A Eficacia dos Direitos Fundamentais - INGO SARLET -(2012)
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A Eficacia dos Direitos Fundamentais - INGO SARLET -(2012)


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coletiva ou social \u2013
que, por decisão expressa do Legislador-Constituinte foram consagradas no catálogo dos direitos
fundamentais (aqui considerados em sentido amplo).223 Direitos fundamentais em sentido material
são aqueles que, apesar de se encontrarem fora do catálogo, por seu conteúdo e por sua importância
podem ser equiparados aos direitos formalmente (e materialmente) fundamentais.224 Relembre-se
aqui, por oportuna, a vinculação da concepção materialmente aberta dos direitos fundamentais
consagrada pelo art. 5º, § 2º, da nossa Constituição com a dupla nota da fundamentalidade ao mesmo
tempo formal e material inerente à noção de direitos fundamentais que tomamos como referencial
neste estudo.
Em princípio, com base no entendimento subjacente ao art. 5º, § 2º, da CF, podemos, desde logo,
cogitar de duas espécies de direitos fundamentais: a) direitos formal e materialmente fundamentais
(ancorados na Constituição formal); b) direitos apenas materialmente fundamentais (sem assento no
texto constitucional), devendo ser referida a respeitável doutrina que advoga a existência de uma
terceira categoria, a dos direitos apenas formalmente fundamentais.225 Neste contexto, há que atentar
para a diversidade de aspectos controversos decorrentes de uma análise mais detida da problemática
da concepção materialmente aberta dos direitos fundamentais em nossa Constituição e que, portanto,
devem merecer nossa atenção.
Sem qualquer pretensão de esgotar o espectro temático com o qual nos deparamos, é de se referir
que a doutrina ainda não se encontra completamente pacificada no que diz com posição assumida
pelos direitos materialmente fundamentais (de modo especial os que não encontram assento na
Constituição formal) com relação aos direitos do catálogo, isto é, se podem, ou não \u2013 e de que maneira
\u2013, ser equiparados no que tange ao seu regime jurídico. Para que a nossa posição fique desde logo
consignada, com o intuito de afastar qualquer incompreensão, partiremos do pressuposto que a
abertura material do sistema dos direitos fundamentais, que, de resto, reclama a identificação de um
conceito material de direitos fundamentais, exige um regime jurídico-constitucional privilegiado e em
princípio equivalente ao regime dos direitos fundamentais expressamente consagrados como tais pelo
Constituinte.226
Outra questão crucial decorrente da abertura material do catálogo reside na dificuldade em
identificar, no texto constitucional (ou mesmo fora dele), quais os direitos \u2013 e aqui deixamos de
adentrar o terreno espinhoso da conceituação do termo \u201cdireitos\u201d \u2013 que efetivamente reúnem as
condições para poder ser considerados materialmente fundamentais. Ponto que igualmente merece
destaque é o que diz respeito às fontes dos direitos fundamentais fora do catálogo, que, ao menos em
princípio, podem ter assento em outras partes do texto constitucional ou residir em outros textos
legais nacionais ou internacionais. Além disso, há que considerar a problemática da abrangência da
regra, visto que topograficamente situada no capítulo dos direitos individuais e coletivos, sendo, no
mínimo, prudente a indagação a respeito da viabilidade de sua extensão aos direitos fundamentais
econômicos, sociais e culturais, comumente e genericamente denominados de direitos sociais.
Tentaremos, portanto, enfocar (respeitando os limites da presente abordagem) cada um desses
aspectos, iniciando pelo ponto que nos parece o primeiro, qual seja, o da abrangência da norma
contida no art. 5º, § 2º, da CF de 1988, aspecto vinculado à necessária identificação e permanente
(re)construção de um conceito material e constitucionalmente adequado de direitos fundamentais.
