A Eficacia dos Direitos Fundamentais - INGO SARLET -(2012)
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A Eficacia dos Direitos Fundamentais - INGO SARLET -(2012)


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instrumental para um intensivo e eficaz exercício das liberdades e alavanca
para a concretização da igualdade material. Na esteira desta argumentação há, além disso, como
afirmar-se que também os assim denominados direitos políticos (ou direitos da cidadania) se
encontram abrangidos pelo princípio da abertura material do catálogo dos direitos fundamentais.
Também eles integram o rol do Título II e gozam da mesma dignidade fundamental material e formal.
Além disso, encontram sua vertente direta no princípio democrático consagrado por nossa Carta (art.
1º, caput e incs. I, II e V).
Por derradeiro, a já apontada não taxatividade (no sentido de uma abertura material) do Catálogo de
direitos fundamentais resulta inequivocamente, como bem lembrou Juarez Freitas, da circunstância de
que o artigo 5º, § 2º, da CF, encerra uma autêntica norma geral inclusiva, impondo até mesmo o dever
de uma interpretação sintonizada com o teor da Declaração Universal dos Direitos do Homem,232 em
que pese \u2013 e o registro é necessário \u2013 o fato de esta não ter as características de um tratado
(convenção) internacional e, portanto, não poder ser tratada exatamente do mesmo modo, seja em
virtude de sua vinculatividade, seja em face da referência expressa dos tratados internacionais
efetuada pelo citado dispositivo constitucional. Nesta quadra, assume relevo a lição de Menelick de
Carvalho Netto, o artigo 5º, § 2º, da nossa Carta Magna traduz a noção de que a Constituição de
apresenta como \u201ca moldura de um processo de permanente aquisição de novos direitos
fundamentais\u201d.233 Neste mesmo contexto, partindo da premissa de que os direitos fundamentais são
variáveis no \u201cespaço\u201d e no \u201ctempo\u201d, a necessária abertura do catálogo constitucional de direitos
conexiona-se, como leciona Cristina Queiroz, com a circunstância de que assim como inexiste um
elenco exaustivo de possibilidades de tutela, também não existe um rol fechado dos riscos para a
pessoa humana e os direitos que lhe são inerentes,234 não sendo à toa, portanto, que já se afirmou que
\u201cnão há um fim da história em matéria de direitos fundamentais\u201d.235 Nesta mesma linha, vale
colacionar a lição de Laurence Tribe, advogando que a IX Emenda (da Constituição dos EUA) contém
um regra de interpretação, já que a omissão de uma previsão formal no texto constitucional não
implica necessariamente a impossibilidade do reconhecimento de determinado direitos fundamental,
precisamente em face da não exaustividade (inclusividade) do catálogo constitucional.236 De qualquer
modo, a despeito da possibilidade de se aprofundar aqui o tema da abrangência da regra do art. 5º, §
2º, da CF, parece-nos que os argumentos deduzidos são suficientemente idôneos a sustentar o ponto de
vista adotado. Problema completamente distinto \u2013 e aí encontraremos reais dificuldades \u2013 é o da
identificação do conteúdo do conceito material dos direitos fundamentais, bem como dos critérios
referenciais para a localização destes direitos na Constituição e fora dela.
4.3.3. Contornos de um conceito material de direitos fundamentais na Constituição
4.3.3.1. Considerações preliminares
Apesar da quase unanimidade que milita no seio da doutrina sobre a abertura material do catálogo
de direitos fundamentais na CF de 1988, constata-se a existência de uma autêntica lacuna, no sentido
de uma ausência de propostas com relação à definição do conteúdo de um conceito substancial de
direitos fundamentais calcado em nosso direito constitucional positivo. Como se cuida, consoante já
demonstrado, de campo relativamente inexplorado entre nós, mas de intrínseca relação com o objeto
de nossa investigação, tentaremos traçar, ao menos, algumas considerações que \u2013 em que pese seu
cunho necessariamente genérico \u2013 talvez possam servir de referencial para eventual desenvolvimento
posterior na doutrina e na jurisprudência.
