A Eficacia dos Direitos Fundamentais - INGO SARLET -(2012)
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A Eficacia dos Direitos Fundamentais - INGO SARLET -(2012)


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que apenas constituem uma das
fontes de direitos fundamentais fora do catálogo (ao lado dos não escritos e dos localizados em outras
partes da Constituição), quanto na controvérsia que gira em torno do status jurídico dos direitos
fundamentais de origem internacional. De qualquer modo, havendo como iniciar a busca no texto
constitucional, com todas as prerrogativas da fundamentalidade formal e das garantias jurídicas que
lhe são inerentes, parece-nos ser esta a solução a ser privilegiada. Além disso, fica aqui a advertência
de que os dispositivos a serem referidos não passam de algumas sugestões, assumindo, portanto,
cunho meramente exemplificativo, além de estarem sujeitas individualmente a críticas e à análise
mais aprofundadas.
4.3.4.2. Direitos fundamentais fora do catálogo, mas com status constitucional formal e material
A mera posição constitucional dos direitos fundamentais fora do catálogo não facilita em muito a
tarefa de sua correta identificação, inobstante a sua condição de direito constitucional no sentido
formal possa diminuir os riscos de equívoco. Os exemplos em nossa literatura são, também aqui,
bastante escassos. Os poucos que localizamos se encontram \u2013 salvo exceções \u2013 em manuais e
comentários anteriores à vigência da atual Constituição, sendo que nesta passaram a ser
expressamente consagrados, perdendo assim sua atualidade. Em parte, parece viável a utilização de
exemplos garimpados no direito constitucional comparado, cotejando-os com o texto de nossa
Constituição e observando o regime e os princípios por ela consagrados. No mais, a pesquisa deverá
sempre priorizar o direito constitucional positivo pátrio, tornando-se indispensável que seja
devidamente justificada a opção tomada, à luz dos critérios referenciais para a identificação de
direitos fora do catálogo já analisados. De qualquer modo, não se deve esquecer a já referida
circunstância de que também os assim designados direitos \u201cdispersos na Contituição\u201d comungam do
mesmo regime jurídico (da fundamentalidade material e formal) dos direitos constantes do Título II
da nossa Carta.358
No campo dos direitos de defesa (direitos de liberdade e igualdade, bem como demais direitos de
cunho preponderantemente negativo), a invulgar abrangência e casuística do elenco do art. 5º da CF
não deixa muito espaço para a revelação de outros direitos similares fora do catálogo. Fica ressalvado,
neste sentido, que a maioria dos direitos elencados no art. 7º (direitos dos trabalhadores) são, por sua
essência, direitos de liberdade e de igualdade e que se enquadram no grupo formado pelos direitos de
defesa. No mínimo, há que reconhecer uma manifesta similitude quanto à sua estrutura normativa.359
Todavia, devemos excluí-los de nossa análise, uma vez que já integrantes do catálogo. Ainda assim
podemos arriscar alguns exemplos. O direito de igual acesso aos cargos públicos (art. 37, inc. I),
também citado na doutrina germânica, os direitos de associação sindical e de greve dos servidores
públicos (art. 37, incs. VI e VII), assim como o direito dos servidores públicos à estabilidade no cargo
(art. 41) que, ademais, constitui verdadeira garantia da cidadania. Poder-se-ia cogitar, ainda, da
legitimação ativa para a iniciativa popular legislativa (art. 61, § 2º), que, agregada ao art. 14, inc. III,
pode ser considerada como autêntico direito de participação política. Da mesma forma ocorre com a
garantia da publicidade e fundamentação das decisões judiciais (art. 93, inc. IX), bem como com as
limitações constitucionais ao poder de tributar (art. 150, incs. I a VI),360 o direito à manifestação do
pensamento, criação, expressão e informação (art. 220), a igualdade de direitos e obrigações entre os
cônjuges (art. 226, § 5º), e o direito dos filhos a tratamento igualitário e não discriminatório (art. 227,
§ 6º), que, sem dúvida, constituem dispositivos formalmente constitucionais capazes de se
caracterizarem como posições subjetivas e permanentes do indivíduo (isolada ou coletivamente).
