A Eficacia dos Direitos Fundamentais - INGO SARLET -(2012)
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A Eficacia dos Direitos Fundamentais - INGO SARLET -(2012)


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N. Bobbio, A Era dos Direitos, p. 1.
122 A respeito da universalidade dos direitos fundamentais (direitos humanos), analisando a evolução histórica, mas especialmente
discorrendo sobre o conteúdo ético dos direitos fundamentais, v. a contribuição, entre nós, de V. P. Barreto, \u201cBioética, biodireito e
direitos humanos\u201d, in: R. L. Torres (org.), Teoria dos Direitos Fundamentais, p. 377 e ss.
123 Neste sentido, situa-se a oportuna lembrança de J.L. Bolzan de Morais, As Crises do Estado e da Constituição e a
Transformação Espacial dos Direitos Humanos, p. 63.
124 Cf., por exemplo, A. E. Perez Luño, in: RCEC nº 10 (1991), p. 210.
125 Na doutrina, é N. Bobbio, A Era dos Direitos , p. 27-8, um dos que melhor reproduz ideia de uma evolução marcada por três
fases sucessivas, desnudando a transição de uma universalidade abstrata, passando pela etapa marcada pela particularização concreta
dos direitos fundamentais e culminando com a Declaração da ONU (1948), numa universalidade concreta dos direitos fundamentais
positivos universais.
126 Em que pese termos tomado de N. Bobbio a ideia da transição dialética de uma universalidade abstrata para uma universalidade
concreta na seara dos direitos fundamentais, tomamos a liberdade de afastar-nos parcialmente do mestre italiano, por entendermos
que a terceira fase na evolução dos direitos fundamentais não se limita a uma universalidade concreta, mas se revela, por igual, uma
universalidade abstrata, à semelhança do que foi afirmado com relação à primeira fase, na medida em que, ao menos no plano
doutrinário e legislativo, é preciso reconhecer que os direitos fundamentais passaram a integrar aquilo que poderíamos denominar de
patrimônio cultural comum da humanidade.
127 P. Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p. 525.
128 Sobre a faceta utópica e promocional dos direitos fundamentais da terceira dimensão, v. E. Riedel, in: EuGRZ 1989, p. 20.
129 Assim a expressão utilizada por E. Riedel, in: EuGRZ 1989, p. 17.
130 Esta a lição de E. Denninger, Der Gebändigte Leviathan, p. 221.
131 E. Denninger, Der Gebändigte Leviathan, p. 229. Ressalte-se que o capítulo de onde foram extraídas as lições aqui referidas
justamente ostenta o significativo título de \u201cNovos Direitos na Era Tecnológica\u201d.
132 Cf. A.C. Wolkmer, \u201cIntrodução aos fundamentos de uma teoria geral dos \u2018novos\u2019 direitos\u201d, p. 20.
133 Cf. M.A. Cattoni de Oliveira, \u201cTeoria discursiva da argumentação jurídica de aplicação e garantia processual jurisdicional dos
direitos fundamentais\u201d, in: M.A. Cattoni de Oliveira (Coord), Jurisdição e Hermenêutica Constitucional, p. 192 e ss. (criticando a
classificação histórica) e 198 e ss. (discutindo o dogma da interdependência).
134 Cf. A. R. de Souza Cruz. Hermenêutica Jurídica e(m) Debate, Belo Horizonte: Editora Forum, 2007, p. 337.
135 No que diz com os pressupostos e contornos de um \u201cdireito constitucional altruísta\u201d, v. a recente e instigante contribuição de M.
Carducci, Por um Direito Constitucional Altruísta, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
136 Sobre o tema, indispensável a consulta do pioneiro e paradigmático estudo de E. Resta, O Direito Fraterno (tradução de Sandra
Vial), Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2004. Note-se que a despeito de importantes e evidentes pontos de convergência entre um
direito \u201caltruísta\u201d e um direito \u201cfraterno\u201d, não se trata exatamente do mesmo fenômeno, questão que, todavia, ora não será
desenvolvida.
