
Com a Carta Magna de 1988, assenta-se uma série de medidas concretas e 
objetivas, tendentes à aproximação social, política e econômica, entre os 
jurisdicionados, de modo a afastar os postulados formais e abstratos de isonomia 
jurídica. Nesses termos, a Constituição de 1988 erigiu o princípio da igualdade 
como um dos mais importantes direitos fundamentais de nossos dias, sendo 
considerado, na visão de Bonavides (1997, p. 341), \u201co direito-chave, o direito 
guardião do Estado social\u201d. 
Já em seu Preâmbulo, elegendo a igualdade e a justiça como valores 
supremos, a CF/88 propugna por uma sociedade fraterna e sem preconceitos, 
estabelecendo, como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do 
Brasil, a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, cor, 
idade e quaisquer outras formas de discriminação.43
Adiante, o artigo 5º dispôs serem todos iguais perante a lei, sem distinção 
de qualquer natureza, preconizando, pari passu, que a lei punirá qualquer 
discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais
 No comentário de Silva 
(1994, p. 131), o Estado reconhece que não basta declarar a igualdade perante a 
lei, assumindo a responsabilidade de \u201cpromover o bem de todos\u201d, mediante 
providências objetivas. 
44
 
40 Artigo 14 da Lei n° 5.250, de 9 de fevereiro de 1967. 
, sendo a 
41 Referida Lei foi revogada pela Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, a qual passou a definir os 
crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor. 
42 Artigo 1° da Lei nº 7.437/85. 
43 Artigo 3°, inciso IV. 
44 Artigo 5º, caput, inciso XLI. 
Criminologia e Sistemas Jurídico-Penais Contemporâneos II 29 
prática do racismo crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de 
reclusão, nos termos da lei.45
O constitucionalismo contemporâneo, assim, passa a exigir do legislador 
ordinário uma postura pautada por coordenadas e indicativos precisos (SILVA, 
2001, p. 50). Por conseguinte, exsurge um novo discurso legislativo em torno da 
igualdade que, de pronto, busca no Direito Penal os subsídios necessários à sua 
efetivação. 
 
Como bem adverte Salo de Carvalho (2004, p. 195), \u201co texto 
constitucional alavancou um sistema criminalizador, conformando um modelo 
penal programático\u201d, por ele denominado \u201cConstituição Penal dirigente\u201d: 
 
Tem-se, desta forma, na história recente do 
constitucionalismo nacional, a formação de um núcleo 
constitucional-penal programático cujo efeito é aliar os mais 
diferenciados projetos políticos que, sob o manto retórico da 
construção/solidificação do Estado Democrático de Direito, 
optam, em realidade, pela edificação de um Estado Penal 
como \u201calternativa\u201d ao inexistente Estado Social. [...] Exigiu-
se da estrutura liberal (genealógica) do direito penal algo 
que dificilmente terá capacidade resolutiva, projetando 
severos índices de ineficácia. Desde esta perspectiva, pode-
se afirmar a existência de uma \u201dConstituição Penal\u201d, 
idealizadora/instrumentalizadora de um Estado Penal, 
plenamente realizada (CARVALHO, 2004, p. 195-196). 
 
Nesse processo criminalizante, andou mal o legislador, no afã de 
eliminar o preconceito, a discriminação e o racismo, valendo-se da proteção 
penal. Com efeito, tendo a Constituição preconizado a eliminação do 
 
45 Artigo 5º, caput, inciso XLII. No ponto, segundo interpretação do Ministro Moreira Alves 
(SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2004), da análise restrita da emenda de que resultou a 
redação do inciso XLII do artigo 5° da CF/88, colhe-se que a pretensão