Além disso, os preceitos referidos revelam nítida preocupação com a proteção da dignidade humana,
da liberdade e da igualdade, constituindo, portanto, direitos materialmente fundamentais ou, no
mínimo, passíveis de se enquadrarem nesta categoria.
Na esfera dos direitos sociais, considerados aqui na sua acepção mais ampla (e não meramente
prestacional), também podemos garimpar alguns exemplos na CF de 1988. Relativamente
problemática é, contudo, a interpretação que se pode conferir ao sentido e extensão dos arts. 6º e 7º,
uma vez que ambos os dispositivos exercem influência direta sobre a identificação de outros direitos
fundamentais dentro ou fora da Constituição. O art. 6º reza que \u201cSão direitos sociais a educação, a
saúde, a moradia, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à
infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição\u201d.361 Levando-se em conta que a
educação (também a cultura e o esporte), a saúde, a previdência social, a família (igualmente
abrangida a proteção da infância e dos idosos) se encontram novamente previstas nos diversos
capítulos do Título VIII (arts. 193 a 232), poder-se-ia especular a respeito da possibilidade da
extensão da condição de materialmente fundamentais a todos os direitos aí considerados, uma vez que
se trata de preceitos que dispõem especificamente sobre a concretização das categorias genéricas do
art. 6º. Esta concepção, contudo, não parece corresponder aos objetivos do Constituinte, nem mesmo
aos ditames do bom-senso, pois, se assim fosse, teríamos de considerar como fundamentais quase
todas as posições jurídicas consagradas nos cerca de 40 artigos da ordem social, com exceção, talvez,
de parte das disposições relativas à comunicação social. Também a redação do art. 7º (...\u201calém de
outros que visem à melhoria de sua condição social\u201d) se revela problemática, embora em menor grau,
na medida em que relativo aos direitos dos trabalhadores, não se restringindo, todavia, ao contrário do
que parece defluir do art. 6º, ao texto constitucional. Para além disso, ambos os dispositivos dão conta
dos problemas gerados com a formulação técnica do texto constitucional e que se fazem sentir com
invulgar intensidade em nossa atual Carta.
Além destas considerações, não deveria ser esquecido que também no Título VII da CF de 1988,
que dispõe sobre a ordem econômica e financeira (arts. 170 a 192), existem dispositivos que poderiam
ser levados em conta como direitos fundamentais de cunho social.362 Em qualquer caso, reitere-se,
hão de ser atendidos os critérios referenciais do conceito material de direitos fundamentais em nossa
ordem constitucional, já desenvolvidos. Assim, também na esfera dos direitos econômicos, sociais e
culturais podem ser destacados alguns possíveis exemplos de direitos fundamentais fora do catálogo,
dispersos no texto constitucional, de modo particular no título relativo à ordem social, tais como o
direito à utilização gratuita dos transportes públicos coletivos para pessoas com mais de 65 anos de
idade (art. 230, § 2º), o direito à proteção do meio ambiente (art. 225),363 os direitos à previdência
social e à aposentadoria (arts. 201 e 202), bem como o direito à assistência social (art. 203), os quais,
a despeito de enunciados em normas de eficácia limitada (não autoaplicáveis), já foram, ainda que de
forma por vezes incompleta ou não satisfatória, devidamente concretizados pelo legislador.364 Além
disso, cumpre citar aqui os direitos à saúde (art. 196), à educação (art. 205), ao ensino público
fundamental obrigatório e gratuito (art. 208, inc. I), a garantia do exercício dos direitos culturais (art.
215), o direito ao planejamento familiar incentivado pelo Estado (art. 226, § 7º), à proteção da
entidade familiar (art. 226), bem como o direito à proteção das crianças e dos adolescentes (art. 227).
Os dispositivos citados, além de outros dos quais aqui se poderia cogitar,