A Eficacia dos Direitos Fundamentais - INGO SARLET -(2012)
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A Eficacia dos Direitos Fundamentais - INGO SARLET -(2012)


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, p. 46-7. Em que pese a nossa divergência com relação ao significado
atribuído à expressão \u201cdireitos humanos\u201d, cumpre referir aqui a posição de M. Kriele quando igualmente advoga o entendimento de
que a categoria dos direitos fundamentais é temporal e espacialmente condicionada, visto que se cuida da institucionalização jurídica
dos direitos humanos na esfera do direito positivo. No mesmo sentido, v. também G. C. Villar, \u201cEl sistema de los derechos y las
libertades fundamentales\u201d, in: F. B. Callejón (Coord.), Manual de Derecho Constitucional, vol. II. Madrid: Tecnos, 2005, p. 29 e ss.,
assim como L. M. Diez-Picazo, Sistema de Derechos Fundamentales. 2ª ed. Madrid: Civitas, 2005, p. 55 e ss.
17 P. C. Villalon, in: REDC nº 25 (1989), p. 41-2.
18 Assim a lição de K. Stern, Staatsrecht III/1, p. 43.
19 Cf. O . Höffe, Derecho Intercultural , especialmente p. 166-69, explorando, ainda, a diferença entre o plano pré-estatal (dos
direitos humanos) e o estatal (dos direitos fundamentais).
20 Cf. J. Habermas, Faktizität und Geltung: Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats, p. 138
(\u201cDeshalb dürfen wir Grundrechte, die in der positiven Gestalt von Verfassungsnormen auftreten, nicht als blosse Abbildungen
moralischer Rechte verstehen, und die politische Autonomie nicht als blosses Abbild der moralischen.\u201d). No mesmo sentido, v., entre
nós, o belo ensaio de M. C. Galuppo, \u201cO que são direitos fundamentais?\u201d, in: J. A . Sampaio (Org), Jurisdição Constitucional e
Direitos Fundamentais, p. 233.
21 Neste sentido, v. os desenvolvimentos de F.J. Bastida Freijedo, \u201cConcepto y modelos históricos de los derechos fundamentales\u201d,
in: F. J. Bastida Freijedo e outros, Teoría General de los Derechos Fundamentales en la Constitución Española de 1978 , Madrid:
Tecnos, p. 18 e ss.
22 Sobre o direito constitucional internacional na esfera dos direitos humanos, consultem-se as recentes obras de F. Piovesan,
Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional , Rio de Janeiro: Max Limonad, 1996, e de A.A. Cançado Trindade,
Tratado do Direito Internacional dos Direitos Humanos, vol. I, Porto Alegre: Sergio A. Fabris, 1997.
23 Entre nós, o primeiro autor a utilizar a expressão \u201cdireitos humanos fundamentais\u201d, ao menos de acordo com o nosso
conhecimento, foi M.G. Ferreira Filho, Direitos Humanos Fundamentais, São Paulo: Saraiva, 1996. Também A. Moraes, Direitos
Humanos e Fundamentais. São Paulo: Atlas, 1998, utiliza-se desta terminologia.
24 Cf. S. R. de Barros, Direitos Humanos. Paradoxo da Civilização, especialmente p. 29 e ss.
25 Neste sentido, a lição de K. Stern, in: HBStR V, p. 35.
26 Explorando as Convergências e dissonâncias entre ambas as esferas, v. especialmente, G.L. Neumann, \u201cHuman Rights and
Constitutional Rights: Harmony and Dissonance\u201d, in: Stanford Law Review, vol. 55 (2003), p. 1863-1900.
27 Neste sentido, R. Alexy, \u201cDireitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrático\u201d, in: RDA nº 217 (1999), referindo que \u2013
a despeito de sua crescente relevância \u2013 não se deve superestimar o significado da proteção internacional, já que sem a concretização
(institucionalização) dos direitos do homem (fundamentais) em Estados particulares o ideal da Declaração da ONU não será
alcançado.
