A Eficacia dos Direitos Fundamentais - INGO SARLET -(2012)
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A Eficacia dos Direitos Fundamentais - INGO SARLET -(2012)


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por oportuna, a advertência atualíssima de Pierre-Henri Imbert, Diretor de
Direitos Humanos do Conselho Europeu, apontando para a simultânea multiplicação dos tratados e
mecanismos destinados à proteção dos direitos fundamentais, e o paralelo recrudescimento de suas
violações, de tal sorte que, por ocasião da Conferência de Viena, recordou-se que mais da metade da
população mundial se encontrava privada de seus direitos fundamentais.3 A propósito, a Declaração
Universal dos Direitos Humanos da ONU, em que pesem os notáveis avanços a que se chegou desde
que foi proclamada, em 10 de dezembro de 1948, ainda constitui mais esperança que realidade para a
maior parte dos seres humanos. Já por este motivo, a preocupação com o estudo dos diversos
problemas que são inerentes aos direitos fundamentais representa, por mais modesto que seja o seu
resultado, uma atitude concreta na busca de sua superação.
O estudo dos direitos fundamentais implica, contudo, necessariamente, uma tomada de posição
quanto ao enfoque adotado, bem como no que diz com o método de trabalho. Há que optar por uma
(ou algumas) das múltiplas possibilidades que se oferecem aos que pretendem se dedicar ao
enfrentamento de tão vasto e relevante universo temático. Neste sentido, podemos tomar como ponto
de partida a lição do jurista lusitano Vieira de Andrade, ao referir que os direitos fundamentais podem
ser abordados a partir de diversas perspectivas, dentre as quais enumera três: a) perspectiva filosófica
(ou jusnaturalista), a qual cuida do estudo dos direitos fundamentais como direitos de todos os
homens, em todos os tempos e lugares; b) perspectiva universalista (ou internacionalista), como
direitos de todos os homens (ou categorias de homens) em todos os lugares, num certo tempo; c) e
perspectiva estatal (ou constitucional), pela qual os direitos fundamentais são analisados na qualidade
de direitos dos homens, num determinado tempo e lugar.4 Cumpre lembrar, todavia, que a tríade
referida por Vieira de Andrade não esgota o elenco de perspectivas a partir das quais se pode enfrentar
a temática dos direitos fundamentais, já que não se pode desconsiderar a importância, ainda mais nos
tempos atuais, das perspectivas sociológica, histórica, filosófica (de longe não limitada e identificada
com o jusnaturalismo), ética (como desdobramento da filosófica), política e econômica, apenas para
citar as mais relevantes. Cada um destes enfoques, ainda que isoladamente considerados, suscita uma
enorme gama de aspectos e problemas específicos passíveis de análise. Vale dizer que, também nesta
seara, os únicos limites residem, em última análise, no alcance da criatividade e da imaginação
humanas e no universo de abordagens que esta pode gerar.
Sem perder de vista a inequívoca e necessária interpenetração entre as diversas perspectivas
referidas, e desde já reconhecida a relevância de todas elas, optamos por centrar nossa atenção na
dimensão concreta dos direitos fundamentais, tais quais se encontram plasmados na órbita do direito
constitucional positivo (perspectiva estatal, portanto), com ênfase particular no Direito pátrio. Em
suma, o que se pretende neste estudo é estabelecer uma relação mais próxima com algumas das
principais questões relativas à problemática dos direitos fundamentais na nossa Constituição.
