A Eficacia dos Direitos Fundamentais - INGO SARLET -(2012)
458 pág.

A Eficacia dos Direitos Fundamentais - INGO SARLET -(2012)


DisciplinaDireitos Fundamentais656 materiais5.010 seguidores
Pré-visualização50 páginas
estes direitos.26
Cumpre lembrar, ainda, o fato de que a eficácia (jurídica e social) dos direitos humanos que não
integram o rol dos direitos fundamentais de determinado Estado depende, em regra, da sua recepção
na ordem jurídica interna e, além disso, do status jurídico que esta lhes atribui, visto que, do contrário,
lhes falta a necessária cogência.27 Assim, a efetivação dos direitos humanos encontra-se, ainda e
principalmente, na dependência da boa vontade e da cooperação dos Estados individualmente
considerados, salientando-se, neste particular, uma evolução progressiva na eficácia dos mecanismos
jurídicos internacionais de controle, matéria que, no entanto, refoge aos limites desta investigação.
Em suma, reputa-se acertada a ideia de que os direitos humanos, enquanto carecerem do caráter da
fundamentalidade formal próprio dos direitos fundamentais28 \u2013 cujo significado ainda será
devidamente clarificado \u2013, não lograrão atingir sua plena eficácia e efetividade, o que não significa
dizer que em muitos casos não a tenham.29 Importa, por ora, deixar aqui devidamente consignado e
esclarecido o sentido que atribuímos às expressões \u201cdireitos humanos\u201d (ou direitos humanos
fundamentais) e \u201cdireitos fundamentais\u201d, reconhecendo, ainda uma vez, que não se cuida de termos
reciprocamente excludentes ou incompatíveis, mas, sim, de dimensões íntimas e cada vez mais inter-
relacionadas, o que não afasta a circunstância de se cuidar de expressões reportadas a esferas distintas
de positivação, cujas consequências práticas não podem ser desconsideradas. À luz das digressões
tecidas, cumpre repisar, que se torna difícil sustentar que direitos humanos e direitos fundamentais
(pelo menos no que diz com a sua fundamentação jurídico-positiva constitucional ou internacional, já
que evidentes as diferenças apontadas) sejam a mesma coisa,30 a não ser, é claro, que se parta de um
acordo semântico (de que direitos humanos e fundamentais são expressões sinônimas), com as devidas
distinções em se tratando da dimensão internacional e nacional, quando e se for o caso. Os direitos
fundamentais, convém repetir, nascem e se desenvolvem com as Constituições nas quais foram
reconhecidos e assegurados, e é sob este ângulo (não excludente de outras dimensões) que deverão ser
prioritariamente analisados ao longo deste estudo.
Notas
1 Esta, dentre outros, a advertência de B. M. de Vallejo Fuster, in: J. Ballesteros (Ed.), Derechos Humanos \u2013 Concepto,
Fundamentos, Sujetos, p. 42-3. Neste sentido também a advertência de A. E. Pérez Luño, Derechos Humanos, Estado de Derecho y
Constitución, p. 21 e ss., que \u2013 centrando-se no conteúdo e significado do termo \u201cdireito humanos\u201d \u2013 alerta para a cada vez maior
falta de precisão na utilização desta terminologia, apontando as diferenças entre o seu conteúdo e significado em relação aos outros
termos empregados.
2 Esta a observação \u2013 dirigida à Constituição Espanhola de 1978 \u2013 de L. Martín-Retortillo, in: Derechos Fundamentales y
Constitución, p. 47, e que também se ajusta ao direito constitucional pátrio. Com efeito, entre nós, existe significativa doutrina a
apontar e analisar tal diversidade terminológica, para o que remetemos ao recente estudo de V. Brega Filho, Direitos Fundamentais
na Constituição de 1988 \u2013 Conteúdo Jurídico das Expressões , p. 65 e ss. Explorando com riqueza esta questão, v. também, J. A. L.
Sampaio, Direitos Fundamentais. Retórica e Historicidade , p. 7 e segs., e, mais recentemente, o alentado estudo de A.S. Romita,
Direitos Fundamentais nas Relações de Trabalho, p. 40-46.
3 Cf. J. P. Royo. Curso de Derecho Constitucional. Madrid: Marcial Pons, 2010, p. 183, lembrando que o termo teria sido utilizado
pela primeira vez na Constituição alemã aprovada em 20.12.1848, em Frankfurt, mas que não chegou a vigorar, tendo novamente
sido utilizado pela Constituição de Weimar, 1929.
