A Eficacia dos Direitos Fundamentais - INGO SARLET -(2012)
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A Eficacia dos Direitos Fundamentais - INGO SARLET -(2012)


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oportunizado com a redemocratização do País após mais de vinte anos de ditadura militar. Em que
pesem todos os argumentos esgrimidos impugnando a legitimidade do processo Constituinte
deflagrado no governo José Sarney, não restam dúvidas de que as eleições livres que resultaram na
instalação da Assembleia Nacional Constituinte (ou Congresso-Constituinte), em 1º de fevereiro de
1987, propiciaram um debate sem precedentes na história nacional sobre o que viria a ser o conteúdo
da Constituição vigente, na redação final que lhe deu o Constituinte. Embora não haja condições de
reproduzir com minúcias o desenvolvimento dos trabalhos da Assembleia presidida pelo Deputado
Ulysses Guimarães, importa registrar aqui a dimensão gigantesca deste processo. O anteprojeto
elaborado pela Comissão de Sistematização, presidida pelo Deputado Bernardo Cabral, continha 501
artigos e atraiu cerca de 20.700 emendas. Menos expressiva, mas ainda assim significativa por tratar-
se do exercício de modalidade de democracia participativa, é a constatação de que o projeto foi objeto
de 122 emendas populares, estas subscritas por no mínimo 30.000 eleitores.163 Ainda que tais
números não sejam diretamente aplicáveis ao universo dos direitos fundamentais, é preciso
reconhecer \u2013 guardadas as devidas proporções \u2013 que com relação a estes a situação não foi
substancialmente diversa, de modo especial em se considerando a acirrada discussão em torno do
reconhecimento de uma série de direitos econômicos, sociais e culturais.
No que concerne aos trabalhos da Constituinte, importa frisar que esta não se arrimou \u2013 ao menos
não oficialmente \u2013 em qualquer pré-projeto elaborado anterior ou simultaneamente, o que vale
inclusive em relação ao projeto elaborado pela Comissão Afonso Arinos por iniciativa do Presidente
José Sarney e concluído em setembro de 1986.164 Contudo, não há como negar a influência exercida
pelo Anteprojeto da Comissão Afonso Arinos sobre os trabalhos da Constituinte, o que ficou
evidenciado no primeiro Projeto da Comissão de Sistematização, no qual alguns dispositivos
sugeridos pelos integrantes da Comissão Afonso Arinos (ironicamente designados de \u201cNotáveis\u201d),
foram virtualmente transcritos na sua íntegra.165 Por outro lado, cumpre averbar que a ausência de um
anteprojeto devidamente sistematizado contribuiu de forma decisiva para certa desordem e
insegurança no contexto dos trabalhos da Assembleia Constituinte,166 que não deixou de se refletir
também no campo dos direitos fundamentais.
Três características consensualmente atribuídas à Constituição de 1988 podem ser consideradas (ao
menos em parte) como extensivas ao título dos direitos fundamentais, nomeadamente seu caráter
analítico, seu pluralismo e seu forte cunho programático e dirigente. Com efeito, é preciso reconhecer
que, em face do seu grande número de dispositivos legais (246 artigos e 74 disposições transitórias), a
Constituição de 1988 se enquadra no rol das assim denominadas Constituições analíticas, ao lado \u2013
apenas para citar as mais conhecidas \u2013 das Constituições de Portugal (298 artigos) e da Índia (395
artigos). Este cunho analítico e regulamentista167 reflete-se também no Título II (dos Direitos e
Garantias Fundamentais), que contém ao todo sete artigos, seis parágrafos e cento e nove incisos, sem
se fazer menção aqui aos diversos direitos fundamentais dispersos pelo restante do texto
constitucional. Neste contexto, cumpre salientar que o procedimento analítico do Constituinte revela
certa desconfiança em relação ao legislador infraconstitucional,168 além de demonstrar a intenção de
salvaguardar uma série de reivindicações e conquistas contra uma eventual erosão ou supressão pelos
Poderes constituídos.