Antes de adentrarmos o exame propriamente dito dos critérios de identificação da
fundamentalidade material, impõe-se breve exame do leque de opções que nos oferece o art. 5º, § 2º,
da nossa Carta Magna, análise que se faz necessária até mesmo pela redação do dispositivo. Neste
contexto, há que levar em conta a categoria dos assim denominados \u201cdireitos implícitos\u201d, de acordo
com a formulação consagrada pela nossa doutrina e que deve ser considerada em nossas ponderações
em torno do significado e alcance do art. 5º, § 2º, da nossa Lei Fundamental. Tomando-se, a título
exemplificativo, a conceituação de José Afonso da Silva, verifica-se que este renomado publicista
distingue (ao lado dos direitos individuais expressos) os direitos implícitos, que seriam aqueles
subentendidos nas regras das garantias fundamentais, dos direitos individuais decorrentes do regime e
dos constantes nos tratados internacionais e que (ao contrário dos implícitos) não se encontram
expressa ou implicitamente enumerados.237
Esta aparente distinção (entre direitos implícitos e decorrentes) nos revela parte das indagações que
suscita a exegese do art. 5º, § 2º, da nossa Carta. Ao contrário da Constituição portuguesa (art. 16/1),
que, no âmbito da abertura material do catálogo, se limita a mencionar a possibilidade de outros
direitos fundamentais constantes das leis e regras de direito internacional, a nossa Constituição foi
mais além, uma vez que, ao referir os direitos \u201cdecorrentes do regime e dos princípios\u201d,
evidentemente consagrou a existência de direitos fundamentais não escritos, que podem ser deduzidos,
por via de ato interpretativo, com base nos direitos constantes do \u201ccatálogo\u201d, bem como no regime e
nos princípios fundamentais da nossa Lei Suprema. Assim, sob pena de ficar desvirtuado o sentido da
norma, cumpre reconhecer \u2013 a despeito de todas as dificuldades que a questão suscita \u2013 que,
paralelamente aos direitos fundamentais fora do \u201ccatálogo\u201d (com ou sem sede na Constituição
formal), o conceito materialmente aberto de direitos fundamentais abrange direitos não expressamente
positivados. Além disso, em se tomando a distinção traçada por José Afonso da Silva, verifica-se que
a categoria dos \u201cdireitos implícitos\u201d (pelo menos na conceituação que este autor lhes deu) constitui,
na realidade, apenas uma das possibilidades de desenvolvimento calcadas na cláusula de abertura do
art. 5º, § 2º, da CF. Ademais, salta aos olhos que o citado preceito abrange, além de direitos
fundamentais escritos fora do catálogo (com ou sem assento na Constituição), os direitos não
escritos,238 ou, se preferirmos a terminologia usual, os direitos \u201cimplícitos\u201d ou \u201cdecorrentes\u201d, com a
ressalva de que estes devem ser considerados em sentido amplo (direitos subentendidos nas normas
definidoras de direitos e garantias e os decorrentes do regime e dos princípios).
Sobre este assunto convém, ainda, lançar um olhar sobre os clássicos do nosso direito
constitucional. Além da função hermenêutica atribuída ao dispositivo que consagrou entre nós a noção
de direitos implícitos (decorrentes) e que já havia sido, dentre outros expoentes da cultura jurídica
nacional, objeto de lúcido comentário por parte de Ruy Barbosa e, posteriormente, por Pontes de
Miranda, cumpre referir a lição da doutrina no que tange ao desenvolvimento interpretativo dos
direitos não escritos. Neste particular, vale lembrar a lição de Carlos Maximiliano que, ao comentar o
art. 144 da CF de 1946 (repisando as suas anotações à Constituição de 1891), apontou o seguinte: a
Constituição \u201cnão pode especificar todos os direitos, nem mencionar todas as liberdades. A lei
ordinária, a doutrina e a jurisprudência completam a obra. Nenhuma inovação se tolera em
antagonismo com a índole do regime, nem com os princípios firmados pelo código supremo. Portanto,
não é constitucional apenas o que está escrito no estatuto básico, e , sim, o que se deduz do sistema
por ele estabelecido, bem como o conjunto das franquias dos indivíduos e dos povos universalmente
consagrados\u201d.239 Seguindo este entendimento, Alcino Pinto Falcão (igualmente