De modo especial (e o título da obra já o sinaliza), é no problema da eficácia dos direitos
fundamentais na nossa ordem constitucional que irá desaguar a nossa investigação, consignando-se,
desde já, que é nas diversas facetas da eficácia jurídica, como precondição da própria efetividade (ou
eficácia social) dos direitos fundamentais que iremos centrar as atenções, conquanto, por vezes, não
poderemos nos furtar de efetuar alguma referência aos instrumentos de efetivação dos direitos
fundamentais. Antes, contudo, de adentrarmos o exame da problemática da eficácia (segunda parte),
não poderíamos deixar de, na primeira parte desta obra, dedicar \u2013 após breve nota histórica \u2013 algumas
páginas ao exame do sistema dos direitos fundamentais em nossa Constituição, no âmbito do que se
poderia denominar de elementos rudimentares de uma teoria geral constitucionalmente adequada, até
mesmo pelo fato de que se cuida de aspectos essenciais ao deslinde da própria problemática da
eficácia dos direitos fundamentais, como o leitor terá oportunidade de perceber. Limitando-nos, para
efeitos destas notas introdutórias, a estas considerações sobre o conteúdo desta obra, remetemos o
leitor ao sumário, no qual terá uma visão global e detalhada dos diversos aspectos a serem
enfrentados.
No que diz com o método utilizado, perceberá o leitor explícita predileção pelo recurso ao direito
(constitucional) comparado, cuja importância chega a ser tal nos dias atuais que há quem o considere
até mesmo autêntico método de interpretação (Peter Häberle). Se isto já se justifica relativamente a
qualquer ramo da ciência jurídica, assume caráter virtualmente cogente na esfera do direito
constitucional, no qual cada vez mais trabalhamos com categorias de cunho universal (Constituição,
Estado, poder, governo, constitucionalidade e inconstitucionalidade, direitos fundamentais etc.),
sustentando-se até mesmo a existência de um direito constitucional internacional. Particularmente, é
no campo dos direitos fundamentais (ou humanos) que esta universalização se manifesta ainda com
maior intensidade, seja em virtude da relevância que a matéria alcançou no âmbito do direito
internacional, de modo especial, de cunho convencional (e, por sua vez, dos reflexos na ordem
interna), seja em virtude da forte influência do direito constitucional positivo, da doutrina e
jurisprudência de uns Estados sobre os outros. Cuidando-se, consoante já salientado, de obra centrada
na perspectiva constitucional (estatal), buscamos priorizar as fontes de direito comparado que mais
diretamente influenciaram, não apenas o nosso constituinte, mas principalmente a nossa ciência
jurídica.
Neste contexto, de modo especial no que diz com os direitos fundamentais, inquestionável a nossa
parcial aproximação aos modelos lusitano e espanhol, ambos, por sua vez, marcados pelos influxos da
doutrina e da jurisprudência constitucionais de matriz germânica. Categorias dogmáticas como Estado
de Direito, Estado Social, \u201ccláusulas pétreas\u201d, controle abstrato de constitucionalidade, perspectiva
jurídico-objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais, princípio da proporcionalidade, concordância
prática, aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, assim como o próprio conceito e
classificação dos direitos fundamentais não poderiam hoje, dentre outras categorias, ser analisadas
sem que se fizesse uma referência à doutrina germânica. Para além disso, a priorização das fontes
citadas, notadamente portuguesa e espanhola, encontra respaldo na própria similitude entre estas
ordens constitucionais e a nossa, particularmente no campo dos direitos fundamentais, ainda que se
registrem distinções dignas de nota, as quais serão oportunamente analisadas. No que tange à
jurisprudência citada (e isto aplica-se também às fontes nacionais), restringimo-nos a buscar, na
medida do possível, arestos das Cortes Constitucionais de cada Estado, pois a elas cabe, em última
análise e prioritariamente (ainda que não de forma exclusiva), a interpretação e o desenvolvimento do
direito constitucional.
O que se pretende com o recurso ao direito comparado \u2013 e isto convém seja aqui ressaltado \u2013 não é
em hipótese alguma a importação direta de dispositivos constitucionais ou mesmo de concepções
jurisprudenciais e doutrinárias alienígenas, mas sim, a reavaliação de algumas posições pátrias
habituais e, por vezes, deslocadas ou desatualizadas, bem como a análise da viabilidade da recepção
(obviamente filtrada pelo nosso direito constitucional positivo e a ele adaptada) de categorias
dogmático-jurídicas já tradicionalmente aceitas na maior parte dos países desenvolvidos