Tutela_Inhibitoria
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Tutela_Inhibitoria


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em parte e de forma inefetiva, o direito à prevenção.
<texto>Em época em que os novos arts. 273 e 461 estavam distantes do Código de Processo Civil, Barbosa Moreira, em um dos poucos trabalhos que trataram desse relevante e difícil tema no direito brasileiro, afirmou que, apesar da dúvida a respeito da natureza da tutela preventiva provisória \u2013 se cautelar ou antecipatória \u2013, não deveria \u201cescandalizar ninguém a sugestão de buscar-se nos arts. 798 e 799 o apoio textual\u201d a uma tutela preventiva provisória (isto em razão da evidente necessidade desta tutela). \ufffd O problema, contudo, segundo o próprio Barbosa Moreira, estaria em que o antigo art. 287 autorizava a imposição da multa apenas após o trânsito em julgado da sentença, e assim a tutela preventiva que viria na forma antecipada não poderia ser efetivada sob pena de multa. Não há como não registrar o que disse o professor da Universidade do Rio de Janeiro: \u201cO que não se afigura possível é fazer acompanhar o preceito, nesses casos, da cominação de multa para o respectivo desatendimento: as regras que autorizam o emprego de medidas coercitivas não comportam aplicação em hipóteses não previstas. Aqui, aliás, caso se sustentasse o contrário, chegar-se-ia, obliquamente, ao resultado que o art. 287, fine (em sua redação antiga), pré-excluiu \u2013 em disposição infeliz mas clara, que ao intérprete não é dado desprezar. Ter-se-á de contar unicamente com a força intimidativa da cominação penal pelo crime de desobediência\u201d. \ufffd
<texto>A tutela cautelar, portanto, além de ter causado complicações desnecessárias, nunca foi capaz de propiciar uma tutela preventiva realmente efetiva.
<texto>Embora este ainda não seja o lugar adequado para a demonstração da distinção entre a tutela preventiva e a tutela cautelar, importa advertir que a vulgarização do uso da ação cautelar como único remédio capaz de atender à necessidade de prevenção, evidentemente obscureceu, principalmente na prática forense, a diferenciação entre tais tutelas.
<texto>Além disso, se o direito à prevenção, no plano do direito material, deve corresponder apenas a uma ação (a um agir), não havia razão para a duplicação das ações (processuais), vale dizer, para o emprego da ação cautelar e da ação cominatória para a realização de uma ação (material) e de um fim. \ufffd
<texto>Para o direito à prevenção ser atendido basta apenas uma ação processual, ação esta que, para responder adequadamente à natureza da situação de direito substancial, deve conter necessariamente em seu bojo a tutela antecipatória. Ora, se a situação de direito material a que se visa atender é peculiarizada por uma extrema dificuldade de suportar o tempo do processo de conhecimento, não se pode conferir a ela um procedimento sem a tutela capaz de responder sumariamente ao direito.
<texto>A duplicação de procedimentos, nesses casos, só poderia gerar confusão e mais trabalho e gasto, já que a ação cautelar não era \u201cação preventiva autônoma\u201d apenas porque devia ficar limitada à cognição sumária e, ainda, porque se submetia ao art. 806.
<texto>Se a cognição da ação cautelar é sumária, e se o art. 806 do CPC não pode deixar de ser observado, a ação principal havia de ser proposta, ainda que o resultado perseguido pelo autor \u2013 a prevenção \u2013 já houvesse sido encontrado. Tal ação principal era a cominatória, fundada no antigo art. 287, a qual somente objetivava reafirmar, com base em cognição exauriente, a tutela preventiva já concedida, ou prestar \u2013 na hipótese em que a tutela cautelar não houvesse sido deferida, e isto fosse ainda viável em termos concretos \u2013, a própria tutela preventiva.
<texto>Como o provimento cominatório era completamente inidôneo para garantir uma efetiva tutela jurisdicional preventiva, a doutrina jamais se empenhou em tentar construir uma tutela preventiva a partir do antigo art. 287. \ufffd Essa norma, em outras palavras, apesar de ter sido a fonte da tutela das obrigações de fazer e de não fazer, nunca foi tomada como o fundamento normativo-processual da tutela preventiva.