28 Cumpre registrar, neste contexto, que em face do reconhecimento da prevalência normativa de pelo menos parte dos Tratados de
Direitos Humanos (como é o caso da Convenção Europeia dos Direitos Humanos) em relação ao direito interno dos Estados
integrantes da Comunidade e da União Europeia, bem como diante da existência (pelo menos no âmbito regional europeu) de órgãos
jurisdicionais supranacionais com competência para editar decisões vinculativas e dotadas de razoável margem de efetividade, já há
quem sustente a fundamentalidade também em sentido formal dos Direitos Humanos nesta esfera, inclusive no que diz com a recente
Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia, que, em princípio, ainda está aguardando o momento de alcançar sua
vinculatividade. Este é precisamente o caso de J.J. Gomes Canotilho, \u201cCompreensão Jurídico-Político da Carta\u201d, in: RIQUITO, Ana
Luísa et al. Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia, p. 11. A propósito, vale lembrar, ainda, que justamente (embora não
exclusivamente) em face da já apontada existência (ainda que não incontroversa) de um direito constitucional internacional dos
direitos humanos, somada à solidez das instituições supranacionais (pelo menos, de caráter regional), é que já se encontra em fase de
amadurecimento o projeto de uma Constituição da União Europeia, que, se vier a ser efetivamente implementado (como parece ser a
tendência) haverá de provocar uma revisão significativa de uma série de conceitos tradicionais na esfera da teoria constitucional, que,
de resto, já tem passado por um amplo processo de discussão. A respeito da formação de um Direito Constitucional Europeu, v.,
entre outros, F. Lucas Pires, Introdução ao Direito Constitucional Europeu , Coimbra: Coimbra Ed., 1997, e, ainda dentre os autores
estrangeiros, o paradigmático contributo de J.H.H. Weiler, The Constitution of Europe. \u201cDo the new clothes have a n emperor?\u201d and
other essays on european integration , especialmente p. 221-63. Entre nós, confira-se J.A. de Oliveira Baracho, \u201cTeoria Geral do
Direito Constitucional Comum Europeu\u201d, in: D. Annoni (Org ), Os Novos Conceitos do Novo Direito Internacional. Cidadania,
Democracia e Direitos Humanos , p. 319-42, e mais recentemente, A.C. Pagliarini, A Constituição Europeia como Signo , Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2005.
29 Este, aproximadamente, o ponto de vista advogado por K. Stern, in: HBStR V, p. 35. A falta de identidade entre o rol
internacional dos direitos humanos e o catálogo constitucional é, de certa forma, inevitável. Neste sentido, há que frisar que nem
todos os direitos constitucionais podem ser exercitados por qualquer pessoa, já que alguns direitos fundamentais se referem tão
somente aos cidadãos de determinado Estado. Assim, por exemplo, o direito de voto e o direito de ser eleito podem até encontrar
menção entre os direitos civis e políticos constantes em documentos internacionais, mas, no que concerne ao seu efetivo exercício,
sua titularidade está restrita aos cidadãos de cada país. O mesmo pode afirmar-se com relação aos direitos de propor ação popular, ou
mesmo de participar de plebiscitos ou integrar proposta de iniciativa popular legislativa, apenas para ficarmos em terreno nacional.
Em contrapartida, os direitos humanos são atribuídos a qualquer um, e não apenas aos cidadãos de determinado Estado, razão pela
qual também são denominados de direitos de todos (K.Stern, Staatsrecht III/1 , p. 45). Atente-se, ainda, para a circunstância de uma
significativa parcela dos direitos fundamentais corresponder aos direitos humanos, no sentido de que sua titularidade não fica
reservada aos cidadãos nacionais, estendendo-se também aos estrangeiros, tema que, contudo, não se encontra imune a controvérsia.
30 Neste sentido, contudo, o recente entendimento de A.C. Ramos, Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional, Rio
de Janeiro: Renovar, 2005, p. 21-30, em excelente monografia sobre o tema dos direitos humanos.
2. Perspectiva histórica: dos direitos naturais do homem aos direitos
fundamentais constitucionais e a problemática das assim
denominadas dimensões dos direitos fundamentais
2.1. Considerações preliminares
A análise da origem, da natureza e da evolução dos direitos fundamentais ao longo dos tempos é, de
per si, um tema fascinante e justificaria plenamente a realização de um curso inteiro e a redação de
diversas monografias e teses. Nosso objetivo, contudo, é bem mais modesto, sendo nossa intenção
apenas referir alguns aspectos relevantes a respeito desta temática, de modo especial para propiciar
uma adequada compreensão da importância e da função dos direitos fundamentais, além de nos
situarmos