A Eficacia dos Direitos Fundamentais - INGO SARLET -(2012)
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A Eficacia dos Direitos Fundamentais - INGO SARLET -(2012)


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de que os direitos fundamentais constituem, para além de sua função
limitativa do poder (que, ademais, não é comum a todos os direitos), critérios de legitimação do poder
estatal e, em decorrência, da própria ordem constitucional, na medida em que \u201co poder se justifica por
e pela realização dos direitos do homem e que a idéia de justiça é hoje indissociável de tais
direitos\u201d.144 É precisamente neste contexto que assume relevo a lição de Ferrajoli, no sentido de que
todos os direitos fundamentais equivalem a vínculos substanciais que condicionam a validade
substancial das normas produzidas no âmbito estatal, ao mesmo tempo em que expressam os fins
últimos que norteiam o moderno Estado constitucional de Direito.145 Ainda no que diz com a íntima
correlação dos direitos fundamentais com a noção de Estado de Direito, socorremo-nos das palavras
de Pérez Luño, de acordo com o qual \u201cexiste um estreito nexo de interdependência genético e
funcional entre o Estado de Direito e os direitos fundamentais, uma vez que o Estado de Direito exige
e implica, para sê-lo, a garantia dos direitos fundamentais, ao passo que estes exigem e implicam, para
sua realização, o reconhecimento e a garantia do Estado de Direito.\u201d146
Mediante a positivação de determinados princípios e direitos fundamentais, na qualidade de
expressões de valores e necessidades consensualmente reconhecidos pela comunidade histórica e
espacialmente situada, o Poder Constituinte e a própria Constituição transformam-se, de acordo com a
primorosa formulação do ilustre mestre de Coimbra, Joaquim José Gomes Canotilho, em autêntica
\u201creserva de justiça\u201d, em parâmetro da legitimidade ao mesmo tempo formal e material da ordem
jurídica estatal.147 Segundo as palavras do conceituado jurista lusitano, \u201co fundamento de validade da
constituição (= legitimidade) é a dignidade do seu reconhecimento como ordem justa (Habermas) e a
convicção, por parte da colectividade, da sua bondade intrínseca\u201d.148 Assim, na esteira do próprio
Habermas, tão bem lembrado por Canotilho, é possível partirmos da premissa de que as ideias dos
direitos fundamentais (e direitos humanos) e da soberania popular (que se encontra na base e forma a
gênese do próprio pacto constituinte) seguem até hoje determinando e condicionando a autoevidência
normativa (das normative Selbstverständnis) do Estado democrático de Direito.149 É justamente neste
contexto que os direitos fundamentais passam a ser considerados, para além de sua função originária
de instrumentos de defesa da liberdade individual, elementos da ordem jurídica objetiva, integrando
um sistema axiológico que atua como fundamento material de todo o ordenamento jurídico.150
Situando-nos naquilo que pode ser considerado um espaço intermediário entre uma indesejável tirania
ou ditadura dos valores e uma, por sua vez, impossível indiferença a eles,151 importa reconhecer que a
dimensão valorativa dos direitos fundamentais constitui, portanto, noção intimamente agregada à
compreensão de suas funções e importância num Estado de Direito que efetivamente mereça ostentar
este título.152
Os direitos fundamentais, como resultado da personalização e positivação constitucional de
determinados valores básicos (daí seu conteúdo axiológico), integram, ao lado dos princípios
estruturais e organizacionais (a assim denominada parte orgânica ou organizatória da Constituição), a
substância propriamente dita, o núcleo substancial, formado pelas decisões fundamentais, da ordem
normativa, revelando que mesmo num Estado constitucional democrático se tornam necessárias
(necessidade que se fez sentir da forma mais contundente no período que sucedeu à Segunda Grande
Guerra) certas vinculações de cunho material para fazer frente aos espectros da ditadura e do
totalitarismo.153
A imbricação dos direitos fundamentais com a ideia específica de democracia é outro aspecto que
