A Eficacia dos Direitos Fundamentais - INGO SARLET -(2012)
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A Eficacia dos Direitos Fundamentais - INGO SARLET -(2012)


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determinadas posições
jurídicas sociais fundamentais, como exigência do princípio da dignidade da pessoa humana, decorre,
consoante leciona Klaus Stern, da concepção de que \u201chomogeneidade social e uma certa medida de
segurança social não servem apenas ao indivíduo isolado, mas também à capacidade funcional da
democracia considerada na sua integralidade\u201d.161
Com base nas ideias aqui apenas pontualmente lançadas e sumariamente desenvolvidas, há como
sustentar que, além da íntima vinculação entre as noções de Estado de Direito, Constituição e direitos
fundamentais, estes, sob o aspecto de concretizações do princípio da dignidade da pessoa humana,
bem como dos valores da igualdade, liberdade e justiça,162 constituem condição de existência e
medida da legitimidade de um autêntico Estado Democrático e Social de Direito, tal qual como
consagrado também em nosso direito constitucional positivo vigente.
Notas
137 Cf. K. Stern, Staatsrecht III/1, p. 181.
138 Cf. K. Stern, in: HBStR V, p. 21.
139 Neste sentido, dentre outros, a lição de W. Krebs, in: JURA 1988, p. 617.
140 Cf. H.-P. Schneider, in: REP nº 7 (1979), p. 23. Entre nós, bem apresentando os direitos fundamentais como \u201celementos
operativo-constitutivos do Estado Democrático de Direito\u201d, v. a lição de R.Gesta Leal, Perspectivas Hermenêuticas dos Direitos
Humanos e Fundamentais no Brasil, p. 163 e ss.
141 Aqui também cf. K. Stern, Staatsrecht III/1, p. 182.
142 Esta a formulação de H.-P. Schneider, in: REP nº 7 (1979), p. 23.
143 Sobre este ponto, notadamente numa perspectiva garantista embasada na obra de Ferrajoli, vale conferir o importante contributo
de S. Cademartori, Estado de Direito e Legitimidade , especialmente p. 26 e ss., lembrando, entre outros aspectos, que o
constitucionalismo \u201ccria um referente indisponível de legitimidade para o exercício do poder político (que Ferrajoli chama de esfera
do indecidível): a sua própria forma de exercício \u2013 submetida ao Direito, democrática, de garantia \u2013 e os âmbitos de exclusão, como
é o caso dos direitos fundamentais.\u201d (p. 29). Ainda sobre a íntima conexão entre os direitos fundamentais e a Constituição, no âmbito
de um Estado Democrático de Direito, v., entre outros, a recente contribuição de J. L. Bolzan de Morais, As Crises do Estado e da
Constituição..., p. 65 e ss.
144 Cf. L.M. da Silva Cabral Pinto, Os Limites do Poder Constituinte e a Legitimidade Material da Constituição, p. 142.
145 Cf. L. Ferrajoli, Derechos y Garantias. La ley del más débil, p. 22.
146 Cf. A.E. Pérez Luño, Los Derechos Fundamentales, p. 19.
147 Cf. J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 113 e ss., onde, dentre outros aspectos, aborda o problema da legitimidade
do Poder Constituinte e da Constituição, numa dimensão dúplice, guiada pelas ideias de um procedimento justo (legitimação por
meio de competências e procedimentos), bem como pela noção de consenso dos indivíduos sobre os princípios básicos de justiça
numa comunidade (legitimação pelo consenso).
148 Cf. J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 115.
149 Cf. J. Habermas, Faktizität und Geltung..., p. 124.
150 Esta a lição de H.-P. Schneider, in: REP nº 7 (1979), p. 25, baseada em jurisprudência do Tribunal Federal Constitucional da
Alemanha, que outorgou aos direitos fundamentais o caráter de decisão jurídico-constitucional fundamental para todos os setores do
Direito, aresto este baseado no art. 1º, inc. II, da Lei Fundamental de Bonn, segundo o qual os direitos fundamentais são o
fundamento de toda a comunidade humana.
151 Neste sentido, J.C.S. Gonçalves Loureiro, O Procedimento Administrativo entre a Eficiência e a Garantia dos Particulares , p.
162, aponta, com oportunidade, para a íntima vinculação entre as ideias de valor e Constituição, sugerindo que a solução para que se
evitem, simultaneamente, os extremos de uma \u201ctirania dos valores\u201d e uma total (ao menos pretensa) indiferença a eles reside na
transformação da teoria dos valores numa teoria dos princípios.