4 Na Constituição de 1824, falava-se nas \u201cGarantias dos Direitos Civis e Políticos dos Cidadãos Brasileiros\u201d, ao passo que a
Constituição de 1891 continha simplesmente a expressão \u201cDeclaração de Direitos\u201d como epígrafe da Secção II, integrante do Título
IV (Dos cidadãos brasileiros). Na Constituição de 1934, utilizou-se, pela primeira vez, a expressão \u201cDireitos e Garantias Individuais\u201d,
mantida nas Constituições de 1937 e de 1946 (integrando o Título IV da Declaração de Direitos), bem como na Constituição de
1967, inclusive após a Emenda nº 1 de 1969, integrando o Título da Declaração de Direitos. Entre nós, aderindo à utilização da
expressão direitos fundamentais e endossando também a argumentação ora desenvolvida, v. entre outros, especialmente o ensaio de
D. Dimoulis, \u201cDogmática dos Direito Fundamentais: conceitos básicos\u201d, in: Comunicações. Caderno do Programa de Pós-
Graduação da Universidade Metodista de Piracidaba, ano 5, nº 2, (2001), p. 13.
5 Atente-se aqui para alguns exemplos de Constituições do segundo pós-guerra que passaram a utilizar a expressão genérica \u201cdireitos
fundamentais\u201d, tais como a Lei Fundamental da Alemanha (1949) e a Constituição portuguesa (1976), ambas já referidas, bem como
as Constituições da Espanha (1978), da Turquia (1982) e da Holanda (1983).
6 Neste sentido, v. J.A. da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 157 e ss.
7 Para quem objetiva lançar um olhar mais criterioso sobre esta problemática, sugerimos a leitura do primeiro capítulo da obra de
A.E. Pérez Luño, Derechos Humanos, p. 21 e ss.
8 Assim, por exemplo, J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 528, e M. L. Cabral Pinto, Os Limites do Poder Constituinte e
a Legitimidade Material da Constituição, p. 141. Entre nós, esta distinção foi adotada, entre outros, por E. Pereira de Farias, Colisão
de Direitos, p. 59-60.
9 Neste sentido, dentre outros, a lição de J. Miranda, Manual IV, p. 51-2, citando-se, a título de exemplo, a Declaração Universal dos
Direitos do Homem (1948), a Declaração Europeia de Direitos do Homem (1951), A Convenção Americana sobre Direitos Humanos
(1969), dentre outros tantos documentos.
10 Esta a posição de M. Kriele, in: FS für Scupin, p. 188.
11 Cf. N. Bobbio, A Era dos Direitos , principalmente no ensaio \u201cPresente e Futuro dos Direitos do Homem\u201d (p. 26 e ss.). O
abandono da condição de direitos naturais pode ser também exemplificado com base na doutrina francesa, onde já se reconhece que
as liberdades públicas não se confundem com a noção de direitos naturais do homem, tratando-se de posições jurídicas reconhecidas
pelo direito constitucional positivo (v. neste sentido, C.A. Colliard, Libertés Publiques, p. 12 e ss.).
12 A este respeito, v. K. Stern, Staatsrecht III/1 , p. 42 e ss. Entre nós, explorando esta perspectiva, v. entre outros, P. Melgaré,
\u201cDireitos humanos: uma perspectiva contemporânea \u2013 para além dos reducionismos tradicionais\u201d, in: RIL, nº 154, (2002), p. 73 e ss.,
destacando a perspectiva suprapositiva e a sua relevância para a aplicação judicial. Mais recentemente, J. Neuner, \u201cLos Derechos
Humanos Sociales\u201d, in: Anuário Iberoamericano de Justicia Constitucional, nº 9, 2005, p. 239, também sufragou esta linha de
entendimento, ao advogar a distinção entre os direitos fundamentais, fundados no pacto constituinte e limitadores do poder das
maiorias parlamentares, e os direitos humanos, compreendidos como direitos supra-estatais, com validade universal e vinculativos
inclusive das maiorias constituintes.
13 Cf., por último, aderindo a tal concepção, G. Marmelstein, Curso de Direitos Fundamentais, São Paulo: Atlas, 2008, p. 25-27.
14 B. Galindo, Direitos Fundamentais. Análise de sua concretização constitucional, p. 48.
15 Em sentido próximo, v. M. Carbonell, Los Derechos Fundamentales en México , 2ª ed., México: Porruá, 2006, p. 8 e ss.,
destacando que, por se tratar de categoria mais ampla, as fronteiras conceituais dos direitos humanos são mais imprecisas que o termo
direitos fundamentais.
16 Cf. A.E. Perez Luño, Los Derechos Fundamentales