3. Direitos fundamentais e Constituição: a posição e o significado
dos direitos fundamentais na Constituição de um Estado
Democrático e Social de Direito
Antes de adentrarmos o exame específico da concepção de direitos fundamentais plasmada na
ordem constitucional brasileira vigente, consideramos oportuna breve digressão a respeito do papel
desempenhado pelos direitos fundamentais no âmbito do Estado constitucional. Como ponto de
partida, salientemos a íntima e indissociável vinculação entre os direitos fundamentais e as noções de
Constituição e Estado de Direito. Dada a importância destes conceitos para o nosso estudo, cabe-nos,
ao menos em linhas gerais, lançar breve olhar sobre esta problemática, clarificando um pouco mais
estes conceitos e o nexo de interdependência entre eles.
Para tanto, afigura-se oportuna a transcrição da seguinte lição de Klaus Stern, para quem \u201cas idéias
de Constituição e direitos fundamentais são, no âmbito do pensamento da segunda metade do século
XVIII, manifestações paralelas e unidirecionadas da mesma atmosfera espiritual. Ambas se
compreendem como limites normativos ao poder estatal. Somente a síntese de ambas outorgou à
Constituição a sua definitiva e autêntica dignidade fundamental\u201d.137 Na verdade, o pensamento
reproduzido encontra-se em sintonia com o que dispunha o multicitado artigo 16 da Declaração
Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de agosto de 1789, segundo o qual \u201ctoda
sociedade na qual a garantia dos direitos não é assegurada, nem a separação dos poderes determinada
não possui Constituição\u201d. A partir desta formulação paradigmática, estavam lançadas as bases do que
passou a ser o núcleo material das primeiras Constituições escritas, de matriz liberal-burguesa: a
noção da limitação jurídica do poder estatal, mediante a garantia de alguns direitos fundamentais e do
princípio da separação dos poderes. Os direitos fundamentais integram, portanto, ao lado da definição
da forma de Estado, do sistema de governo e da organização do poder, a essência do Estado
constitucional, constituindo, neste sentido, não apenas parte da Constituição formal, mas também
elemento nuclear da Constituição material. Para além disso, estava definitivamente consagrada a
íntima vinculação entre as ideias de Constituição, Estado de Direito e direitos fundamentais. Assim,
acompanhando as palavras de Klaus Stern, podemos afirmar que o Estado constitucional determinado
pelos direitos fundamentais assumiu feições de Estado ideal, cuja concretização passou a ser tarefa
permanente.138
Tendo em vista que a proteção da liberdade por meio dos direitos fundamentais é, na verdade,
proteção juridicamente mediada, isto é, por meio do Direito, pode afirmar-se com segurança, na
esteira do que leciona a melhor doutrina, que a Constituição (e, neste sentido, o Estado
constitucional), na medida em que pressupõe uma atuação juridicamente programada e controlada dos
órgãos estatais, constitui condição de existência das liberdades fundamentais, de tal sorte que os
direitos fundamentais somente poderão aspirar à eficácia no âmbito de um autêntico Estado
constitucional.139 Os direitos fundamentais, consoante oportunamente averbou Hans-P. Schneider,
podem ser considerados, neste sentido, conditio sine qua non do Estado constitucional democrático.140
Além disso, como já havia sido objeto de previsão expressa na declaração de direitos da ex-colônia
inglesa da Virgínia (1776), os direitos fundamentais passaram a ser simultaneamente a base e o
fundamento (basis and foundation of government), afirmando, assim, a ideia de um Estado que, no
exercício de seu poder, está condicionado aos limites fixados na sua Constituição.141
Considerando-se, ainda que de forma aqui intencionalmente simplificada, o Estado de Direito não
no sentido meramente formal, isto é, como \u201cgoverno das leis\u201d, mas, sim, como \u201cordenação integral e
livre da comunidade política\u201d,142 expressão da concepção de um Estado material de Direito, no qual,
além da garantia de determinadas formas e procedimentos inerentes à organização do poder e das
competências dos órgãos estatais, se encontram reconhecidos, simultaneamente, como metas,
parâmetro e limites da atividade estatal, certos valores, direitos e liberdades fundamentais, chega-se
fatalmente à noção \u2013 umbilicalmente ligada à ideia de Estado de Direito \u2013 de legitimidade da ordem
constitucional e do Estado.143 É neste contexto que assume relevo a concepção, consensualmente
reconhecida na doutrina,