152 Cf. também J.C.S. Gonçalves Loureiro, O Procedimento Administrativo , p. 163 e 164, revelando que o Estado constitucional
democrático se caracteriza pela transformação dos valores fundamentais em direitos fundamentais, no âmbito de um processo de
personalização.
153 Neste sentido, a lição de K. Stern, Staatsrecht III/1 , p. 187, arrimado, por sua vez, nas palavras de Carl Schmitt, para quem é
natural que a forma de ser de um Estado é determinada pela forma de ser dos direitos fundamentais que reconhece.
154 Neste sentido, a lição de H.-P. Schneider, in: REP nº 7 (1979), p. 26-7.
155 Cf., dentre outros, o entendimento de K. Stern, in: HBStR V, p. 22-3.
156 Assim também K. Stern, in: HBStR V, p. 23.
157 Cf., dentre tantos, a oportuna fórmula de G. Binembojm, Uma Teoria do Direito Administrativo , 2ª ed., Rio de Janeiro: Renovar,
2008, p. 50.
158 V., dentre tantos, P. Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p. 336 e ss., e J.A. da Silva, Curso de Direito Constitucional
Positivo, p. 102-3.
159 V. o art. 1º, incs. III e IV, bem como o art. 2º (objetivos fundamentais da República), incs. I a V.
160 Segundo averba H.-P. Schneider, in: REP nº 7 (1979), p. 30-1, \u201cse as clássicas liberdades fundamentais hão de ser hoje algo mais
que liberdades sem probabilidade de realização, seu conteúdo também deve ser algo mais que simples proteção contra as
intervenções do Estado; devem consistir em direitos a prestações sociais que compreendem \u2013 desde o ponto de vista subjetivo \u2013 tanto
uma colocação em marcha da atividade geral estatal \u2013 quanto a pretensão de aproveitar serviços já prestados ou instalações já
existentes\u201d. Neste sentido, vale transcrever, ainda, a lição de L.M. da Silva Cabral Pinto, Os Limites do Poder Constituinte e a
Legitimidade Material da Constituição, p. 149: \u201cOs direitos fundamentais exigem a democracia material, pois apenas nesta os
requisitos da dignidade humana poderão ser verdadeiramente preenchidos, já que só então os indivíduos estarão subtraídos, não
apenas ao arbítrio do poder político, mas também às coacções derivadas do poder econômico e social.\u201d
161 Cf. K. Stern, in: HBStR V, p. 24.
162 A respeito dos direitos fundamentais sob o aspecto de concretizações do valor fundamental da justiça, v. A.E. Pérez Luño,
Derechos Humanos, p. 15.
4. A concepção dos direitos fundamentais na Constituição de 1988
4.1. O catálogo dos direitos fundamentais na \u201cConstituição-Cidadã\u201d de 1988
4.1.1. Breve apresentação
Traçando-se um paralelo entre a Constituição de 1988 e o direito constitucional positivo anterior,
constata-se, já numa primeira leitura, a existência de algumas inovações de significativa importância
na seara dos direitos fundamentais. De certo modo, é possível afirmar-se que, pela primeira vez na
história do constitucionalismo pátrio, a matéria foi tratada com a merecida relevância. Além disso,
inédita a outorga aos direitos fundamentais, pelo direito constitucional positivo vigente, do status
jurídico que lhes é devido e que não obteve o merecido reconhecimento ao longo da evolução
constitucional. Na medida em que nosso estudo é prioritariamente centrado nos direitos fundamentais
na Constituição pátria, importa tecer algumas considerações sobre a posição ocupada pelos direitos
fundamentais na Carta de 1988, ainda que em caráter sumário. Neste mesmo contexto, traçaremos
uma breve resenha dos aspectos positivos mais relevantes com os quais nos deparamos ao proceder a
uma primeira leitura da nossa Lei Fundamental no que diz respeito aos direitos fundamentais, sem
omitirmos ao menos uma breve referência a alguns aspectos passíveis de crítica.
No que concerne ao processo de elaboração da Constituição de 1988, há que fazer referência, por
sua umbilical vinculação com a formatação do catálogo dos direitos fundamentais na nova ordem
constitucional, à circunstância de que esta foi resultado de um amplo processo de discussão