<texto>Ao contrário, a tutela preventiva, como já foi dito, sempre foi confundida com a tutela cautelar. Esta confusão, com efeito, está intimamente ligada à falta de efetividade da velha ação cominatória, que, justamente por isso, jamais foi identificada \u2013 e nem poderia ser \u2013 como uma ação capaz de prestar tutela preventiva.
<texto>O fato de a doutrina não ter encontrado na redação antiga do art. 287 uma tutela preventiva, torna obscura, ou dificulta, hoje, a relação entre a tutela preventiva e as normas dos arts. 461 do CPC e 84 do CDC, que, como será melhor demonstrado a seguir, constituem o fundamento, no plano do processo, da tutela inibitória.
<aa>3.11	A ação inibitória é corolário de um princípio geral de prevenção
<texto>Como já foi dito, há no direito brasileiro duas formas bastante efetivas de tutela inibitória: o mandado de segurança e o interdito proibitório.
<texto>O que importa saber, porém, é se existe no direito brasileiro um princípio geral de prevenção que garanta a tutela inibitória fora dos casos em que ela se apresenta expressamente prevista ou se as hipóteses tipificadas constituem exceções a um princípio que, na verdade, quer expressar o contrário.
<texto>A questão que passa a interessar, assim, é encontrar o verdadeiro fundamento da tutela inibitória. Estaria ele nos novos arts. 287 e 461 do CPC? Na raiz da tutela cautelar?
<texto>Sustentou-se, no direito italiano, mediante interpretação analógica das normas que previam a inibitória para a proteção de determinados direitos absolutos, que os direitos pertencentes a esta categoria poderiam ser tutelados através de uma inibitória atípica. \ufffd Partindo-se da premissa de que os direitos que são comumente tutelados pela inibitória são absolutos, pretendeu-se estender para os outros direitos absolutos esta forma de tutela. \ufffd
<texto>Esta tese, entretanto \u2013 como anotam Rapisarda e Taruffo \u2013, não leva em conta o fato de que, na lógica do legislador, a inibitória não é admitida em razão da natureza do direito, mas sim em virtude da necessidade de prevenção, derivada sobretudo da inadequação da tutela do tipo repressivo para algumas situações de direito material. Se esta necessidade tem lugar, freqüentemente, no domínio dos direitos absolutos, isto não quer dizer que ela não possa apresentar-se em outros setores; a tutela inibitória, por relacionar-se com a prevenção, diz respeito, em princípio, a todos os direitos, e pode tornar-se necessária em todos os locais em que se apresentar como insuficiente a reintegração ou a reparação do direito. \ufffd
<texto>Considerada a confusão existente entre a tutela preventiva e a tutela cautelar \u2013 que também se verifica no direito italiano \u2013, não é de estranhar o fato de que alguém tenha procurado encontrar o fundamento da tutela inibitória atípica em uma norma que dá base à tutela cautelar inominada.
<texto>Aldo Frignani, o autor da primeira monografia importante sobre o tema da inibitória no direito italiano, foi buscar o fundamento da tutela inibitória atípica exatamente no art. 700\ufffd do CPC italiano \u2013 similar ao nosso art. 798.
<texto>De acordo com Frignani, a inibitória provisória (antecipada) e a inibitória final constituem aspectos de um mesmo fenômeno, tanto porque a primeira tem as mesmas características substanciais da segunda, como porque a inibitória provisória (antecipada) é ligada indissoluvelmente à inibitória final. \ufffd
<texto>A partir desta construção, Frignani invoca outra premissa \u2013 não demonstrada \u2013 no sentido de que o art. 700 garante uma forma geral de tutela preventiva contra a prática de qualquer ilícito. Para ele, o princípio geral de prevenção \u2013 que garantiria a tutela inibitória atípica em suas três modalidades \u2013 está albergado no art. 700. \ufffd
<texto>Frignani afirma que a existência de uma norma que garante uma tutela inibitória atípica provisória, fundando um princípio geral de prevenção, é suficiente para garantir a tutela inibitória atípica definitiva. Argumenta que seria ilógico admitir-se