4.3.2. Abrangência da concepção materialmente aberta dos direitos fundamentais na Carta da 1988
É inquestionável que a abertura material do catálogo abrange os direitos individuais, considerados
como tais e para os efeitos deste trabalho os direitos fundamentais de cunho negativo, dirigidos prima
facie à proteção do indivíduo (isolada ou coletivamente) contra intervenções do Estado, isto é,
centrados numa atitude de abstenção dos poderes públicos, o que pode ser deduzido tanto da expressão
literal da norma, quanto da sua localização no texto.227 Que a citada norma igualmente abrange os
chamados direitos sociais, identificados como direitos essencial e preponderantemente dirigidos a
prestações positivas do Estado, sejam normativas ou fáticas,228 pode ser inferido basicamente das
seguintes constatações. Em primeiro lugar, da expressão literal do art. 5º, § 2º, da CF, que menciona,
de forma genérica, os \u201cdireitos e garantias expressos nesta Constituição\u201d, sem qualquer limitação
quanto à sua posição no texto. Em segundo lugar (mas não em segundo plano), da acolhida expressa
dos direitos sociais na CF de 1988, no título relativo aos direitos fundamentais, apesar de regrados em
outro capítulo, inserindo a nossa Carta na tradição que se firmou no constitucionalismo do segundo
pós-guerra, mas que encontra suas origens mais remotas na Constituição mexicana de 1917 e, com
particular relevo, na Constituição alemã de 1919 (Constituição de \u201cWeimar\u201d). Da mesma forma,
virtualmente pacificada na doutrina internacional a noção de que \u2013 a despeito da diversa estrutura
normativa e de suas consequências jurídicas \u2013 ambos os \u201cgrupos\u201d de direitos se encontram revestidos
pelo manto da \u201cfundamentalidade\u201d. Por derradeiro, é evidente que a mera localização topográfica do
dispositivo no capítulo I do Título II não pode prevalecer diante de uma interpretação que,
particularmente, leve em conta a finalidade do dispositivo.
Além destes argumentos, encontramos a norma do art. 6º da CF, que enuncia os direitos sociais
básicos (educação, saúde, trabalho etc.), encerrando com a expressiva formulação \u201cna forma desta
Constituição\u201d, deixando, portanto, em aberto a possibilidade de se considerarem incluídos, no âmbito
dos citados direitos sociais, alguns outros dispositivos dispersos no corpo do texto constitucional,
nomeadamente os insertos nos títulos \u201cDa Ordem Econômica\u201d e da \u201cOrdem Social\u201d. Da mesma forma,
verifica-se que a regra do art. 7º, cujos incisos especificam os direitos fundamentais dos trabalhadores,
prevê expressamente, em seu caput (\u201cSão direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros
que visem à melhoria de sua condição social\u201d), a abertura a outros direitos similares, inclusive sem
restrição quanto à origem. Aliás, na doutrina nacional já foi virtualmente pacificado o entendimento
de que o rol dos direitos sociais (art. 6º) e o dos direitos sociais dos trabalhadores (art. 7º) são \u2013 a
exemplo do art. 5º, § 2º, da CF \u2013 meramente exemplificativos,229 de tal sorte que ambos podem ser
perfeitamente qualificados de cláusulas especiais de abertura.
Também não pode ser olvidado que a nossa República se apresenta como um Estado social e
democrático de Direito,230 cujos contornos básicos se encontram ancorados no preâmbulo, nas normas
dos arts. 1º a 4º da CF (Princípios Fundamentais), pela consagração expressa de um catálogo de
direitos fundamentais sociais (arts. 6º a 11) e em face dos princípios norteadores dos títulos que
versam sobre as ordens econômica e social (arts. 170 e 193), isto sem falar nas diversas normas
concretizadoras destes princípios que se encontram dispersas pelo texto constitucional. Já por este
motivo, a existência de direitos sociais fundamentais não poderia ser sumariamente desconsiderada,
visto que inerente à natureza e substância de um Estado social. Neste sentido, especialmente valiosa a
contribuição do mestre de Lisboa Jorge Miranda,231 que, além de acentuar a relação dos direitos
sociais com as exigências de um Estado Social, leciona que a existência de direitos sociais
materialmente fundamentais, mesmo localizados fora da Constituição, não conduz necessariamente a
restrições no campo das liberdades individuais, de modo especial quando os direitos sociais
constituem importante