O pluralismo da Constituição advém basicamente do seu caráter marcadamente compromissário,169
já que o Constituinte, na redação final dada ao texto, optou por acolher e conciliar posições e
reivindicações nem sempre afinadas entre si, resultantes das fortes pressões políticas exercidas pelas
diversas tendências envolvidas no processo Constituinte. Também a marca do pluralismo se aplica ao
título dos direitos fundamentais, do que dá conta a reunião de dispositivos reconhecendo uma grande
gama de direitos sociais, ao lado dos clássicos, e de diversos novos direitos de liberdade, direitos
políticos etc. Saliente-se, ainda no que diz com este aspecto, a circunstância de que o Constituinte \u2013 a
exemplo do que ocorreu com a Constituição Portuguesa \u2013 não aderiu nem se restringiu a apenas uma
teoria sobre os direitos fundamentais,170 o que teve profundos reflexos na formatação do catálogo
constitucional destes.
De outra banda, ressalta na Constituição vigente o seu cunho programático171 e, a despeito das
diversas e importantes reformas ocorridas, ainda marcadamente, dirigente,172 que resulta do grande
número de disposições constitucionais dependentes de regulamentação legislativa, estabelecendo
programas, fins, imposições legiferantes e diretrizes a serem perseguidos, implementados e
assegurados pelos poderes públicos. Mesmo que fortemente mitigado no que concerne aos direitos
fundamentais, de modo especial em face da redação do art. 5º, § 1º (que prevê a aplicabilidade
imediata das normas definidoras de direitos fundamentais), não há como negar a subsistência de
elementos programáticos e de uma dimensão diretiva também nesta seara, o que, no entanto, será
objeto de análise mais detida em outro momento.
Outro aspecto de fundamental importância no que concerne aos direitos fundamentais em nossa
Carta Magna diz respeito ao fato de ter ela sido precedida de período marcado por forte dose de
autoritarismo que caracterizou \u2013 em maior ou menor escala \u2013 a ditadura militar que vigorou no país
por 21 anos. A relevância atribuída aos direitos fundamentais, o reforço de seu regime jurídico e até
mesmo a configuração do seu conteúdo são frutos da reação do Constituinte, e das forças sociais e
políticas nele representadas, ao regime de restrição e até mesmo de aniquilação das liberdades
fundamentais. Também neste aspecto é possível traçar um paralelo entre a nossa Constituição vigente
e diversas das Constituições do segundo pós-guerra. Dentre os exemplos mais remotos, merecem
referência a Constituição italiana de 1947 e a Lei Fundamental da Alemanha, de 1949. Mais
recentemente, há que destacar a Constituição da República Portuguesa de 1976 e a Constituição
espanhola de 1978, ambas igualmente resultantes da superação de regimes autoritários e que, a
exemplo das primeiras, exerceram grande influência sobre o Constituinte de 1988.
Embora não tenhamos a pretensão de esgotar e aprofundar as diversas questões que poderiam ser
suscitadas no âmbito desta abordagem introdutória, na medida em que apenas nos propusemos a
delinear alguns traços genéricos que possibilitem a compreensão da importância e do significado dos
direitos fundamentais em nossa atual Constituição, entendemos ser adequada para os efeitos desta
apresentação \u2013 ou, no mínimo, ilustrativa \u2013 a referência a alguns dos aspectos inovadores e positivos
que decorrem de uma primeira leitura do título dos direitos fundamentais, assim como de algumas
críticas que podem ser tecidas com relação a ele, aspectos que, em seu conjunto, caracterizam o
sistema dos direitos fundamentais no direito constitucional positivo vigente, além de traçarem a
distinção relativamente à tradição anterior nesta seara.
Dentre as inovações, assume destaque a situação topográfica dos direitos fundamentais, positivados
no início da Constituição, logo após o preâmbulo e os princípios fundamentais, o que, além de traduzir
maior rigor lógico, na medida em que os direitos fundamentais constituem parâmetro hermenêutico e
valores superiores de toda a ordem constitucional e jurídica, também vai ao encontro da melhor
tradição do constitucionalismo na esfera dos direitos fundamentais. Além disso, a própria utilização
da terminologia \u201cdireitos e garantias