impende seja ressaltado. Com efeito, verifica-se que os direitos fundamentais podem ser considerados
simultaneamente pressuposto, garantia e instrumento do princípio democrático da autodeterminação
do povo por intermédio de cada indivíduo, mediante o reconhecimento do direito de igualdade
(perante a lei e de oportunidades), de um espaço de liberdade real, bem como por meio da outorga do
direito à participação (com liberdade e igualdade), na conformação da comunidade e do processo
político, de tal sorte que a positivação e a garantia do efetivo exercício de direitos políticos (no
sentido de direitos de participação e conformação do status político) podem ser considerados o
fundamento funcional da ordem democrática154 e, neste sentido, parâmetro de sua legitimidade. A
liberdade de participação política do cidadão, como possibilidade de intervenção no processo
decisório e, em decorrência, do exercício de efetivas atribuições inerentes à soberania (direito de voto,
igual acesso aos cargos públicos etc.), constitui, a toda evidência, complemento indispensável das
demais liberdades.155 De outra parte, a despeito dos inúmeros aspectos que ainda poderiam ser
analisados sob esta rubrica, importa referir a função decisiva exercida pelos direitos fundamentais
num regime democrático como garantia das minorias contra eventuais desvios de poder praticados
pela maioria no poder, salientando-se, portanto, ao lado da liberdade de participação, a efetiva
garantia da liberdade-autonomia.156
Nesta perspectiva, a doutrina tem reconhecido que entre os direitos fundamentais e a democracia se
verifica uma relação de interdependência e reciprocidade,157 o que não afasta, como também de há
muito já corresponde a uma assertiva corrente, a existência de tensões entre os direitos fundamentais e
algumas das dimensões da democracia. Apenas para que tal aspecto não fique sem referência, visto
que não será objeto de desenvolvimento, aos direitos fundamentais é atribuído um caráter
contramajoritário, que, embora inerente às democracias constitucionais (já que sem a garantia de
direitos fundamentais não há verdadeiramente democracia) não deixa de estar, em certo sentido,
permanentemente em conflito com o processo decisório político, já que os direitos fundamentais são
fundamentais precisamente por estarem subtraídos à plena disponibilidade por parte dos poderes
constituídos, ainda que democraticamente legitimados para o exercício do poder.
Também a estreita ligação dos direitos fundamentais com o princípio do Estado social consagrado
pela nossa Constituição, na esteira da maior parte das Leis Fundamentais contemporâneas, merece
destaque. Apesar da ausência de norma expressa no direito constitucional pátrio qualificando a nossa
República como um Estado Social e Democrático de Direito (o art. 1º, caput, refere apenas os termos
democrático e Direito), não restam dúvidas \u2013 e nisto parece existir um amplo consenso na doutrina \u2013
de que nem por isso o princípio fundamental do Estado social deixou de encontrar guarida em nossa
Constituição.158 Além de outros princípios expressamente positivados no Título I de nossa Carta
(como, por exemplo, os da dignidade da pessoa humana, dos valores sociais do trabalho, a construção
de uma sociedade livre, justa e solidária etc.),159 tal circunstância se manifesta particularmente pela
previsão de uma grande quantidade de direitos fundamentais sociais, que, além do rol dos direitos dos
trabalhadores (arts. 7º a 11 da CF), inclui diversos direitos a prestações sociais por parte do Estado
(arts. 6º e outros dispersos no texto constitucional).
No âmbito de um Estado social de Direito \u2013 e o consagrado pela nossa evolução constitucional não
foge à regra \u2013 os direitos fundamentais sociais constituem exigência inarredável do exercício efetivo
das liberdades e garantia da igualdade de chances (oportunidades), inerentes à noção de uma
democracia e um Estado de Direito de conteúdo não meramente formal, mas, sim, guiado pelo valor
da justiça material.160 Cumpre frisar, ainda, que a ideia do reconhecimento de